最高院指导案例：网络主播“跳槽”是否构成违约以及如何认定违约金是否过高
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【裁判要旨】网络主播违反约定的排他性合作条款，未经直播平台同意在其他平台从事类似业务的，应当依法承担违约责任。网络主播主张合同约定的违约金明显过高请求予以减少的，在实际损失难以确定的情形下，人民法院可以根据网络直播行业特点，以网络主播从平台中获取的实际收益为参考基础，结合平台前期投入、平台流量、主播个体商业价值等因素合理酌定。
上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）沪02民终562号
上诉人（原审被告）：李岑。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：昆山播爱游信息技术有限公司。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海熊猫互娱文化有限公司。
上诉人李岑因与被上诉人上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称“熊猫公司”）、昆山播爱游信息技术有限公司（以下简称“播爱游公司”）合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2018）沪0106民初31513号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李岑及其委托诉讼代理人董超，被上诉人播爱游公司委托诉讼代理人于高扬，被上诉人熊猫公司委托诉讼代理人胡哲敏、杜霄杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李岑上诉请求：撤销一审判决第一、二项，维持一审判决第三项；本案一、二审诉讼费用及保全费用由熊猫公司负担。事实与理由如下：
一、熊猫公司与播爱游公司、李岑签订的《熊猫直播主播独家合作协议》（以下简称“《合作协议》”）内容违法，应当属于无效协议。1．熊猫公司和李岑之间本质上属于用人单位和劳动者之间的劳动关系。熊猫公司为逃避劳动法责任，假借合作为名，与播爱游公司和李岑签订《合作协议》，该《合作协议》属于以合法形式掩盖非法目的，应当认定合同无效。2．《合作协议》中权利义务严重不对等。《合作协议》为熊猫公司设置了大量的合同权利，对其义务规定却寥寥无几；对李岑却设置了大量的合同义务，对其权利规定却屈指可数。这种严重不对等的权利义务设置违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第五条的规定，属于严重有失公平的协议。3．《合作协议》中违约责任条款为格式条款，应属无效。熊猫公司在签订合同时对格式条款未着重强调说明，播爱游公司和李岑不能对条款进行磋商修改，该条款对合同三方违约责任设置显失公平，应属于无效条款。
二、熊猫公司无故拖欠费用、封禁直播间已构成违约，李岑到斗鱼进行直播的行为不构成违约，无须承担违约责任。1．熊猫公司拒不支付合作费用构成严重违约。《合作协议》约定，熊猫公司应在每月10日前向播爱游公司提供上月结算单进行对账，在收到播爱游公司发票5个工作日内向播爱游公司付款。2018年4月至6月，在李岑依约履行合同后，熊猫公司违反协议约定拒不支付合作费用。播爱游公司于2018年6月1日向熊猫公司发出书面主播催款单，告知其拖欠2个月的合作费用已严重违约，但熊猫公司仍拒不履行付款义务。2．熊猫公司无故封禁直播间的行为表明无继续履行合同的意愿。《合作协议》约定，熊猫公司需要为李岑提供直播平台及其他配套直播资源。但2018年6月27日，在未同李岑、播爱游公司商量沟通的前提下，熊猫公司单方面封禁李岑的直播间，封禁期限到2038年止。这一无故封禁直播间的行为，使得李岑丧失了继续履行合同的工具和场所，表明熊猫公司在事实上已经终止合同。3．李岑在斗鱼平台直播并不违约。熊猫公司拒不支付合作费用和无故封禁直播间的行为表明其无继续履行合同的意愿，李岑于2018年6月27日微博发布“官宣”信息及之后在斗鱼直播平台发布直播视频，应当认定为属熊猫公司单方终止《合作协议》之后的行为，并不受《合作协议》约束，因此不够成违约，熊猫公司无权要求李岑支付违约金。
三、一审法院未充分考量合同实际履行情况和各方过失程度，酌定的违约金过高。1．酌定违约金与熊猫公司对李岑的培养推广事实、举证损失事实不相符。熊猫公司仅为李岑提供直播平台，并未按照《合作协议》约定对李岑进行相关的培训和宣传推广，也未支出相应的费用，因此在计算熊猫公司损失部分时，不应将培训、宣传推广费用予以计算。违约金需要和实际损失事实相匹配，本案中的损失事实需要由熊猫公司予以举证证明。但熊猫公司并未举出相应的证据证明损失的发生，一审法院根据尚未证明的损失事实认定违约金实属不当。2．酌定违约金与合同各方过错程度不相符。本案中，熊猫公司拖欠2018年4月至6月间的合作费用，并经过播爱游公司书面催告仍拒不支付。该行为已严重违反《合作协议》约定。2018年6月27日，熊猫公司无故单方面封禁了李岑的直播间，使其丧失了进行直播工作的渠道。此外，在2018年6月，已有传闻说熊猫公司即将破产（事实上，熊猫平台也于2019年3月停止运行，后被法院裁定进入破产程序），拖欠合作费用现象也较为普遍，公司前景处于不确定的状态。熊猫公司拖欠合作费用和封禁直播间的行为已严重违反《合作协议》约定，过错程度较大。基于对公司前景的担忧，在熊猫公司拒不支付费用、唯一工作直播间也被封禁的前提下，李岑到斗鱼进行直播是迫不得已的谋生行为。正因为熊猫公司过错在先，才导致李岑违约到斗鱼进行直播，因此本案中，熊猫公司过错远远大于李岑。3．酌定违约金与李岑在斗鱼的收入不匹配。李岑与斗鱼签约，在斗鱼进行直播，其现在的每月收入较低。李岑并未从“跳槽”行为中获得较大利益，甚至在斗鱼的收入远远低于在熊猫公司直播时期。一审法院认定违约金时仅仅考虑其在熊猫公司的收入，并未考虑在斗鱼平台的实际收入。综上，上诉人李岑认为一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持其上诉请求。
熊猫公司辩称：不同意李岑的上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。具体理由如下：
一、熊猫公司与播爱游公司、李岑签订的《合作协议》合法有效，具有法律约束力。1．熊猫公司与李岑之间并非劳动关系。虽然熊猫公司对直播内容和时间、在线人数等有要求，但李岑可以自由决定在何时何地进行直播，具有较大自由度，因此二者之间并不存在管理与被管理的劳动关系，《合作协议》也不存在以合法形式掩盖非法目的情形。2．《合作协议》中权利义务对等，符合法律规定。《合作协议》中各方权利义务根据现实情况而设置，主播义务条款较多符合实际情况。3．《合作协议》中的违约金条款合法有效。播爱游公司属专门从事主播经纪业务的商事主体，此类合同在先已签订过多次，其完全理解和知悉该条款的存在与内容。同时主播和经纪公司可以对格式条款进行磋商和修改。
二、李岑到斗鱼平台进行直播的行为构成根本违约，应承担违约责任。1．熊猫公司拖欠合作费用并不影响《合作协议》效力。熊猫公司由于资金周转出现状态，导致未能及时支付约定的合作费用，该行为属于履行瑕疵，并不影响合同效力。2．熊猫公司封禁直播间的行为不能认定为《合作协议》终止。熊猫平台的主播需要遵守平台的规章制度，对于李岑存在的违反规定的行为，平台有权予以规制。封禁李岑直播间的行为是熊猫公司管理的一种手段，直播间封禁时间并不影响后续公司对其申请解封，同时封禁直播间的行为也并不影响合同履行，不能将封禁直播间认定为熊猫公司终止《合作协议》履行。同时，《合作协议》约定，合同解除权需要提前10日以书面的形式行使。本案中，播爱游公司和李岑并未按照合同约定的程序以书面的形式告知熊猫公司解除合同，通过微博“官宣”或直接至其他平台直播的行为不能认定为合同解除。3．李岑到斗鱼平台进行直播的行为构成对《合作协议》的根本违约。《合作协议》约定李岑只能在熊猫公司独家直播，由于《合作协议》并未解除，未经熊猫公司同意，李岑到斗鱼进行直播的行为属于根本违约行为，应当承担违约责任。
三、一审法院酌定违约金符合法律规定，熊猫公司予以认可。1．酌定违约金与熊猫公司对李岑的培养推广事实、实际损失事实相符。熊猫公司通过官方微博引流和直播间置顶等形式对李岑进行过宣传推广。此外，在前期平台搭建和宣传推广、网络带宽、邀请明星参与游戏直播等方面已经支出大量成本，囿于计算方式的局限，这些费用不能具体量化到单个主播，但是这部分费用损失真正存在。在有形资产之外，游戏主播出走造成更多的是无形资产损失，大量平台粉丝和流量随游戏主播出走而流逝，最终导致了熊猫公司的破产，给熊猫公司造成了难以挽回的损失。2．酌定违约金与合同各方过错程度相符。本案中，李岑未经熊猫公司同意，违反《合作协议》约定跳槽去斗鱼进行直播，属于根本违约的行为，熊猫公司拖欠合作费用的行为仅仅属于履行瑕疵。与李岑的根本违约行为相比，熊猫公司过错程度更轻，由过错程度更大的李岑承担相应的违约责任并无不当。与合同约定的违约金相比，熊猫公司已经主动降低到仅主张300万元，且一审法院酌定金额再进一步降低，故李岑在二审中再主张违约金过高，显然不符合事实。综上，被上诉人熊猫公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
播爱游公司辩称：同意李岑请求撤销一审判决第一项和诉讼费用、保全费用由熊猫公司负担的诉讼请求，不同意李岑不承担连带责任的诉讼请求。具体意见如下：
一、熊猫公司违约在先，三方签订的《合作协议》已于2018年6月28日解除，播爱游公司和李岑不构成违约。《合作协议》约定，任何一方因另一方违约可行使解除权，协议于通知对方之日解除。本案中，根据法院在税务部门调取的税务数据显示，2018年熊猫公司广告及宣传费用为0元，这表明熊猫公司并未对主播进行广告宣传，违反了协议约定。熊猫公司长期拖欠合作费用并经播爱游公司书面催告仍拒不支付，同时在2018年6月27日永久封禁李岑直播间，这一封禁行为应当被视为《合作协议》终止的标志。因此在《合作协议》解除之后，李岑到斗鱼平台进行直播的行为与熊猫公司无关，播爱游公司和李岑不构成违约。
二、一审法院酌定违约金过高，未对违约金依照法律规定和实际情况予以公平调整。1．根据《合同法》中的公平原则，人民法院应当根据实际情况和合同各方过错程度对违约金进行调整。本案中，熊猫公司也存在违约行为，也应当承担相应的违约责任。同时熊猫公司根本违约在先，一审法院调整违约金时未能充分考虑熊猫公司的过错程度。2．酌定违约金与熊猫公司实际损失不符。本案熊猫公司的实际损失应当由熊猫公司予以举证证明，其主张的宽带资源、网络推广、平台建设等成本损失，均可进行证明，但本案中却未给予任何证明，应当承担举证不能的后果。熊猫公司主张的粉丝、流量等无形资产损失也无事实依据。主播在签约熊猫公司之前，已由播爱游公司进行培养和宣传，本身已具备一定的粉丝基础和知名度，熊猫公司并未对主播进行培养宣传，平台流失的粉丝和流量是原先由主播带来的，因此其所主张的粉丝、流量损失并不存在。3．酌定违约金与播爱游公司、李岑实际收入不符。李岑每月基础收入仅为25，000元，且目前的收入更低，一审法院却错误将从熊猫公司开始直播的收入一并归入，其酌定的金额仍然过高。
三、《合作协议》明确约定由播爱游公司与李岑对违约责任承担连带责任，因此若产生违约责任，李岑需承担连带责任。
熊猫公司向一审法院起诉请求：1．判令播爱游公司、李岑继续履行《熊猫直播主播独家合作协议》；2．判令播爱游公司、李岑立即停止在熊猫公司运营的熊猫直播平台以外的其他直播平台进行直播、主播活动；3．判令播爱游公司、李岑支付熊猫公司赔偿金300万元。一审审理中，熊猫公司变更诉讼请求为：判令播爱游公司、李岑支付熊猫公司违约金300万元。播爱游公司对此提出反诉请求：1．判令确认熊猫公司、播爱游公司、李岑三方间于2018年2月28日签订的《合作协议》于2018年6月28日解除；2．判令熊猫公司向播爱游公司支付2018年4月至2018年6月之间的合作费用224，923.32元；3．判令熊猫公司向播爱游公司支付律师费20，000元。
一审法院认定事实：2017年2月17日，熊猫公司作为甲方与作为乙方的播爱游公司签订《熊猫直播主播独家合作协议》（编号：PTF20170126），协议约定原告旗下艺人为包括李岑在内的七名主播，合同期限为2017年2月18日至2018年2月17日。
2018年2月28日，熊猫公司作为甲方与作为乙方的播爱游公司及作为丙方的李岑签订《熊猫直播主播独家合作协议》（编号：FK2018030239），约定：李岑，推广用名为Biu雷哥，直播房间号为90098，微博号为好男人雷小哥，微信号为licen2。特别约定：一、直播内容分类。游戏主播：主机游戏的第一视角游戏直播和游戏解说。二、每月最低直播要求。1．每月直播小时数不少于120小时，每月直播天数不少于18日；2．每天连续直播不超过30分钟的直播时间不计入直播小时和当月直播天数；3．每月日均直播人气在50，000人以上；4、每月熊猫直播后台记录的李岑获赠的全部虚拟道具收入在人民币［／］元（含本数）以上。以上条件同时满足且数据以熊猫公司后台记录为准。三、每月直播基础收入。1．在李岑满足每月最低直播要求的前提下，播爱游公司可获得的每月直播基础收入为人民币25，000元；2．不足每月最低直播要求的，熊猫公司有权不予支付每月直播基础收入或根据实际情况相应地扣减每月直播基础收入；3．李岑连续2个月或累计3个月未能满足每月最低直播要求的，熊猫公司有权以书面通知的方式单方解除本协议。四、虚拟道具收益。按照熊猫公司虚拟道具收益分成规则和计算方式计算。五、合作期限。本协议的合作期限为1年，即从2018年3月1日至2019年2月28日。该《合作协议》附有《熊猫直播主播独家合作协议条款》，约定：1．定义……1.2直播内容：指播爱游公司安排李岑以约定形式将直播现场和内容向熊猫直播同步输出并与观众形成互动的内容……1.3播爱游公司艺人：指熊猫公司与播爱游公司双方协商一致具体指定在熊猫直播进行直播内容的播爱游公司签约艺人，李岑作为播爱游公司艺人签署本协议。在协议期限内播爱游公司作为李岑的签约经纪公司开展活动。1.4推广用名：是指李岑在熊猫直播以及其他任何公开场合宣传时使用的姓名、昵称、外号、笔名、网名、曾用名等任何代表其本人的文字符号……1.7每月最低直播要求：指播爱游公司为获得每月直播基础收入，李岑应满足每月直播时长、直播人气、每月直播天数、虚拟道具收入等最低要求，详见《特别约定》。1.8每月直播基础收入：指李岑满足约定的每月最低直播要求后，熊猫公司向播爱游公司支付的基础合作费，详见《特别约定》。1.9虚拟道具收入：指李岑在熊猫直播获得的来自熊猫直播用户赠送的虚拟礼物收入（收入计价规则以熊猫公司规则为准）。1.10虚拟道具收益：指播爱游公司基于李岑获赠的虚拟道具收入而获得的收益，该收益按照熊猫公司虚拟道具收益分成规则和计算方式计算。1.11合作费用：指本协议项下熊猫公司向播爱游公司支付的每月直播基础收入、虚拟道具收益及可能产生的其他合作收入等。1.13直播竞品平台：包括但不限于斗鱼、风云、龙珠、17173、YY、战旗、虎牙……等国内外互联网直播平台，亦包括各大传统视频平台的直播频道……2．合作内容。2.1播爱游公司指定李岑作为熊猫公司的独家签约直播在熊猫直播上进行约定的直播内容表演。2.2熊猫公司享有如下权益：2.2.1直播内容的独家直播权……2.2.3使用李岑的本名、推广用名、肖像权（包括照片、卡通和画像等任何形式）以及直播视频的部分内容进行熊猫直播商业推广的权利；2.2.4要求李岑根据熊猫公司安排无偿为熊猫直播做线上或线下的商业推广活动。2.3熊猫公司可为李岑提供包括但不限于如下熊猫直播技术资源和推广资源帮助李岑在熊猫直播上提升人气和收益。2.3.1熊猫直播的带宽资源、技术支持及软硬件支持。2.3.2熊猫直播的平台知名度与众多用户资源。2.3.3根据播爱游公司及李岑对本协议的履行情况，提供熊猫直播的推广资源，包括将李岑直播间或直播新闻在熊猫直播进行首页或置顶，利用熊猫直播官方微博、熊猫直播官方微信公众号及其他合作媒体资源推广李岑等。2.3.4如播爱游公司需要，对李岑进行必要的培训。2.3.5使用播爱游公司授权的资源向第三方平台进行输出，用于包装李岑的形象，提升其知名度……3．合作期限：详见《特别约定》。4．合作费用及支付。4.1播爱游公司就直播内容将获得《特别约定》中的合作费用……4.2除本协议另有约定外，本协议项下合作费用均为含税费用。所有与合作费用相关的税费、手续费、渠道费或其他费用均由播爱游公司承担。4.3本协议项下所有熊猫公司应向播爱游公司支付的款项均由熊猫公司以汇款方式进行，其中每月直播基础收入和虚拟道具收益按月结算，熊猫公司应在每月的10日前向播爱游公司提供上个月的结算单与播爱游公司对账。播爱游公司确认无误后向熊猫公司提供相应金额增值税专用发票，熊猫公司在收到播爱游公司发票后5个工作日内向播爱游公司付款。4.4播爱游公司延迟提供增值税专用发票的，熊猫公司有权相应地推迟付款……5．熊猫公司权利与义务……5.3在播爱游公司及李岑按约履行本协议义务的前提下，熊猫公司应按约支付合作费用……6．播爱游公司和李岑的权利与义务……6.5播爱游公司及李岑保证按照本协议的约定提供直播内容，并在履行过程中遵守如下义务：6.5.1李岑作为熊猫直播的独家签约主播，在合作期内未经熊猫公司书面同意不得在熊猫公司以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享……6.5.3李岑在直播时的直播背景、直播画面、摄像头画面不得出现任何与直播竞品平台相关的信息……6.7播爱游公司及李岑应通过其他渠道，包括但不限于播爱游公司或李岑视频、微博、微信号等宣传李岑在熊猫直播的个人直播间、熊猫直播、熊猫公司举办的比赛及推广活动等……10．协议的解除与终止。10.1经原、三方协商一致，可解除本协议……10.4播爱游公司或李岑非因不可抗力或熊猫公司过错擅自终止协议履行的，播爱游公司应按照第11.1条承担违约责任……10.7任何一方因另一方的违约行为行使解约权的，本协议于通知之日解除，解约方可根据本协议第11条之规定享有违约救济的权利。11．违约责任。11.1鉴于主播为熊猫公司开展业务的核心资源，对于熊猫公司经营意义重大，且熊猫公司为此承担了巨额的运营成本费用，因此，本协议有效期内，播爱游公司或李岑未经熊猫公司同意，擅自终止本协议（包括但不限于明示或以行为表示终止履行本协议项下各项义务）或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，或将已在熊猫直播上发布的直播视频授权给任何第三方使用的，构成根本性违约，播爱游公司应向熊猫公司支付如下赔偿金：（1）本协议及本协议签订前李岑因与熊猫直播平台开展直播合作熊猫公司累计支付的合作费用；（2）5000万元人民币；（3）熊猫公司为李岑投入的培训费和推广资源费，具体推广资源费金额按照李岑实际使用次数及计费标准（使用次数及计费标准由熊猫公司提供的数据为准）结算，其中培训费金额不应低于200万元，推广资源费金额不应低于300万元人民币。同时，熊猫公司有权以书面的方式单方解除本协议……11.13在播爱游公司或李岑违约的情况下，本协议所约定之赔偿金不能弥补熊猫公司损失的，播爱游公司还应补充赔偿因其违约行为给熊猫公司造成的一切损失，该等损失包括但不限于李岑培训费、推广资源费、因主张权利而支出的公证费、律师费、财产保全担保费、司法鉴定费、诉讼费、财产保全费、差旅费及其他一切合理指出，以及可预期的利益损失等一切直接或间接损失。熊猫公司如有预付款项的，播爱游公司应立即返还。11.14尽管有上述的详细约定，在本协议履行期间，任一方违反本协议约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响。违约行为在10日内仍未得到合理救济的情况下，守约方有权书面通知另一方书面解除协议，并要求违约方赔偿损失。11.15本协议项下约定播爱游公司应承担违约责任的，李岑负有连带赔偿责任。13．其他……13.4三方只有通过签署书面补充协议方可对本协议进行修改或补充。
2018年6月1日，播爱游公司向熊猫公司发出主播催款单，载明：鉴于贵司与我司于2018年1月25日签署的《熊猫直播主播独家合作协议》中的相关约定，在我司按约完成每月最低直播要求的前提下，贵司有义务按月支付我司每月直播基础收入和虚拟道具收益。现贵司无正当理由懈怠履行上述义务已逾2月，已对我司正常工作的开展及直播行为造成影响。基于双方之间良好的合作关系以及诚实信用的商业准则，望贵司遵守《熊猫直播主播独家合作协议》的相关约定，及时积极地履行付款义务，防止扩大影响。同时，我司将保留进一步采取法律手段的权利。
截止至2018年6月4日，熊猫公司因李岑直播事宜累计支付2017年2月至2018年3月的合作费用金额为1，111，661元（其中2018年3月的合作费用金额为49，776.58元）。
2018年6月27日、28日，李岑以及斗鱼直播平台微博内容分别表明李岑将至斗鱼直播平台进行直播；李岑微博同时称BIU公司受斗鱼直播平台邀请进行合作。Biu团队由公司将会在6月29日开启新平台首播，房间号为5095833。之后，李岑实际在斗鱼直播平台进行直播，并在微博上发布有关斗鱼直播平台的内容。播爱游公司也于官方微信公众号上发布李岑在斗鱼直播平台的直播间链接。
2018年8月27日，熊猫公司为保全事宜产生诉责险保费4500元。
2018年9月28日，播爱游公司作为甲方与作为乙方的上海金永成德律师事务所签订《聘请律师合同》，约定：昆山播爱游信息技术有限公司、李岑、刘某、孙某、唐某、潘某与上海熊猫互娱文化有限公司其他合同纠纷一案，聘请上海金永成德律师事务所的律师出庭代理，经双方协议，订立下列各条，共同遵照履行：……双方签订本合同且收到生效判决书之日起五天内，甲方向乙方支付律师费100，000元……
2018年10月14日，播爱游公司官方微信公众号宣布其已经成为斗鱼A级公会。
2018年10月15日，熊猫公司支付律师费30，000元。
2019年1月11日，李岑斗鱼直播平台52348**直播间画面显示，李岑的直播间房间订阅数18，112，直播热度15，326。
2019年3月30日，熊猫公司熊猫直播平台正式停止运行。
一审法院另查明：1．熊猫公司向国家税务总局上海市XX局申报的2016年至2019年财务报表信息载明，2018年度熊猫公司营业成本为1，401，008，809.07元，营业收入为1，272，699，776.06元；2．播爱游公司旗下主播众多，一审法院同一时期正在审理中的涉及播爱游公司及主播的合同纠纷案件总共五件，熊猫公司存在逾期向播爱游公司付款的情况。
一审法院认为：熊猫公司与播爱游公司、李岑签订的《合作协议》系三方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效，各方理应依约恪守。根据《合同法》第一百零七条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合作协议》约定，播爱游公司或李岑未经熊猫公司同意，擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作的，构成根本违约。从查明的事实可知，李岑确实存在未经熊猫公司同意在熊猫公司之外的第三方平台进行直播的行为，且以行为明确表示不再继续履行《合作协议》，同时播爱游公司也于官方微信公众号上发布李岑在第三方平台直播间信息。播爱游公司、李岑上述行为已违反《合作协议》约定，且有悖于诚实信用原则，导致熊猫公司的合同目的无法实现，应认定为根本违约，故熊猫公司向播爱游公司、李岑主张违约责任，存在事实与法律依据。至于播爱游公司、李岑以熊猫公司存在逾期付款行为以及尚欠播爱游公司合作费用构成根本违约、播爱游公司已行使解除权且无需再受合同约束为由提出的抗辩意见以及播爱游公司就此提出的反诉，一审法院认为，根据《合同法》第九十三条、九十四条的规定，解除合同必须符合约定解除或法定解除的条件。虽然熊猫公司并未提供充足有效证据证明熊猫公司与播爱游公司之间已就结算条款按照《合作协议》约定形成书面补充协议，可认定熊猫公司确有逾期付款的违约行为，且尚欠播爱游公司合作费用的情况，但是，熊猫公司逾期付款的期间以及截至2018年6月时欠付费用的期间均相对较短，且播爱游公司、李岑并未提供充足有效证据证明在合作过程中对熊猫公司逾期付款的行为曾提出异议，直到李岑离开熊猫直播平台的当月，播爱游公司才向熊猫公司催讨合作费用，再加上播爱游公司、李岑称熊猫公司无其他违约情形的陈述，故播爱游公司、李岑认为熊猫公司系根本违约的理由不能成立，播爱游公司、李岑不能因熊猫公司履约瑕疵而享有法定解除权。即便《合作协议》约定，违约行为在10日内仍未得到合理救济的情况下，守约方有权书面通知另一方书面解除协议。但播爱游公司、李岑仅提供播爱游公司于2018年6月1日向熊猫公司发送的《主播催款单》，从该《主播催款单》内容上看并无明确解除《合作协议》的意思表示，而播爱游公司、李岑所称“官宣”即是提出解除《合作协议》，不符合合同约定的解除方式，且所谓“官宣”行为系李岑作出，而非播爱游公司所作，故播爱游公司、李岑并未按照《合作协议》约定行使解除权。综上，播爱游公司、李岑抗辩理由不成立，一审法院不予采纳，播爱游公司、李岑在《合作协议》有效期内仍受合同约束。有鉴于此，播爱游要求确认《合作协议》已于2018年6月28日解除的反诉主张，不符合合同约定，且于法无据，不予支持。
至于播爱游公司、李岑应承担的违约金金额，熊猫公司基于合同约定，并结合上文提及的诉请构成，主动调低违约金金额，向播爱游公司、李岑主张违约金300万元，播爱游公司、李岑抗辩熊猫公司并未举证证明其实际损失及未按约为李岑推广培训等；同时认为即便播爱游公司、李岑需支付违约金，熊猫公司调整金额后的违约金仍过高，法院应予以调整。
一审法院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于涉及的是网络直播这一新兴行业，对于公平、诚信原则的适用尺度，与因违约所受损失的准确界定，必须考虑网络直播行业的特点。第一，网络直播平台的运营主体是依赖于互联网生存与发展的互联网企业，而流量是互联网企业估值的重要指标之一。互联网企业通过投入大量成本提升流量，再通过流量变现进行盈利，流量高的企业，可以更好地获得融资以及发展空间，最终实现企业价值。第二，网络主播是决定网络直播平台流量大小的核心资源，个别网络主播甚至是网络直播平台赖以生存的基础。观众与主播间的正向关联度很强，网络直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，但一旦优质主播跳槽，由于观众进入网络直播平台途径系开放式的，且多为免费模式，转换成本较低，将直接导致原平台观众随主播转换至新平台，势必减少原平台的流量，并削弱原平台的竞争力。第三，一般而言，新兴行业前期成本投入较高，但后期在良性竞争环境中的收益可期。网络直播平台作为以互联网为必要媒介、以主播为核心资源的企业，在激烈竞争的环境中必然需要在带宽、主播上投入大量成本。而直播行业目前的收益途径主要为礼物道具收益、广告收入等，但网络直播企业作为新兴企业，其未来收益的可期待性，使企业具有较高的市场价值。第四，当前网络直播行业内企业估值普遍存在一定泡沫。如前所述，网络直播行业内的企业竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。也正是基于此，网络直播平台愿意花费巨额的成本培养或引进主播，尤其争夺自带大量固定观众群体的知名主播已成为平台迅速提高流量的重要手段。为此，平台“高薪挖角”的非理性竞争频现，势必使得业内主播的市场价值短期内集聚了一定的泡沫，无法真正客观反映主播本身价值。
基于当前上述网络直播行业的特点，就所涉的违约金作如下具体分析：
首先，主播违约跳槽导致平台的损失，应理解为事实上存在的损失，而不应局限于实际已发生的可量化的具体金额。第一，如前所述，网络主播是决定网络直播平台企业流量大小的核心资源，而流量又是企业估值的重要指标，李岑违约“跳槽”至与熊猫公司存在竞争关系的斗鱼直播平台，必将使得熊猫公司平台流量减少，并直接导致以流量为主要价值评价指标的平台竞争力与市场占有率的贬损，进而使得市场各投资主体对熊猫公司整体估值的评价降低。第二，网络主播在合同履行期限内所占有、使用的平台带宽资源及人力成本，于合同履行期间对平台产生收益，并通过人气积聚的过程也将在剩余合同期间继续释放效益，甚至鉴于网络平台企业的盈利模式，可能产生爆发式的增长。因此，李岑的“跳槽”使其此前所占有使用的高额成本在剩余合同期间内无法转化为熊猫公司可享受的流量红利，不再为平台产生效益，当然亦造成了熊猫公司的损失。第三，因平台就直播内容作了不同类别的细分，细分下的主播对应的固定粉丝群体，往往具有针对性地消费倾向及更强的流量变现效率，使广告主能更精准的投放广告，并高效的触达目标粉丝。李岑的“跳槽”，除了账面上可记载的预期礼物道具分成收益当然的减损，也致使上述广告收入发生减损。因此，李岑的“跳槽”导致的损失，不能仅限于实际发生的具体损失，还要考虑到平台整体估值的降低，预期利益损失，特定对象广告收益减损等因素。
其次，关于损失具体金额，一审法院注意到，基于网络直播行业的特点，主播“跳槽”所致损失难以量化，如对网络直播平台苛求过重的举证责任，则有违公平原则。之前已提及目前平台基于流量而获取收益的途径包括礼物道具的变现以及广告收入等。其中，就主播个体道具收益分成的预期利益或尚可按已得收入情况作趋势分析并得出统计学意义上的计算金额。但对于广告收益而言，平台拥有众多主播，且存在流动性、播出时长、直播内容、流量粘性强度等诸多非统计指标的变量，显然难以计算主播个体所产生或可能产生的具体收益。况且，也正因为难以量化的问题，为减少举证的困难，提高交易效率，熊猫公司与播爱游公司、李岑才选择在合同中对违约金约定了明确的数额。加之，播爱游公司作为专业的经纪公司，较主播个人而言，对于网络直播行业、主播个人价值、直播平台的市场及定位等都具有更专业的判断能力，因此订立系争合同时，对违约金的数额及相应的风险承担能力的判断，理应系出于其理性的商业考量，这一点，从熊猫公司与播爱游公司、李岑合同中约定的主播为熊猫公司开展业务的核心资源，对于熊猫公司经营意义重大，且熊猫公司为此承担了巨额的运营成本费用的相关表述，以及合同载明熊猫公司投入成本及所能获得收益的相关方面也可得出相应结论。因此，在平台举证损失时，不能一味简单苛求平台举证具体损失金额，而应考虑到网络直播平台的特点以及签订合同时对熊猫公司成本及收益的预见性，适当降低网络直播平台运营主体的证明标准。
再次，对违约金合理性的判断，应当立足于行业健康有序发展，并从营造良好与理性的市场竞争环境方面去考虑。如前所述，网络直播平台为了提升流量，频繁挖角、层层加码地非理性竞争，使得主播的市场价值泡沫化，具体则体现在直播费用及违约金数额上。事实上，一方面，网络直播平台在催生市场泡沫的过程中，不断地推高了人力成本方面的投入，各网络直播平台通过“烧钱”的模式来比拼实力，导致了撑到最后即为“王者”的不良竞争格局，显然不利于网络直播平台的可持续发展。另一方面，虽然约定高额的违约金在一定程度上，或可能对这种无序、非理性的竞争起到短暂的约束作用，但是相应地也可能妨碍了网络直播行业内主播的合理流动。同时，“跳槽”主播个人抑或其背后的“挖角”平台，均可能因高额违约金而背负巨大的经济压力，甚至影响到直播平台的生存与发展。有鉴于合同发生于前述网络直播行业激烈竞争的大环境中，李岑自2017年2月在熊猫公司平台直播至2018年3月的收入约111万余元，即便加上播爱游公司反诉主张2018年4月至2018年6月的20万余元，累计也仅131万余元左右，而对剩余未完成直播义务的大半年，若按合同约定则应向熊猫公司赔偿违约金5500万余元，不难作出约定的违约金数额亦存在一定泡沫的判断。当然，熊猫公司仅主张违约金300万元，但比对实际收入，特别是固定基础收入25，000元每月的情况，该违约金的泡沫空间仍在。因此，无论从建立稳定、有序、健康的网络直播行业业态，还是为网络直播平台营造良好的营商环境，亦或促使主播市场价值回归理性的角度，对于不合理的高额违约金，应适当予以调整。
值得指出的是，虽可根据上述情形调整违约金，但还需注意到熊猫公司这一方的相关情况，并作出综合认定。第一，因熊猫公司欠付合作费用在先，“跳槽”虽属根本违约，但不能据此否定熊猫公司存在过错的事实；况且，同期在审的播爱游公司作为经纪人的其他案件中也存在类似的情况，足见熊猫公司违约在先给众多主播带来的不良影响。第二，虽然涉案《合作协议》的履行期限至2019年2月28日终止，但熊猫公司于2019年3月即不再运营，并产生为数较多的“欠薪”案件。冰冻三尺非一日之寒，就《合作协议》剩余履行期间内即2018年7月至2019年2月，熊猫公司是否能够正常履行《合作协议》，也存在不确定因素，对于而言也具有履约风险。第三，熊猫公司审理中出具情况说明称，熊猫公司主要收入为虚拟道具收入，可见，熊猫公司虽然没有排除广告收入等其他收入，但熊猫公司将虚拟道具收入作为其主要收入，而熊猫公司预期的虚拟道具收入的情况相较于熊猫公司主张的金额，仍相对偏低，应予以考虑。有鉴于此，在调整违约金金额时还需考虑到上述因素。
综上，结合李岑的收益情况、合同剩余履行期间、双方违约及各自过错大小、熊猫公司能够量化的损失、熊猫公司已对约定违约金作出的减让、熊猫公司平台的现状等予以考虑，综合直播行业的特点、直播平台的投入、经纪公司的参与及主播个体的差异，根据公平与诚实信用原则以及利益平衡，对于违约金，酌情确定为260万元。至于违约金的支付主体，因合同约定由播爱游公司向熊猫公司支付，且李岑对播爱游公司的付款义务承担连带清偿责任，予以确认。
最后，对于播爱游公司反诉主张的2018年4月至2018年6月的合作费用（包括基础收入及虚拟道具收益分成），因2018年4月至2018年5月，播爱游公司、李岑系按约履行合同，且熊猫公司欠付费用在先，熊猫公司以事后播爱游公司、李岑的违约行为拒绝支付之前的合作费用，不具有合理性；况且，《合作协议》也并未明确约定在播爱游公司、李岑违约的情况下，熊猫公司有权不支付播爱游公司、李岑违约之前的合作费用，故对熊猫公司抗辩意见，不予采纳。因熊猫公司对2018年4月至2018年5月的基础收入、虚拟道具收益分成予以认可，属于熊猫公司自认，予以确认，并基于上述分析，对播爱游公司反诉主张的2018年4月至2018年5月的合作费用，予以支持。至于2018年6月的合作费用，熊猫公司对虚拟道具收益分成金额本身确认，但基于上述理由不予支付，如上文所分析，对熊猫公司抗辩意见，不予采纳，熊猫公司应予支付。熊猫公司认为关于2018年6月的直播数据，除了直播时长外，其他直播数据熊猫公司已无法提供，故不应支付6月的基础收入。一审法院认为，对于直播数据，合同约定以熊猫公司后台数据为准，故提供直播数据的义务主体在于熊猫公司，而非播爱游公司、李岑。从熊猫公司提供的直播时长数据看，直播时长已符合合同约定，在此基础上，熊猫公司称无法提供后台其他直播数据，但熊猫公司同时又称已导出的直播数据系熊猫公司平台关闭之前调取，故直播数据系熊猫公司选择性调取，并非熊猫公司当时客观上无法获得，有鉴于此，熊猫公司应承担举证不能的不利后果，可推定播爱游公司、李岑其他直播数据也已符合合同约定具有高度盖然性，熊猫公司抗辩认为仅依据直播时长不能支付2018年6月的基础收入，不予采纳，熊猫公司应当支付2018年6月的基础收入。综上，对于播爱游公司反诉主张的合作费用，予以支持。对于播爱游公司反诉主张的律师费，因合同并未约定熊猫公司需因违约向播爱游公司支付律师费，且播爱游也称该费用尚未实际发生，故对播爱游公司该项反诉主张，不予支持。
据此，一审法院作出如下判决：一、播爱游公司应于判决生效之日起十日内支付熊猫公司违约金2，600，000元；二、李岑对播爱游公司上述付款义务承担连带清偿责任；三、熊猫公司应于判决生效之日起十日内支付播爱游公司2018年4月至2018年6月的合作费用186，640.10元；四、驳回播爱游公司其他反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费30，800元、财产保全费5000元，由熊猫公司负担3200元，播爱游公司、李岑共同负担32，600元，于判决生效之日起十日内支付；反诉案件受理费2，486.92元，由播爱游公司负担470.52元，由熊猫公司负担2，016.40元，于判决生效之日起十日内支付。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。二审另查明：
根据国家企业信用信息公示系统显示，李岑系播爱游公司股东，持股18.0875％，并担任公司监事一职。
2018年6月27日，李岑使用“好男人雷小哥”微博名发布微博称：“各位粉丝大家好，有件非常重要的消息要告诉大家。BIU作为一个优秀的直播团队，到如今已经走过了5年，在这5年中我们经历了低谷，又凤凰涅槃般重生，作为单机主机区直播常青树，BIU为无数玩家贡献了欢笑及感动，我们非常感谢在熊猫TV直播的日子，感受到了独特的直播氛围。天下没有不散的宴席，本次BIU团队将选择在新的直播平台继续征程，再次感谢熊猫TV为BIU所做的一切。此次受斗鱼邀请，BIU团队将会在6月29日开启新平台首播……”
2018年6月27日，熊猫公司将李岑在熊猫平台的直播间封禁。
一审审理中，熊猫公司提交的2018年6月29日“腾讯游戏”微博新闻报道称：“近日，国内知名直播团队BIU（播爱游）在微博宣布，受直播平台斗鱼邀请，BIU公会将于6月29日携旗下主播团队陆续加入斗鱼直播……BIU公会中有雷哥、十月和孤独药等深受观众喜爱的主播，他们将成为首批加入斗鱼的主播。其中，BIU雷哥（李岑）是全国主机游戏直播节目的开创者，也是全国著名网游直播明星主播，此外也是一位优酷游戏频道的原创达人，在优酷视频拥有超过20万的粉丝和5000万的点击……”
2018年11月20日，李岑、播爱游公司与武汉A有限公司（以下简称“A公司”）签订《解说合作协议》。该协议载明：A公司是一家高科技互联网公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名的游戏在线直播平台达成了战略联盟；播爱游公司是一家从事经营各类主播经纪业务的经纪公司，其旗下拥有众多主播；李岑为播爱游公司旗下一名擅长在线游戏、娱乐视频直播等直播视频制作、策划及演绎的专业主播。三方进行深度合作，播爱游公司指派李岑作为A公司的独家主播，在斗鱼平台进行独家解说，李岑的网络推广用名“BIU雷哥”。该协议对三方权利义务进行了详细约定，并载明有效期为自2018年11月1日起至2021年10月31日止。
二审审理中，李岑提交了其在斗鱼直播网站个人结算中心显示的收益情况及个人工资银行明细单，显示除基本工资外，其所在直播间从2018年7月至2019年5月间在斗鱼平台的礼物含税收益在每月最低12，850.79元至最高67，204元之间。
2019年11月13日，根据案外人上饶市B有限公司申请，上海市第三中级人民法院作出（2019）沪03破279号裁定，受理上饶市B有限公司对熊猫公司的破产清算申请。
本院认为，根据当事人在二审期间的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：一、系争《合作协议》及其第11.1条违约责任条款是否无效；二、李岑至斗鱼平台直播是否构成违约；三、一审认定的违约金是否过高。对此，本院逐一评析如下：
第一，关于合同及违约金条款的效力问题。李岑主张其与熊猫公司之间实质系劳动合同关系并非《合作协议》所呈现的商业合作关系，但根据本案查明的事实，李岑与播爱游公司之间签有经纪合同，李岑、播爱游公司与熊猫公司又通过签订《合作协议》的方式，明确由熊猫公司提供直播平台、播爱游公司指定李岑在熊猫平台进行直播，在产生直播收益后，由熊猫公司按照约定将合作费用支付给播爱游公司，再由播爱游公司与李岑按双方协议结算的一种合作方式。对此，本院认为，各民事主体间建立何种法律关系本可由各方协商确定，现三方自愿建立上述内容的商事法律关系，并不违反法律法规的强制性规定，本案亦未有任何证据证明该法律关系的建立违背了设立之初各方的真实意思表示。因此，李岑以此为由主张《合作协议》整体无效，缺乏法律依据，不能成立。此外，关于协议第11.1条违约责任条款效力问题，从本案《合作协议》的全部内容来看，该协议对合作三方的权利义务都进行了详细约定，而该11.1条约定的是在主播未经熊猫公司同意擅自终止本协议或在竞争平台上直播时构成根本违约而应承担赔偿责任的内容，故首先，从该条款的性质来看，对于根本违约责任及相应违约金的约定应当属于商事合同特别是该类主播独家合作合同中的重要条款，李岑及播爱游公司作为合同当事方理应予以充分关注；其次，从订立该条款的目的和实际作用来看，诚如该条款描述，“基于主播为熊猫公司开展业务的核心资源，对于其经营意义重大，且熊猫公司为此承担了巨额的运营成本费用”，熊猫公司基于此在合同中加入上述主播根本违约责任条款，具备合理的商业考虑，也未违反法律规定，且该条对主播及播爱游公司违约责任的约定，并未排除熊猫公司在该协议项下应当承担的合同义务；再则，从约定的违约金金额来看，在签订条款之时主播将来的发展程度及能够给熊猫公司带来的收益尚无法确定，该金额是否公平合理尚需要结合后续实际情况判断，且在本案中，熊猫公司已经主动降低请求的违约金金额，故李岑现认为该条款本身属格式条款而无效的意见，本院不予认同，从以上分析来看，该11.1条约定并不符合我国《合同法》第四十条规定的无效情形。
第二，关于李岑至斗鱼平台直播的行为是否构成违约。对该问题的分析涉及对当事人提出的三项争议问题的认定：一是在熊猫公司欠付两个月合作费用的情况下，李岑、播爱游公司是否有权解除合同，二是其解除合同的方式是否符合法律规定；三是熊猫公司关闭直播间的行为可否视为其单方解除合同。对此，本院认为，首先，从本案查明的事实来看，虽然熊猫公司欠付播爱游公司应付李岑的三个月合作费用，但《合作协议》第4.3条约定的合作费用支付时间本身存在1个月零10天及开票后5个工作日的宽限期，因此，从播爱游公司催款及李岑至斗鱼平台直播时，熊猫公司存在迟延支付的时间程度为1个半月左右，一审法院据此并结合其他情形认为熊猫公司存在履行瑕疵但不足以构成根本违约，本院对此予以认同，故播爱游公司、李岑并不能以此为由主张解除《合作协议》。其次，即便从解除的方式来看，合同解除的意思表示也应当按照法定或约定的方式明确无误地向合同相对方发出。本案中，无论是播爱游公司还是李岑，在己方网络平台上向不特定对象发布的所谓“官宣”或直接至其他平台直播的行为，均不能认定为向熊猫公司发出明确的合同解除的意思表示。因此，李岑、播爱游公司在二审中提出其因熊猫公司违约而已经行使合同解除权的主张，不能成立。再则，关于熊猫公司封禁直播间的行为，熊猫公司称关闭直播间系主播违反直播平台规则在先而采取的一种临时性应对措施，李岑及其他所涉主播在二审庭审中亦确认主播在直播中曾作出将离开熊猫公司或其他可能产生此类联想的陈述，熊猫公司才予以关闭。再结合本案其他事实来看，对熊猫公司而言，其并不具有解除合同的动机与意图，直播间的封禁与开通也随时可由当事人协商确定，熊猫公司亦从未明确地向播爱游公司、李岑发出过书面解除合同通知，因此，李岑、播爱游公司认为熊猫公司关闭直播间即为解除合同，同样无法成立。综合以上分析，在李岑、播爱游公司与熊猫公司的协议尚在有效期内之时，其未经熊猫公司同意至其他竞争平台直播，违反了协议中的独家合作条款，构成根本违约，应当承担违约责任。
第三，关于一审认定的违约金是否过高。本案中，熊猫公司请求播爱游公司、李岑承担的违约金金额为300万元。在此前提下，一审法院根据李岑的过错程度及履行行为，结合网络直播行业的特点、直播平台损失的统计方式特别是熊猫公司存在的欠付合作费用的违约行为以及后续熊猫公司停止经营等实际情况，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，将本案的违约金调整到260万元。就该违约金金额来讲，较一审法院同期判决的唐某、刘某、孙某及潘某等主播案的违约金相对较高，但根据本案查明的事实，本院同时也注意到，李岑在该些主播中，不仅其本身在游戏直播行业中享有更高的人气和知名度，而且其同时系播爱游公司股东，在从熊猫公司跳至A公司直播的过程中，担任着“BIU团队”组织者和带头者的角色。因此，不论是从其个人创收能力及离开熊猫直播平台后给熊猫公司带来的实际损失与预期利益损失，还是从其在违约解除合同过程中的过错程度来看，一审判决其在该些主播中承担相对较重的违约责任，具有事实和法律依据。综合考虑以上特别因素，一审法院酌定其按从熊猫公司获取的总收益的约两倍金额承担相应违约金，本院予以认同。李岑在二审中认为一审法院认定的违约金金额依然过高的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人李岑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27，600元，由上诉人李岑负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 云
审 判 员 张明良
审 判 员 邵美琳
二〇二〇年十一月十二日
法 官 助 理 及小同
书 记 员 任思琦
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