一、不同的证明对象及其证明标准
在讨论侵权法上损害证明的确定性时,首先需要讨论的是,所要“证明的对象”是什么？ 根据各国的立法和司法实践,这里的证明对象有三种:损害的存在、损害的程度,以及赔偿的数额。
《德国民事诉讼法》第287条规定:“如果当事人对是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额有争执,法院应考虑全部情况,经过自由心证,对此点做出判断。” 其中,“是否有损害”即指“损害的存在”,“损害的数额”指“损害的程度”,而“应赔偿的利益额”是指“赔偿数额”。
（一）对损害存在的证明
在侵权法上,受害人能够从加害人获得赔偿的前提之一是,他能够用具有确定性的证据证明损害的存在。在现实生活中,受害人因为不能以具有确定性的证据证实损害的存在而不能获赔的例子比比皆是。例如,某商场发行空号奖券,致使所有的持券者都丧失了获得奖金的机会,但是,某一特定的持券者却难以证明,假如商场没有发行空号奖券,他本来可以中奖。又如,一个律师因过失而未在法定期间内代理其当事人起诉,致使当事人丧失了胜诉的机会,但是,当事人很难证明,如果该律师在法定期间起诉,他一定可以胜诉。
在英国,侵权诉讼中的原告必须基于盖然性权衡（ balance of p robability） [3]证明,他因被告的侵权行为而遭受了损失。因此,如果原告所受的损害既有可能由甲事件引起,因而归咎于被告,也有可能由乙事件引起,而法官认为只有 30%的可能性是由甲事件造成了原告的伤害,那么,原告针对被告的主张就得不到支持。然而,如果法官认为原告的损害是由甲事件引起的可能性比由乙事件引起的可能性大,哪怕大一点点,该案就会被认定是由甲事件引起的,仿佛这就是历史上真实发生的事实,而且,损害赔偿也不会因为原告的受伤有49%的可能性是乙事件单独造成的而有所减小。[4]
关于对损害存在的证明,美国的《第二次侵权法重述》[5]第912条下的评论a写道:“当某人试图就导致其人身伤害或有形财产损失的损害获得赔偿金时,他有责任证明,另一人侵犯了其受法律保护的利益,他蒙受了损害,并且,该另一人的行为是该损害的法律上的原因。因此,如果某人被另一人弄伤,后来在身体的某一部位出现了败血症,他试图就此疾病主张赔偿时,有义务证明这样的可能性大于不可能性:最初导致受伤的接触,是引起该疾病的实质性因素”。[6]
在美国伊利诺斯州上诉法院1932年审理的Chicago Coliseum Club v. Demp sey案[7]中,原告（甲）是一个组织拳击比赛的经纪人,乙是一个拳击手。根据双方签署的合同,原告将为乙和另一个拳击手安排一场拳击比赛。在原告尚未为组织此场比赛支出费用之前,由于被告（丙）的侵权行为导致了原告的违约。该法院判决说,原告只有证明了他本来可以安排这场比赛,且该比赛盈利的可能性大于不可能性,同时,能够为这一利润数额的估算提供一个合理的基础时,才可以要求该经纪人支付补偿性的损害赔偿金。
上述制度在英美法系国家得到了普遍的采纳。例如,在南非,一般的规则是,侵权诉讼中原告必须证明其损害的存在,且必须证明其成立的可能性高于50%。[8]
关于侵权法上损害存在的证明,大陆法系国家并没有形成一致的倾向。总体来说,德国法院采用的标准是“充分地确定”（ sufficiently certain） 。也就是说,如果受害人不能以“近似确定的盖然性”（probability next to certainty）证明其损害,法院不会支持他的主张。[9]
而在比利时,损害存在的可能性,只需达到使法官不会认为情况是相反的程度；当这样的可能性已经得到证实时,尽管从理论上说,该“期待的损害”永远不会出现的可能性仍然存在,当事人的请求也可以得到支持。[10]
笔者认为,关于侵权法上损害存在的证明,英美法上的制度是更为可取的。首先,在大量的案件中,尽管被告的行为实际上导致了原告的损害,原告却无法用具有充分确定性的证据对损害的存在加以证明。其次,采用上述英美法的制度,并没有任意降低举证的标准,而只是在损害存在的可能性大于不可能性的情况下认定损害已经发生,兼顾了被告方的利益。再次,上述德国标准即使在大陆法系国家也没有得到普遍的仿效。上述比利时的制度与英美法上的制度实际上并无差异。
（二）对损害程度的证明
在许多情况下,侵权诉讼中对损害程度的证明,区别于对损害存在的证明。例如,在英国的H.West & Son L td. v. Shephard案[11]中,原告是一名已婚妇女,事故发生时她41岁。她在事故中遭受了严重的头部损伤,导致大脑萎缩、四肢瘫痪,而她的身体状况一直没有好转的迹象。医生预计她的存活期约剩5年的时间。有证据显示,她或许已经意识到自己所处的状况,但她此时已经无法讲话。
在该案中,原告因被告的侵权行为而受到了伤害,作为“损害存在”的事实,是不言而喻的。问题在于:她还能存活多久？ 假定“便利生活的丧失”是可赔的,在已经不可能康复的情况下,她活得越久,蒙受的损害就会越严重。因此,损害的程度成为难以证明的问题。
在英国的早期,受害人要想获得“实质性损害赔偿金”（ substantial damages） ,必须同时证明损害的事实及损害的程度。如果他不能证明其中的任何一点,他或者会败诉,或者,最多可获得名义性的赔偿金（ nominal damages） 。[12]在1825年的Dixon v. Deveridge案[13]和1853年的Twyman v. Knowles案[14]中,原告尽管证实了损害发生的事实,但未能提供有关损害的“量”的证据。结果,仅仅获得了名义性的赔偿金。
然而,英国法院后来意识到,如果不分情况地要求受害人以具有绝对确定性的证据去证明损失的确切量值,则会使受害人在大量案件中无法得到赔偿,特别是涉及未来损失的案件。[15]于是, 1911年,在英国的审判史上,出现了关于此类问题的权威案例[16]——Chap lin v. Hick案。[17]该案的判决改变了先前的理念,清楚地表明了一种新立场,并被延用至今。在该案中,VaughanWilliams法官书写了如下著名判词:“损害赔偿金不能被确定性地估算的事实,并不能否定不当行为人支付赔偿金的必要性。”尽管该判决意见所谈的是赔偿额的证明问题,但也适用于损害程度的证明问题。
在美国,《第二次侵权法重述》第912条明确地写道:“由于他人的侵权行为而遭受损害的当事人,在且只有在,依侵权行为的性质和当时的情形所允许的确定性,证明了损害的程度以及能适当地弥补其损失的赔偿额后,才有权就该损失获得补偿性的损害赔偿金”。依此规定,涉及对损害程度的证明,原告须提起的证据的确定性是相对的,即,该确定性决定于“侵权行为的性质和当时的情形”。
如上所述,根据《第二次侵权法重述》第912条下的评论a,证明“损害的存在”所须的确定性,要达到“存在的可能性大于不可能性”的程度。[18]而关于证明“损害存在”的确定性与证明 “损害程度的确定性之间的区别,《第二次侵权法重述》第912条下的评论a继续写道:“然而,法律并没有一般性地要求,受害人应当以相似的确定性证明,作为侵权行为的后果,他蒙受伤害的程度。人们期望,除非原告能够证明,伤害产生于受指控人的不当行为,而该证明应具有合理的确定性,否则,由此产生的责任不应被施加。人们还期望,有关损害的的证明,应在合理的限度内尽可能地确定。然而,人们更加期望的是,一个受到伤害的人,不能仅仅因为,他不能充分确定地证明其受到伤害的程度,就被剥夺获得实质性赔偿的权利”。[19]
《第二次侵权法重述》第912条的“范例16”[20]举了这样的例子:在一个根据报纸上的公众投票授予奖项的比赛中,甲是幸存的3个比赛选手之一。这3个比赛选手获得的票数大体上一致。为了玷污甲的名誉,另一个参赛选手的朋友乙使得甲被逮捕,从而使甲丧失了可能获得3 000美元奖金的机会。如果甲可获得该奖项不仅仅只是可能性（more than a mere possibility） , [21]甲可从乙获得的赔偿金相当于他可能获得该奖项的机会的价值。在缺乏进一步证据的情况下,这个机会的价值为1 000美元。[22]
在上述案件中,第一步要证明的是损害的事实。如果评审团认为,“甲可获得该奖项不仅仅只是可能性”,则这一事实得到了证明。第二步是对损害程度的证明。由于在该案中,侵害的是原告“未来的机会”, [23]该方的举证不可能达到充分确定的程度,故此种侵权的性质决定了对举证确定性的要求应适当放宽。最后,审理该案的法院依据原告获得该机会的概率,让原告得到了一定比例的赔偿。
关于法国的情况,法国学者Suzanne Galand - Carval指出:在法国,受害人必须同时证明其损失的存在和损失的程度。如果受害人不能证明其损失具有确定性,则无法获得救济。[24] 但他指出:确定性明显是一个相对的概念,这在主张未来损失时表现得尤其明显。因为如果要求具有绝对的确定性,受害人根本不可能获得任何赔偿。在未来损失的证明方面,法国法甚至比英国法还要宽松。[25]
根据《德国民事诉讼法》第287条规定, [26]法院在确定“损害的数额”时,应考虑全部情况,经自由心证,作出判断。德国学者U. Magnus就此评论说:当花费过高或过于困难时,法院可以对损失的存在及其数量进行估计。[27]
依照《奥地利民事诉讼法》第273条,如果原告证明侵权行为造成的损害量确实存在不合理的困难,法官可以根据自己的心理确信决定损害赔偿额。流行的观点认为,适用第273条的条件是,原告能够证明损害的明显存在,但不能清楚地证明损害的具体程度。[28]
在荷兰,一般地说,法院需要获得损失发生或程度的证据以便计算损失的量值。但是,如果做出此种计算是不现实的,法院可予以估计。[29]
综上,关于对损害程度的证明,多数国家的法律所奉行的原则是一致的,即,受害人提供的证明,应具备案件的情况所允许的确定性。这里所指的案件情况包括方方面面的因素,难以一一列举,但最重要的是,受害人蒙受损害的性质和由此决定的让受害人进行充分举证的现实可能性。例如,在英国法上,对诽谤造成的损害是可推定的,即,不加证明即可认定的。[30]这是因为,当诽谤的事实成立时,损害必然是存在的,另一方面,让受害人确切地证明其蒙受损害的程度是不可能做到的。又如,当损害的量值很低而举证的成本过高时,要求进行充分举证是脱离实际的。
（三）对赔偿额的证明
在侵权诉讼中,对赔偿额的证明,既不同于“对损害的在”的证明,又不同于“对损害的度”的证明。例如在上文提到的英国案例——H. West & Son L td. v. Shephard案31[31]中,原告在事故中遭受了严重的头部损伤,导致大脑萎缩、四肢瘫痪,医生预计她的存活期约剩仅5年的时间。从这一估计的存活时间,可以估算出损害的程度,例如“丧失生活便利”的时间,需要他人护理的时间,等等。而原告有权获得的赔偿额,须在此基础上进一步计算出。
美国的《第二次侵权法重述》第912条的“范例14”[32]包含了这样的情况:甲所从事制造业每年可获得的净利润大约为50 000美元。作为竞争者的乙采用了违法的不公平竞争手段,使得迄今为止一直在增长的对甲产品的需求量开始下降。造成这一变化的部分原因,可以归结为新的竞争者加入到了竞争行列之中。因此,对乙的行为所造成的损失额,在计算上无法达到精确的程度。在这样的案件中,“损害的程度”表现为甲因乙的侵权行为而丧失的市场份额,而对损失额的证明成为该案争议的焦点。
如上文所述,在英国,根据1911年的Chap lin v. Hick案的判决,[33]“损害赔偿金不能被确定性地估算的事实,并不能否定不当行为人支付赔偿金的必要性。”也就是说,在受害人不能就其蒙受损失的具体金额提供具有确定性证据的情况下,法官可以依其裁量权对该数额进行确定或者调整。
根据《第二次侵权法重述》第912条,对于赔偿的数额,受害人的证明义务是,“依侵权行为的性质和当时的情形所允许的确定性”证明“能适当地弥补其损失的赔偿额”。[34]而美国法院在原则上要求,受害人应当“为这一利润数额的估算提供一个合理的基础”。[35]
《第二次侵权法重述》第912条“范例6”[36]的案例事实为:甲因其过失而伤害了内科医生乙,乙因此而不能照料他的病人。甲除了能证明他曾经在一个小城镇行医8年外,没有提交任何有关其收入的证明。针对乙的收入损失,他仅能获得名义性的赔偿金。
该《重述》“范例7”[37]的基本事实与前例相同,但乙能够提交证据,表明他在受到伤害之前的两年内的平均年收入是20 000美元,而且在他不能履行职务期间,他雇佣了一个替代者,每年花费10 000美元,因此而使的他诊所收入减少至每年7 500美元。乙有权根据这些证据获得该项收入损失的赔偿。
以上两个例子是以美国法院判决的真实案例为基础的。[38]这两个案例进一步表明,涉及赔偿金的举证,法院并不要求受害人提供精确的数字,但要“为这一利润数额的估算提供一个合理的基础”。
《第二次侵权法重述》第912条“范例13”的情节如下:甲与乙签订了一个由甲将乙生产的产品打入墨西哥市场的合同。合同规定中关于计算甲的佣金的方式是:在甲指定的当地代理商依该合同规定的价格将货物售出后,甲可获得代理商得到的佣金的10%。日后,由于丙的欺诈行为,甲未能在当地找到代理商,致使该合同未能得到履行,乙因此撤销了该合同。如果甲能够证明,在丙的侵权行为之前,甲已经建立了一系列的分销机构,这些分销机构在每个月里已经依合同价格售出了一定量的货物,墨西哥其他地区的情况与那些已经取得业绩的地区的情况实质上是一样的,因而可以合理地期望,其他的分销商也能实现相似的销售额,甲就有权以这些销售额为依据获得补偿性的赔偿金。[39]在“范例13”中,甲是就预期的利润提出索赔的,其数额是无法精确地计算出来的。在此情况下,法院依据甲提供的证据（包括已经建立的销售网络、已经取得的销售业绩、与其他待开发区域情况的可比性,等等）对赔偿额进行了推测。这些证据所构成的证明效果的确定性是相对的,但从合理补偿受害人的目的出发,已经是充分的了。
在欧洲大陆法系各国,普遍的情况是,关于赔偿额的证明,法律表现出更多的灵活性。如上文所述,依照《德国民事诉讼法》第287条,法院对于“应赔偿的利益额”有权在考虑全部情况的基础上经过自由心证做出判断。
在比利时,当计算赔偿数额时,尽管法官必须明确地估算损失是否存在以及损失的数额,但总会存在一定灵活变动的余地,从而使法官可以将众多的因素考虑在内。[40]
在奥地利,涉及利润损失的计算,《奥地利民法典》第1293条并不要求原告提供其本来可获得利润的充分证据,他只须证明,按照事物通常的发展过程,他原本是可以获得利润的。[41]值得注意的是,根据《奥地利民法典》第1324条的规定,赔偿水平的高低与被告的过错程度密切相关:如果加害人仅有轻微的过失,他只须就实际发生的损失（ actual loss）做出赔偿,对利润损失和非实质性的损失（ immaterial damage）无须做出赔偿。而如果加害人有重大过失或者故意,他就要对全部的损失承担赔偿责任,包括非金钱损失。不过,即使某一损失仅仅是非实质性的, 且无论加害人的过错程度如何,加害人都须就受害人蒙受的疼痛和痛苦负赔偿责任。[42]
需要指出的是,第1324条做出的这种区分被最高法院在1999年的一项判决削弱了。该法院说,当原告本来可以获得利润时,利润的损失是一种实际发生的损失。[43]
在希腊的法律学说和案例中,对损害赔偿金的数额并不是根据其性质分为已发生的损失或期待利润的损失。相反,如果原告可以完成相关的举证,这两类损失均可被平等地视为可赔的损失,从而得到补偿。不过,相关的证明规则有所不同,在涉及第二种损失,即期待利润损失的案件中,对损失的证明具有“合理的可能性”就足够了。[44]
荷兰法院对赔偿金的给予拥有较宽的自由裁量范围。实体法上的许多条款为法院留下了较大的自由裁量余地,比如涉及赔偿金的计算问题和非物质性损失的赔偿问题。进一步说,法院在确定赔偿金的类型和数量时不受一般证据法规则的约束。不过理所当然的是,涉及这些问题,法院也需要一定程度的证明。然而,对损害的证明不需要是确定的。一般来说,只要法院认为损害的发生看起来可能,就能满足条件。[45]
从上文的介绍可以看出,在各国法律规定中,有关“损害程度的证明”与有关“赔偿额的证明”有时是不分的。这是因为,在有的情况下,损害程度问题与赔偿额问题是难以区分的。例如,在前述美国的Chicago Coliseum Club v. Demp的案中, [46]原告声称,原告因被告的侵权行为而丧失了一次组织拳击比赛的商机。此时,他须证明的本来可以获得的利润额,既表明了损害的程度,又表明了他有权请求的赔偿额。可是,在许多情况下,或者严格地从逻辑上讲,这两种证明是有区别的:在损害程度已经明确的情况下,对赔偿金的计算仍然是一种独立的需要另行解决的问题。
根据上文对各国法相关制度的介绍,涉及“赔偿额的证明”,许多国家的法律表现出了更加灵活、赋予法官更多裁量权的倾向。在美国,涉及赔偿金的举证,法院并不要求受害人提供精确的数字,但要“为这一利润数额的估算提供一个合理的基础”。后者是一种较严的要求。这两种解决方案各有利弊。从上文对美国几个案例的介绍可知,在后一种制度下,受害人的证明达不到该要求,法官就可能驳回起诉。因此在美国,诉讼通常是由律师代理的。而在前一种制度下,即使受害人的证明达不到一定的要求,法官仍有权作灵活的裁量。就我国的实际情况而言,采纳前一种制度恐怕是更为适当的。笔者认为,在这里,法官应考虑的情况特别包括:受害人容易举证而未举证的情况应有别于其不能或难以举证的情况；加害人故意侵权或有重大过失的情况,应有别于其仅有轻微过失的情况；损害程度严重的情况应有别于仅存在轻微损害的情况。
注释:
[1]在奥地利学者U. Magnus教授主编的《侵权法的统一:损害赔偿》（Ulrich Magnus （ Editor） : Unification of Tort Law: Damages,2001, Kluwer Law International） 一书中,“损害的确定性”是供参加编写该书的来自10个国家的学者讨论的问题之一。
[2]请参照《牛津高阶英汉双解词典》,北京:商务印书馆&牛津大学出版社, 1997年第4版, certain词条。
[3]目前,我国学者普遍将英文中的“p robability”一词译为“盖然性”。Probability的含义是,“较大的可能性”或“很大的可能性”。
[4] W. V. Horton Rogers, Damages under English Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 67.
[5]在美国,《法律重述》共有9部,分别涉及私法的不同领域。它们是由美国法学会起草,推荐给各个州采纳的。从性质上说,它们是学理性质的,但自问世以来,已经对各州的司法实践发生了很大的影响。
[6] Restatement of the Law, Torts, Second, §912, Comment a.
[7] 265 Ill. App. 5429 （1932） .
[8] Johann Neethling, Damages under South African Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 165.
[9] U. Magnus, Damagers under German Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 100.
[10] H. A. Cousy and Anja Vanderspikken , Danages under Belgian Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 38.
[11] [ 1964 ] A. C. 326.
[12]名义性损害赔偿金是一种象征性的赔偿,其数额极低。给予此种赔偿的情况是,尽管原告的某种法定权利被侵犯了但是并没有遭到损失,或者,其蒙受的损失没有得到证明。
[13] （1825） 2 C. & P. 109.
[14] （1853） 13 C. B. 222.
[15] McGregor on damages, Sweet &Maxwell, 2003, p. 298.
[16] Ibid. , p. 297.
[17] （1911） 2 K. B. 786, CA. 该案的基本案情为:在一次由报纸读者投票竞选女演员的比赛中,原告从6000名参赛选手中胜出,成为前50名有资格参与进一步比赛的选手。可是,被告在原告缺席的情况下,从其它49名选手中选出了12名奖牌获得者。
[18]见上文:一、（一） 。
[19] Restatement of the Law, Torts, Second, §912, Comment a.
[20] Restatement of the Law, Torts, Second, §912, comment a , Illustration 16. 支持该范例的法院判决包括:Wachtel v. National AlfalfaJournal Co. , 190 Iowa1293, 176 N. W. 801 （1920） ； Kansas City, M. &O. R. Co. v. Bell , 197 S. W. 322 （ Tex. Civ. App. 1917） ； Chaplinv. Hicks, [ 1911 ] 2 K. B. 786.
[21] more than a mere possibility是指:“大于‘一般的可能’”,即“很可能”。
[22] Restatement of the Law, Torts, Second, §912, comment e, Illustration 16.
[23]关于侵害“未来的机会”的证明,见下文:二、（四） 。
[24] Suzanne Galand - Carval, Damages under French Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 84.
[25] Ibid.
[26]关于该条的原文,见上文:一。
[27] U. Magnus, supra note 9, p. 100.
[28] Helmut Koziol, Damages under Austria Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note1, p. 18 - 19.
[29] Mark H. Wissink and WiUem H. van Boom , Damages under Dutch Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 144.
[30]见下文: 二、（一） 。
[31]见上文:一、（二） 。
[32] Restatement of the Law, Torts, Second, §912, comment a , Illustration 14.
[33]见上文:一、（二） 。
[34]见上文:一、（二） 。
[35]例如伊利诺斯州上诉法院在1932年审理的Chicago Coliseum Club v. Dempsey案中即采用了这样的原则。见上文:“注7”及其注释的正文。
[36] Restatement of the Law, Torts , Second, §912, comment a , Illustration 6.
[37] Ibid. , Illustration 7 .
[38]前一范例依据的是: Yost v. Studer, 227 Ark. 1000, 302 S. W. 2d 775 （1957）；后一个范例是归纳了许多案例的结果,其中之一是: Stafford v. City of Oskaloosa, 64 Iowa251, 20 N. W. 174 （1884） .
[39] Restatement of the Law, Torts, Second, §912, Comment d, Illustration 13. 这一范例依据的案例至少有10个,其中包括: EastmanKodak Co. v. Southern PhotoMaterials Co. , 273 U. S. 359 （1927） .
[40] H. A. Cousy and Anja Vanderspikken , supra note 10, p. 32.
[41] Helmut Koziol, supra note28, p. 18.
[42] Ibid. , p. 8.
[43] Ibid.
[44] KonstantinosD. Kerameus, Damages under Greek Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 110.
[45] Mark H. Wissink and Willem H. van Boom , Damages under Dutch Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 144.
[46]见上文:一、（一） 。
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