二、在证明上缺乏确定性但可以获赔的损害
在侵权诉讼中,如果原告有可能提出确切的证据证明其所受到的伤害,法院当然有理由期待证据的较高程度的确定性,比如,原告的索赔所针对的,是从侵权行为发生到审判时这一期间,已经发生的收入损失。但是在某些情况下,当做出这种证明的可能性不存在时,原告提出的索赔也应给予不同程度的支持。现从以下几个方面分别阐述:
（一）推定的损害（p resumed damage）
在英国的侵权法上,存在着一般损害（ general damage）与特殊损害（ special damage）的划分。“一般损害赔偿金是对一般损害的补偿⋯ .,一般损害是指法律从被诉的过错行为中推定出的,因而无须在原告的诉讼请求中明确提出的损害”。[47]而对特别损害,不适用关于一般损害的法律推定, 原告只有在其诉讼请求中明确证明了这些损害,才能获得针对该特殊损害的损害补偿金。
一般损害的案件,常常涉及干扰原告与他人关系的情况。比如,原告因遭到被告的诽谤而被第三人拒绝进入其家中,或者,在对原告的诽谤发生之后,其他人停止了与原告的商业或社会关系。此时,对原告蒙受的损失是难以估算的。[48]在1824年的Tripp v. Thomas案[49]中,原告在受到诽谤之后无法证明其受到了实际损害,但仍得到了40英镑的赔偿金,因为陪审团认为,在此种情况下,仅仅授予原告名义性的赔偿金是说不过去的。
一般损害与英国法认可的另一种侵权行为——“自身可诉性”（ actionable per se）侵权行为（又称“诉因侵权行为”）[50]所导致的损害有很大的相似性。在后一类案件中,侵害本身被视为一种特殊的损害形态,无需由原告进一步证明存在实际的或有形的损害,并且,只要存在侵害的事实就会导致赔偿后果。[51]在1936年的Nicholls v. Ely Beet Sugar Factory Ltd. 案[52]中,地方法院判决说:“之所以能够支持一个无法证明实际损害的诉讼, 乃是依赖于一个被广泛认可的原则,即,当你的权利受到干涉时,法律就推定你有损害”。
在美国,《第二次侵权法重述》第904条[53] （关于“一般损害赔偿金和特殊损害赔偿金”）写道:“（1）‘一般损害赔偿金’是针对某一损害的补偿性的损害赔偿金,该损害如此频繁地产生于该作为诉讼基础的侵权行为中,以至于该损害的存在通常会被预见,因而无需证明即可认定其存在。（2）‘特殊损害赔偿金’所针对的,是会判给一般损害赔偿金的损害之外的损害”。
《第二次侵权法重述》第569条（关于“不需证明特殊损害的责任—书面诽谤”）规定:“某人虚假地发布毁损另一人名誉的事项,而其方式使该发布成为诽谤的,须对该另一人承担责任,尽管该发布并未造成特殊的损害”。
第 570条（关于“不需证明特殊损害的责任——口头诽谤”）规定:“某人发布毁损另一人名誉的事项,而其方式使该发布成为口头诽谤的,须对该另一人承担责任,尽管该发布并未造成特殊的损害,只要该发布对该他人造成了以下后果: （ a）触犯刑律,如第571条所述； （ b）令人厌憎的疾病,如第572条所述； （ c）与其生意、行业、职业或职位不相称的事项,如第573条所述；或者（ d）严重的不当性行为,如第574条所述”。
由上文可见,如果从一种侵权行为可以当然地推导出损害的存在,且受害人对损害的程度是难以证明的,那么,尽管受害人无法确定地证明损害的量值,也应当让加害人对受害人承担赔偿责任。
（二）非金钱损失（ non - pecuniary loss）
关于非金钱损失, 英国法官Halsbury勋爵在TheMediana案[54]中作了如下阐述:即使此种损害不是被推定的,而是实际地发生的,也很难用数学上的准确性进行估算。他又说:“人们怎么能用可计量的金钱数额来衡量疼痛与痛苦（pain and suffering）呢？当一个人因事故而蒙受疼痛与痛苦时,任何人都无法主张,你能通过数学计算证实,能反映此种损失的确切金额。但是法律承认,此种损失是可以提出的并可据此判给赔偿金”。
以对“丧失便利生活”的赔偿为例,尽管证明此类损失的数量没有丝毫的确定性可言,但大多数法院都不拒绝对它的赔偿。在Wise v. Kaye案[55]中,原告自事故发生之时起便不省人事,丧失了除生命之外的所有生理功能,变成了植物人。上诉法院的大部分法官同意给予受害人15 000英镑,作为对其丧失便利生活条件的损失赔偿。
在前述英国的H. West & Son Ltd v. Shephard案[56]中,原告受伤后四肢瘫痪,而证据显示,她或许已经意识到自己所处的状况,但她此时已经无法讲话。英国上议院的多数法官判决,给予其17 500英镑作为对其丧失便利生活的赔偿。正如法官莫里Morris勋爵所言:“受害人不省人事的事实并不能消除其被剥夺了享受正常生活及其乐趣的这一现实,尽管这一现实不可避免地是由某些身体损伤所引起的”。
在美国,关于非金钱损失,《第二次侵权法重述》第912条的评注b （关于“对身体、情感、声誉的伤害”）首先指出了其证明上的不确定性:金钱和这类损害之间没有直接的对应关系。留下一处伤疤或丧失听力是不能用市场价计量的,因为在计量时不可能去想,有人愿意以受到伤害为代价以换取某一赔偿额。
该条的“评注b”继而认可了合理人的判断是应被采用的衡量标准:在为决定此种赔偿额而可行使的裁量权中,惟一的标准是合理人为了实现公平的赔偿而做出的估价。
那么,一个合理人应当如何判断呢？该条的“评注b”进一步指出:在这些案件中,事实的裁判者[57]会适当地就某些损害给予实质性的赔偿金,而该损害是指通常产生于此种侵权伤害的损害,甚至在没有可证明其存在的特定证据的情况下也会给予,比如殴打造成疼痛的情况,或者,由伤疤导致羞辱感的情况。
依照该评注,判决金额可能因案件的特殊情况而有所差异。该评注说:证明蒙受的损害比通常会发生的损害多或少的证据,也是可接受的。考虑得最多的是这样一些因素:疼痛或羞辱的强烈程度,其实际延续的期间或可能延续的时间,以及其可以预期的后果。
在非金钱损失的估算方面,法国法中并没有特殊的规则。法国法学家Suzanne Galand - Carval指出:很明显的是,不论采用何种方式,此种估算通常都会是一个非理性的过程,而且在实践中,一直以来都有一种看法,那就是,解决这种非理性的最好方法就是把问题留给法官,用“法官的智慧”来解决。然而,如今占主流的观点是,在非金钱损失的估算方面,还是应该让某些理性因素发挥作用,特别是在人身伤害案件中。而作为此种努力的体现,法院已经制定出一套供内部使用的“司法价目表”。[58]
这方面的例子是,昏迷不醒的受害者的损失应该被客观地评估。这意味着,他必须和清醒时一样,获得相同的赔偿,并且,他有权就丧失便利生活条件的损失和生理疼痛的损害获得赔偿。[59]
德国的情况是,由于在将非金钱损失折算成金钱时法官必须运用较大的自由裁量权,《德国民法典》的立法者明确表示了他们对非金钱损失进行金钱赔偿的不赞同。[60]于是,加入《德国民法典》第253条的规定是:当损害为非物质上的损害时,仅在法律有规定的情形下,始得要求以金钱赔偿损害。所以,德国的成文法不倾向于对非物质损失规定金钱赔偿。但是,《德国民法典》第847条[61]就此规定了例外情况,由于人身伤害而引起的疼痛与痛苦可以获得损害赔偿。
然而,根据德国的法学理论,非金钱损失是一种不能用精确的、客观的、以市场条件为导向的金钱来进行计算的损失,对它的估算不存在确定而便捷的规则。对因人身伤害引起的疼痛和痛苦的赔偿,在估算时必须将与案件相关的所有情况考虑在内,主要的因素是疼痛的严重程度和持续时间,以及伤害的长期后果,也包括年龄、受害者的个人情况以及侵权人的过错程度,甚至双方的经济状况或者保险状况都会起作用。[62]进一步说,即使受害人已失去了一切能力且不会再感觉到任何痛苦,债务人也应支付可观的有关疼痛和痛苦的损害赔偿金。[63]
比利时最高法院始终明确地将“精神损害”作为一种可获偿的损害。在父母因子女受到伤害而感到疼痛和痛苦的案件中,最高法院对此种“精神损害”请求作了如下描述:精神损害的索赔请求,旨在补偿疼痛、悲痛或者其他形式的精神苦难。因此,不仅直接受害者可以要求精神损害赔偿,其他任何因“间接地”遭到损失的人也可以提出此种请求,例如,他或她的亲戚。受害者个人的过失,将会影响其亲属以继承人的身份通过起诉行使其个人的权利,以及影响受害人对个人损失的诉求。[64]
根据《奥地利民法典》第1323条的规定,如果被告的行为具有重大过失或者故意,就必须对原告受到的非金钱损害进行赔偿。但该法典第1325条又规定,在人身伤害案件中,侵权行为人必须对受害人的疼痛和痛苦进行赔偿,即使该侵权行为人只存在轻微的过失。
做出上述规定的理由在于人身的不可侵犯性,并且,对于伤害的严重性,是可以用客观的标准进行判断的。另一方面,在财产权受到侵害的案件中（《奥地利民法典》第1331条） ,个人的情感价值只有在侵权行为人具有特别的主观故意的情况下才能得到赔偿。这样规定的原因是,此类非物质性利益的重要性相对较低,以及缺乏客观的证据来证明伤害的程度。[65]因此,在奥地利,是否对非金钱损失进行金钱赔偿,取决于法律利益的位阶,以及表明损害程度的客观证据的存在与否。
奥地利最高法院近期创制的规则表明,受害人在昏迷不醒的情况下也可以获得非物质性损害赔偿。
该规则的依据是,即使当事人感觉不到疼痛,他也有权以其人身权遭到严重损害为由要求损害赔偿。赔偿数额应与遭受同样身体伤害的清醒的受害人一致。最高法院就此判决的赔偿额已达到了140万和150万奥地利先令。[66]
综上所述,“非金钱损失”是一种难以用金钱加以计量的损失。然而各国法律普遍奉行的原则是,此种损失尽管难以确定地加以证明,也应当给予赔偿。不过,对于可赔的“非金钱损失”的种类,各国法律是有限定的。[67]
在赔偿额的计算上,有的国家将这一问题交给法官或“事实的裁判者”去裁量,有的则通过制定统一的“价目表”来解决这类问题。
这一领域的另一个问题是,如果受害人在受伤之后丧失了意志,因而也就没有疼痛和痛苦可言,加害人还要不要做出赔偿。对此,一些国家的法律做出了肯定的回答。
注释
[47] Salmond and Heuston on the law of torts, the 20 th edition, Sweet &Maxwell , p. 517.
[48] McGregor, supra note15, p. 299.
[49] （1824） 3 B. & C. 427.
[50]在英国,法院判决原告胜诉的前提之一是,原告须证明诉因的存在。诉因是使案件得以成立的事实,而缺乏诉因将导致诉讼被驳回或撤销。“诉因侵权行为 ”涉及到这样的情况:根据行为的存在即可认定诉因是存在的。权利侵害本身就构成“诉因侵权行为”的情况包括: 各种类型的非法侵入、文字诽谤、口头诽谤的部分形态和私人妨害的部分形态。
[51] Clerk & Lindsell on Torts, the sixteenth edition, Sweet &Maxwell, p. 1094 - 1100.
[52] （1936） 1 Ch, 343 CA.
[53] Restatement of the Law, Torts, Second, §904.
[54] （1900）A. C. 113 at 116.
[55] [ 1962 ] 1 Q. B. 638.
[56]见上文:一、（一） 2。
[57]事实的裁判者一般指评审团,但在没有评审团参加的案件中,法官即是事实的裁判者。
[58] Suzanne Galand - Carval, supra note 24, p. 81.
[59] Ibid. , p86.
[60] U. Magnus, supra note 9, p. 94.
[61] 《德国民法典》第847条（关于“精神损害赔偿金”）第1款规定:在侵害身体或者健康,以及剥夺人身自由的情况下,受害人所受损害即使不是财产上的损失,亦可以因受损害而要求合理的金钱赔偿。
[62] U. Magnus , supra note 9, p. 96.
[63] Ibid. , p. 103.
[64] H. A. Cousy and Anja Vanderspikken , supra note 10, p. 31.
[65] Helmut Koziol, , supra note28, p. 14.
[66] Ibid. , p. 22.
[67]对于“非金钱损失”应作什么限定,不在本文讨论的范围内,故不详述。
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