违反商品房认购协议的违约责任

作　者：李子木 （作者单位:鼓楼区人民法院） 　　

商品房买卖实务中，出卖人为提高销售进度、加速资金周转，常于签订商品房买卖契约前先与买受人签订认购协议。2003年6月1日施行的《最高人民法院＜关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》(以下简称《解释》)第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。除定金责任外，《解释》对其他违约责任形式未作规定，有必要逐一进行探讨。

一、商品房认购协议的法律性质

对于认购协议的法律性质，主要的观点有：1、意向书说，认为认购协议实际上就是意向书，性质为要约；2、补充协议说，认为认购协议并非独立的合同，仅系商品房买卖合同的补充协议；3、附条件的商品房买卖合同说，认为认购协议约定的内容为商品房买卖合同所附条件；4、预约合同说，认为认购协议为商品房买卖合同的预约合同，为独立合同。笔者同意第四种观点。因为，认购协议虽与买卖合同有关联性，但其内容不同于本约，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立买卖合同的义务，故认购协议并非买卖合同的从合同，而是独立于买卖合同的预约合同。从《解释》的表述看，已采预约合同说。实务中的认购协议有认购书、订购单、预订书甚至临时证明单、情况说明之称，只要其具备合同法关于合同成立的要件，即应认定为独立合同。

关于签订认购协议时是否应具备商品房预售许可证，一般认为认购协议可以在(开发商)办妥立项、规划、报建审批手续后取得商品房预售许可证之前的一段时间内签订。因为，此时对商品房销售价格有实质影响的条件已确定，认购协议可以对商品房销售的核心条款作出约定，待事实和法律上的障碍(如未取得预售许可证)消除时再签订本约。有人认为，在取得预售许可证之前签订的认购协议违反《城市房地产管理法》的强制性规定，应属无效。这种观点实质上仍将预约与本约混同。退而言之，即使因无法取得预售许可证而致本约最终不能签订，出卖人应承担预约合同履行不能的违约责任，预约合同仍为有效。但在开发项目立项前，商品房买卖缺乏现实基础，此时的认购协议条款均处于不确定状态，履行认购协议客观上等同于非法融资，故该认购协议应归于无效。

二、违反认购协议的违约责任

对于违反认购协议的违约责任，应基于认购协议的独立合同性质考察。除定金责任外，违约方应依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

(一)关于定金责任。定金是担保法规定的担保方式，种类上可分为立约定金、证约定金、成约定金、解约定金以及违约定金。对认购协议中特别约定定金为解约定金的，一方承担定金责任后享有合同解除权，另一方不得再请求其他救济措施。未特别约定定金功能的，该定金应为违约定金。有人认为，认购协议约定的定金为立约定金，因其系为了保障签订本约而交付的定金。这种观点值得商榷。因定金合同系认购协议的从合同而非商品房买卖合同的从合同，据认购协议而收取的定金通常为保证其履行的违约定金。对于约定具备定金性质的留置金、订金等金钱性质的，仍应适用定金责任。实践中，有的出卖人仅约定因购房者原因逾期没有签定本约即没收定金，而未约定出卖人违约则双倍返还定金的，仍应按定金罚则处理。但该约定并未排除购房者的法定权利，对一方据《合同法》第四十条关于无效格式条款的规定而主张定金条款无效的，不应支持。在认购协议签订后，当事人即负有诚信谈判以签订本约的义务。对于因一方提出不公平条款而致不签订本约的，应对其适用定金罚则。因出卖人具备房地产业及相关行业的专业知识，拥有更丰富的信息资源，应负有签订预约前即向购房者就相关事项(如房地产信贷等)进行合理说明的义务。如购房人马某系香港居民，因其不能出具在国内的收入证明，不能办理银行按揭贷款。但马某在签订预约时并不知悉该规定，出卖人也未进行告知。此后马某因得知其将无法获得银行贷款而不愿签订本约，出卖人仍应向其返还定金。对《解释》)第四条所称的“不可归责于当事人双方的事由”，应根据诚实信用原则和公平交易原则认定。是否已尽诚信谈判的义务，应探求双方的合同目的、结合商品房买卖的交易惯例而定。在双方均尽此义务仍不能实现交易的情况下，不可归责于当事人双方，出卖人应当将定金返还买受人。就一方的免责事由而言，除不可抗力外，应包括情势变更。如开发项目因政府行政行为发生的取消、缓建(实践中突出的是规划设计变更)等，可视为不可归责于出卖人的事由。

(二)关于实际履行(即签订本约)。在违约方不愿签订本约的情况下，不应排除守约方要求实际履行的权利，法律或事实上不能履行的除外。在认购协议对商品房买卖的核心条款(价格、面积、位置)已作出约定的情况下，如能对照该楼盘的其他商品房买卖合同约定的条款(如交付日期)，可结合交易惯例、通用标准(不得低于建设部颁规章确定的标准)对缺失条款进行补正，判决双方签订本约。如前文所述，认购协议约定的定金界定为违约定金的，可与实际履行并用。因预约合同的实际履行即为签订本约，一方主张对方直接履行本约义务或预期利益损失的，不应支持，否则将混同本预约的区分。但在判决双方签订本约以后，一方拒不履行判决确定义务的除外。

(三)关于其他违约责任方式。对于认购协议至起诉时不具备补正条件的，不宜判决签订本约，应按违约方承担其他违约责任方式处理。如认购协议中约定了支付损害赔偿金等违约责任的，应从其约定。在合理范围内，可与定金责任并行适用。对于出卖人未收取定金但收取“预留费”等费用、认购协议也未约定违约责任形式的，如因出卖人原因未能订立商品房买卖合同，买受人可解除认购协议，按恢复原状的规定主张返还“预留费”。如买受人直接主张出卖人承担对本约的缔约过失责任即本约的信赖利益损失，则应包括“预留费”及缔约成本等实际损失。依预约合同说，违反认购协议是损害其本身产生的履行利益，不履行预约义务与因信赖将来签订本约造成的信赖利益损失会有所差异。从缔约过程看，本约的缔约过失责任须发生在签订合同的过程中，即一方发出要约、另一方作出承诺之前。尽管预约合同有独立的要约、承诺要件，当事人最终的合同目的仍在于商品房买卖，缔结、履行预约可以视为签订本约过程中的前置阶段，即不履行预约义务的损害赔偿正是本约信赖利益损失的组成部分。因此，依解除认购协议主张返还与径行主张商品房买卖合同的缔约过失责任有不同的请求权基础，应根据买受人对诉权的选择进行裁判。

要说明的是，《解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。违反此类认购协议的违约责任实为违反商品房买卖合同的违约责任，不在本文探讨之列。