1、法定义务为原则约定义务为例外
安全保障义务的目的在于避免他人的人身、财产遭受损害,所以安全保障义务也可以界定为避免他人遭受损害的义务。“一般说来,避免损害的义务通常以加害人和受害人或危险源之间的近因关系为前提。两者都会引起责任,责任进而导致介入的义务。父母亲必须保护自伤之损害就属于典型的第一种情况。类似的安全(保障)义务也产生于那些自愿对他人负责的个人或组织,包括无合同基础而承担责任的情况。”尽管理论上可以将部分安全保障义务解释为合同法上的附随义务,但是从我国立法的实践来看,行政法律法规大量地规定了各种具体情况下经营者承担的安全保障义务,而合同法却没有对此做出明确的列举性规定,因此将我国经营者对服务场所安全保障义务原则上确定为法定义务比较妥当。
基于这种认识,法律应当尽快完善对经营者安全保障义务的规定,一方面是在基本法律(如民法)中确认经营者的这一义务,另一方面是在各种特别法律、行政法规和规章中对不同情况下经营者安全保障义务的具体内容和认定标准做出规定。法院在审理有关案件时,应当以法定安全保障义务作为主要依据,在判决加害人承担损害赔偿责任时应当重点考虑侵权行为的构成要件和责任范围。在法律规定中存在法定安全保障义务的情况下,即使当事人之间的合同没有规定安全保障义务、安全保障义务规定不明确或者当事人的合同条款排除了法定安全保障义务的适用,均应当按照法律规定处理。
但是在法律没有规定相应的安全保障义务,而当事人之间的合同对此进行约定或者当事人之间约定的安全保障义务高于法律规定的注意要求的情况下,当事人之间的相关纠纷可以按照其约定处理。
1、基础性义务为原则附随义务为例外
对服务场所提供安全保障的法定义务,是法律对经营者的基本要求。消费者和经营者可以通过合同规定经营者更加严格的义务,比如可以要求经营者提供比一般情况更为安全的服务环境。但是如果没有这一类约定,那就按最低的要求,那就是经营场所至少是达到一般的安全标准。所以,安全保障义务是法律要经营者承担的最基本的义务,是对经营者的最低要求。
某些情况下消费者和经营者可能就安全发面作一些特别的、高于法律法规的标准的约定,或者经营者有这方面的特别的承诺。这些就约定和承诺在合同成立后就成为合同的一部分,经营者必须履行这些合同所规定的安全保障义务。另外,虽然合同义务主要是由当事人协商而定的,但是法律为了维护公共秩序和交易安全,也为当事人设定了一些必须履行的义务。尤其应该看到,自本世纪特别是第二次世界大战以来,大陆法系的判例和学说,依据诚实信用原则提出附随义务的概念,附随义务在内容上主要包括保护义务、注意义务、告知义务、照顾义务、忠实义务与返还义务等。 2、积极作为义务为原则消极不作为义务为例外
安全保障义务作为一种法定的义务,经营者必须履行。这一义务要求经营者为积极的作为行为,保障消费者的人身或财产安全。只有在特别条件下,安全保障义务才可能表现为消极不作为义务。经营的消极不作为行为往往构成对其安全保障义务的违反。经营者不采用符合安全规范要求的设施或设备、不采取适当的安全措施、不设置必要的警示或不进行必要的劝告、说明,不配备适当的保安或救生员等,均属于违反安全保障义务的行为。在消费者发生人身或财产危险时见死不救或者不采取适当的措施,更是违反安全保障义务。
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