直接抚养子女的一方如何确定

直接抚养子女的一方如何确定

〖典型案例〗

当事人：原告（上诉人）：邓某；被告（被上诉人）：谈某坚。

谈某坚婚后因其妻子没有生育能力，经协商，由谈某坚找一女子代生小孩。 2014年8月间，上诉人、被上诉人经中介介绍认识后，上诉人邓某就到被上诉人谈某坚开办的工厂居住，并于认识后的第二天就与被上诉人谈某坚发生了性关系。上诉人邓某在被上诉人谈某坚工厂居住期间，确知被上诉人谈某坚已婚。此后，上诉人、被上诉人每月均有两三个晚上在一起。2015年12月14日，上诉人邓某在顺德区第一人民医院为被上诉人谈某坚生育了一个儿子谈某甲，上诉人邓某分娩住院期间，被上诉人谈某坚没有去看望上诉人，只是让刘某代为照顾。2016年1月3 日，上诉人邓某收取了被上诉人谈某坚70，000元，出具收据时注明这些款项是代生费，随后，上诉人、被上诉人的非婚生子即由被上诉人谈某坚抚养。后上诉人邓某认为儿子应由其抚养，遂向法院提起诉讼。又查：上诉人邓某在北海市某鞋厂工作，月平均收入800元，现居住在厂里，在顺德无固定居所，其表示可回家乡开办杂货店以照顾儿子。被上诉人谈某坚开办一家五金厂，月平均收入4000-5000元，有固定的房屋，其表示儿子一直由其家人及保姆照顾。庭审过程中，被上诉人的妻子表示愿协助被上诉人抚养儿子。

邓某诉称：原、被告于2014年8月相识同居，2015年12月14日原告产下一男孩谈某甲。2017年1月2日被告将未满月的儿子强行带走，并拿出一张补偿费的收据逼原告签字按手印，从此，不许原告再见儿子，原告多次要求被告归还儿子，被告均拒绝。为此，请求判令：孩子由原告抚养；被告一次性支付孩子至成年的生活费60，000元、教育费30，000元、医疗保险费10，000元；案件诉讼费由被告承担。

谈某坚辩称：对原告起诉状中相识时间、孩子出生时间无异议。但双方不是同居关系，被告只是每月去原告处一两次，当时原告住在被告的厂里，自原告怀孕后，被告就没有到原告处。原告所称被告强行带走孩子及逼她签名不是事实，是双方协商一致的，原告自愿签名。被告因妻子没有生育能力，经过妻子同意，找人生孩子，经中介介绍认识了原告，双方达成协议由被告支付一定费用，原告为被告生小孩。被告安排原告在被告处居住，并每月支付一定的生活费，被告每月到原告处一两次。孩子出生后，双方经协商，由被告给付原告70，000元，孩子归被告抚养，原告不再追究。原、被告在一起不是因为感情，而是一种交易。被告的妻子对整件事情也是同意的，且愿意与被告一起抚养这个孩子。原告没有固定的住所和职业，而被告的经济条件比原告好得多，从孩子的健康成长出发，孩子由被告抚养更为适宜，无须原告支付抚养费，且原告收取的70，000元被告也不予追究。假如法院将孩子判给原告抚养，那么原告收取的70，000元应返还，另外，原告要求被告一次性支付抚养费也是于法无据的。

〖审理要览〗

一审法院审理认为：被告为达其目的，在已有配偶的情况下找原告为其生育儿子，原告明知被告有配偶仍与其生育儿子，双方的违法行为均应受到批评。非婚生子女与婚生子女享有同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。原告已收取被告的代生费，其认为不是自愿收取的辩解理由无证据证实，本院不予支持；根据被告提供的收据，可证明当时双方已达成儿子由被告抚养的一致意见；另外，综合分析双方的抚养条件，被告的经济能力较好，又有固定的住房，而且原、被告的非婚生儿子一直由被告及其家人抚养，被告的妻子亦表示愿协助被告抚养儿子，为给小孩一个稳定成长环境，从有利于小孩的健康成长考虑，本院认为儿子应随被告生活为宜，原告请求儿子由其抚养的诉请，本院不予支持；被告答辩要求儿子由其抚养，理由充分，予以采纳。

二审法院审理认为：首先应明确指出的是，讼争双方间“借腹生子"的行为违背了公序良俗原则，应受到法律与道德的谴责或否定评价。但依《婚姻法》第25条第 1款之规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视关于本案讼争双方的非婚生子女的抚养权问题，虽然小孩现尚未满2周岁，但依上诉人邓某于2016年1月3日签名确认的收据所蕴含的内容显示，父母双方已就此小孩的抚养权归属问题达成了合意。而综合分析比较讼争双方的抚养能力与抚养条件，父方即被上诉人谈某坚有固定的居所及良好的经济基础，其经济能力与生活环境明显较上诉人邓某为优。由此可见，讼争双方间关于小孩由被上诉人谈某坚抚生活环境明显较上诉人邓某为优。由此可见，讼争双方间关于小孩由被上诉人谈某坚抚养的合意并未危害子女的身心健康成长，该合意符合当事人意思自治及保障子女合法权益两项基本原则，应予准许。上诉人邓某称其与被上诉人谈某坚间并不存在代生孩子的契约关系及涉讼的收据系其在受胁迫的情形下签名等，均未能提供相关有效证据予以证实，且亦与收据、证人证言等在卷证据材料所能反映的法律事实相悖，故不予采信。

一审法院根据《婚姻法》第25条的规定，判决：原告邓某与被告谈某坚的非婚生儿子由被告抚养，被告自愿承担抚养费，无须原告支付抚养费，至原告与被告的非婚生儿子年满18周岁时止，随父随母由其自行选择。驳回原告邓某的诉讼请求二审法院判决原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。邓某上诉所提理据不足，应予驳回。据此，依照《民事诉讼法》第170条第1款第1项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。

〖裁判思路〗

关于子女由谁直接抚养的问题，法院会把握一个总的原则以及两个时间上的分水岭。总的原则是：应由有利于子女健康成长的一方抚养子女。至于如何认定谁更有利于孩子的健康成长，这一问题与法院如何判断夫妻感情已经破裂问题相似，法官的自由裁量权比较大，但是同样的，最高人民法院也出台了专门的司法解释即《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》来规范法官在这方面的审理和判决。既然法律从保护未成年人利益的原则出发对抚养权的归属作出了规定，那么，当事人切不可为了能够在离婚时能多分财产或赚取对方支付的抚养费而将孩子作为砝码。

不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。在离婚之诉中，对子女抚养问题，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。当非婚生子女的生父母将孩子送与他人收养时，那么孩子与收养人之间形成法律拟制的父母子女关系，这时，非婚生子女由养父母抚养，其与生父母之间的权利义务关系解除，其生父母不再负担抚养义务。

而且，对非婚生子女的抚养有明确规定的，适用其规定；无明确规定的适用婚生子女的规定。当有配偶的一方与婚外其他异性同居时，就属于特殊的同居关系。根据一般经验，在这种情形下，如果双方也生育有非婚生育子女，法院更加倾向于把子女判给无婚姻的一方。这主要是考虑到有配偶一方在同居的问题上存在更大的过错，而且有配偶一方往往已有婚生子女，而同居的另一方可能是单身，没有子女的情况。

〖裁判规则〗

1 .法律法规

《婚姻法》（2001年4月28日修正）

第二十五条非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。

不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。

第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。

离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。

离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。

2．司法解释

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二) )（法释[ 2003 ] 19号）

第一条当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居"的，人民法院应当受理并依法予以解除。

当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讠公的，人民法院应当受理。

《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》0989年12月13日）

9．解除非法同居关系时，双方所生的非婚生子女，由哪一方抚养，双方协商；协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情况判决。哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，如父方条件好，母方同意，也可由父方抚养。子女为限制民事行为能力的，应征求子女本人的意见。一方将未成年的子女送他人收养，须征得另一方的同意。

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（法（民）发[ 1993 ] 30号）

l .两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：

（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；

（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；

（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。

2．父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。

3．对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：

（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；

（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；

（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；

（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

4．父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

5．父母双方对十周岁以上的未成年子女誼父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。

3．域外制度

《德国基本法》

第六条立法应保障非婚生子女在其身体与精神发展及其社会地位，得与婚生子女享有相同条件。

〖专家视点〗

1.我国目前的婚姻法至今未对婚生子女和非婚生子女的概念给出一个法律上的准确定义，这就使得非婚生子女的概念在不同的法律语境中有了不同的定义，比如在一本书中对非婚生子女的定义是指婚生子女的对称，即没有婚姻关系的男女所生的子女。而在另一本书中对非婚生子女的定义是非婚姻关系的男女所生的子女，包括已婚男女与人通奸所生的子女，未婚男女所生的子女，未婚子女被奸所生的子女。可以从其概念的不统一看出我国法律对非婚生子女的保护还是不全面的，其保护的力度和重视的程度还是不够的，也就使得非婚生子女的权利和利益得不到一个很好的有效保护，从而也使非婚生子女的一些问题在保护的时候无从下手，这样也会使非婚生子女在法律上得不到一个明确保护的地位，使其某些权利和利益得不到法律的确认和确定，所以说只有在给非婚生子女一个明确的法律概念的情况和环境的前提下才可能谈到对非婚生子女的保护，否则所谈的任何一种保护都是不完全符合实际情况的和缺乏依据的。因此只有在给非婚生子女一个能够反映其自身的真实情况和符合自身特点，并跟当今社会环境相吻合的概念的时候，我们才可以对非婚生子女的权利和利益有一个更好的保护，只有这样非婚生子女的保护才可能在今后的立法和法律的修改中慢慢地变得系统化和完整化起来，使其非婚生子女的权利和利益得到真正的保护。这样也便于非婚生子女行使自己的权利和利益，同时也有助于非婚生子女履行自己对社会和对亲生父母或继父母、养父母在年老后所因尽的赡养扶助的义务。

2．《德国基本法》第6条中规定：“立法应保障非婚生子女在其身体与精神发展及其社会地位，得与婚生子女享有相同条件。"所以我们可以看出我国《婚姻法》的规定意图，即从主观上看他们是在同一起跑线上用的同一个游戏规则在赛跑，但是从客观上看的话，他们只不过是一种形式上的相同而两种游戏规则早就把他们之间所有的差异或不同显现出来了。比如有的城市就在《城市居民的最低生活保障工作操作规程》上没有把非婚生子女的这项权利给予高度的重视和保护，使非婚生子女得不到像婚生子女一样应该得到的城市最低生活保障金。第2款规定：不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。而对婚生子女的规定就比较详尽和细致了，其《婚姻法》第21 条、第22条、第23条、第36条、第37条、第38条分别对婚生子女在出生后其父母对他们的抚养教育义务还有子女的姓氏、保护和教育未成年子女的权利和义务，以及父母离婚后父母与子女间的关系、如何支付抚养费用、行使探望权利的方式等问题上都做了具体的分类和详尽的规定，并且在第21条的第2款中规定：父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。

我国婚姻法若干问题的解释中规定“抚养费"，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。而在《婚姻法》的第25条第2款中只规定非婚生子女的父母应当负担的子女的费用只有生活费和教育费而没有对医疗费等费用加以规定，虽然在我国的婚姻法规定对于无效婚姻期间出生的子女，父母子女间的权利义务，不受父母无效婚姻的影响，确认和解除无效婚姻后，有关子女的归属及抚养费的负担等问题均要适用婚姻法有关父母子女的规定处理。《婚姻法》第18条中规定的对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，人民法院得依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。