无民事行为能力人能否作为原告提起离婚诉讼的问题

无民事行为能力人能否作为原告提起离婚诉讼的问题

无民事行为能力人可以作为离婚案件的被告参与诉讼，审判实践中对此没有争议，但对无民事行为能力人能否作为原告主动起诉离婚，一直存在不同的看法。一种观点认为：无民事行为能力人不能由他人代为提起离婚诉讼，理由是：1.婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，在当事人本人不能亲自作出意思表示的情况下，代为起诉离婚有干涉他人婚姻自由之嫌。2.依照法律规定应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。因此未经本人作出意思表示并授权，他人不得代理本人提出离婚诉讼。3.婚姻法规定人民法院审理离婚案件，应当进行调解。该条款确立了调解是离婚诉讼的必经程序，无行为能力人无法参与调解，因而不能起诉离婚。4.配偶不能代理原告与自己离婚，其他亲属顺序在后没有监护资格，无权代理。另一种观点认为，在无民事行为能力人权利遭受配偶侵害时可由他人代为提起离婚诉讼，理由是：1.无行为能力人没有意识，已丧失行使婚姻自由权的客观基础，他人为其利益代理起诉离婚并不违背其意志。在配偶有虐待、遗弃和严重侵害无民事行为能力人财产权利的行为时，如不允许他人代为起诉离婚，就从事实上剥夺了其离婚的权利，使其遭受严重的婚内侵害而没有救济途径。2.根据婚姻法第三十二条的规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”由此可见，婚姻法关于调解作为离婚必经程序的规定并不包括一方被宣告失踪等特殊情况，法院受理后经审查，可以直接判决离婚。而无民事行为能力人无论作为离婚诉讼的被告还是原告，显然都没有能力参与调解，只能由其诉讼代理人进行财产分割、子女抚养等问题的调解。3.法院指定监护人时，前一顺序有监护资格的人无监护能力或对被监护人明显不利的，可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。法院审理无民事行为能力人起诉离婚案件时，可以据此排斥配偶作为法定代理人的资格。

笔者倾向于另一种观点，也就是说，无民事行为能力人的近亲属一般不能代其提起离婚诉讼，但配偶一方有虐待、遗弃、恶意处分夫妻重大共同财产等严重损害无民事行为能力人合法权益的行为除外。目前，一些法院以判例形式对无民事行为能力人起诉离婚予以肯定。《2005山东高院民事审判会议纪要》提出：在婚姻关系存续期间丧失民事行为能力的，需要根据特别程序变更无民事行为能力人的监护人，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。该会议纪要肯定了无民事行为能力人可由他人代为起诉离婚，对我国无民事行为能力人起诉离婚制度的完善做出了有益的探索。