因执法人员在执法过程中未打开执法记录仪，无法还原执法全过程，执法行为违法

因执法人员在执法过程中未打开执法记录仪，无法还原执法全过程，执法行为违法

裁判要旨

三名民警身穿警服携带两个执法记录仪驾驶警车到殷某家对其进行传唤，民警未带证件，殷某强行要求出示证件，且情绪激动，辱骂民警。在这种情况下，因民警对殷某实施了制止行为，双方发生争执，并产生肢体接触，殷某在此次执法过程中受伤。上诉人某县公安局上诉称，被上诉人殷某的伤情是其儿子趴在其后背、其妻子几次扇其耳光阻拦和其妻子及儿子多次推拥阻拦、殷某其本人跳窗动作等被上诉人方自身行为造成的。但在执法过程中上诉人方携带的执法记录仪均未打开，未能记录执法的全过程，上诉人所提供的证据不足以证明其主张的事实存在。因此，上诉人某县公安局对被上诉人殷某损害后果的发生存在过错，应当承担相应的责任；其对被上诉人殷某的执法行为违法。

裁判要旨

通辽市中级人民法院行政判决书

（2020）内05行终20号

上诉人（原审被告）内蒙古自治区某县公安局。

被上诉人（原审原告）殷某，现住某县。

原审第三人李某，住某县。原审第三人韩某，住通辽市。

原审第三人周某，住某县。

上诉人（原审被告）内蒙古自治区某县公安局与被上诉人（原审原告）殷某及原审第三人李某、韩某、周某确认执法行为违法及行政赔偿一案，不服内蒙古自治区某县人民法院（2019）内0523行初12号行政判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院认为，原告为了获得机电井的配套设施，在向村委会要求及到镇政府上访无果的情况下，在正值浇地时不让使用该机电井浇地的村民浇地，以牺牲多数村民的利益来达到其个人的目的。另外，民警身着警服开警车到其家表明身份后，要求其接受调查时，其明知去的人是D派出所的民警，还以没有证件为由而拒绝，在民警放弃对其传唤后，准备离开时，其辱骂民警，此后又持菜刀威胁民警，原告具有重大过错；民警在对殷某进行传唤时，没带工作证，所携带的执法记录仪没打开记录传唤的过程，且在控制殷某的过程中行为过当，导致殷某受伤，可以认定执法过程存在瑕疵，但不具有行政法及其他行政法规规定的行政违法行为。故被告应当承担原告损失的合理部分的20％赔偿责任，其余80％的损失原告自行负担。原告请求赔偿的医疗费数额是78424.87元，但其提供的医疗费票据总额是76924.87元，所以应认定原告支出医疗费金额为76924.87元；原告请求赔偿的交通费2000.00元，因原告没有提供交通费票据故不予支持；原告请求赔偿的精神损害抚慰金50000.00元过高，因为造成死亡的精神损害抚慰金是50000.00元，伤残的是按30000.00元乘以伤残指数计算，按此计算，精神损害抚慰金应当是6000.00元；原告请求赔偿的被扶养人生活费，因原告没有提供被扶养人除原告之外是否还有其他子女的证据，导致被扶养人生活费无法计算，故在本案中不予支持。原告的合理损失是：1、医疗费76924.87元；2、残疾赔偿金153220.00元（38305.00元×20年×20％）；3、护理费9000.00元（100.00元×90天）；4、误工费35193.60元（288天×122.20元）；5、住院伙食补助费1700.00元（17天×100.00元）；6、营养费9000.00元（100.00元×90天）；7、精神损害抚慰金6000.00元（30000.00元×20％）；总计291038.47元，被告应当赔偿原告58207.69元（291038.47元×20％）。

此案经一审法院审判委员会决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条一款、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、被告某县公安局赔偿原告殷某医疗费76924.87元、残疾赔偿金153220.00元、护理费9000.00元、误工费35193.60元、住院伙食补助费1700.00元、营养费9000.00元、精神损害抚慰金6000.00元，总计291038.47元的20％，即58207.69元。二、驳回原告殷某的其他诉讼请求案件受理费1608.00元，鉴定费1500.00元，合计3108.00元，由原告殷某负担2785.39元，被告某县公安局负担322.61元。上诉人某县公安局不服，上诉称：1、依法撤销(2019)内0523行初12号行政判决书。2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：

一、本案被上诉人没有取得国家行政赔偿的权利。因原审法院认定上诉人执法不具有行政法及其他行政法规规定的行政违法行为，称是执法过程存在瑕疵。因此，被上诉人没有取得国家赔偿的权利。首先，《国家赔偿法》未规定执法过程存在瑕疵是国家赔偿范围。其次，根据《国家赔偿法》第三条规定，本案原审法院已经认定上诉人执法不违法，从而可以认定上诉人行使职权时未侵犯被上诉人的人身权。因此，被上诉人没有取得国家行政赔偿的权利。

二、原判决认定事实不全面并有错误且证据不足。本案事实情况是民警在依法执法调查时受到原告辱骂阻碍并进厨房拿菜刀威胁(该事实有原告方妻子、儿子、父亲和现场民警笔录佐证证实)，为防止原告情绪激动和冲动的后果发生，案发现场仅民警周某一人抓了一下被上诉人左手进行阻拦而已，之后民警和被上诉人再无其他肢体接触，更别说造成其颈椎椎体骨折和颈部损伤了，原审法院不能仅凭原告父子二人一方之词认定民警控制行为过当。事实上被上诉人的伤情反而是其儿子趴在其后背、其妻子几次殴打被上诉人嘴巴子阻拦和其妻子及儿子多次推拥阻拦被上诉人及其本人跳窗动作等被上诉人方三人行为自身造成(有被上诉人方三人笔录和在场民警笔录佐证证实)。因此，法院认定上诉人的民警控制被上诉人的说法错误，不符合客观事实，更不是控制过当，公安机关对被上诉人的伤情不承担赔偿责任。

三、被上诉人提出的赔偿请求国家不承担赔偿责任。被上诉人的伤情系被上诉人方在场三人自己行为造成，有民警和被上诉人方妻子、儿子、父亲等多人笔录佐证证实，属于《国家赔偿法》第五条第一款第二项规定的国家不承担赔偿责任情形。

四、原判决认定上诉人应当承担被上诉人损失的合理部分的20%赔偿责任，在《国家赔偿法》中无此规定，且原判决适用《侵权责任法》属于民事法律，故原判决适用法律法规错误。

五、原判决严重违反法定程序。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条、根据《公安机关办理国家赔偿案件程序》第六条及第三十一条规定，被上诉人殷某申请国家赔偿，应当先向赔偿义务机关即某县公安局申请，而不是直接向法院申请。并且被上诉人殷某对公安机关对其的行政处罚和不予行政处罚决定不服时，未向法院提出行政诉讼，故谈不上可在行政诉讼时一并提出国家赔偿诉讼。同时，殷某对其行政处罚和不予行政处罚不服向通辽市公安局提出行政复议时，也未一并提出国家赔偿。只有在赔偿义务机关即某县公安局作出不予赔偿决定等情况时，才可向人民法院提出国家赔偿诉讼申请。

综上所述，原判决认定事实错误、适用法律法规错误且严重违反法定国家赔偿程序，依法应当予以撤销。被上诉人殷某及原审第三人李某、韩某、周某未提交书面答辩意见。二审查明的事实及对证据的采信与原审一致。

本院认为，本案系被上诉人殷某请求确认上诉人某县公安局对其执法行为违法时一并提起的行政赔偿诉讼。本案的基本事实为报案人吴某于2018年7月19日向某县公安局D派出所报案称，2018年7月13日上午其在浇地时，殷某不让浇地，把井填埋了、电线铲断了，要求出警。对该案D派出所以殷某涉嫌“故意损毁财物”为由受案，受案后民警李某电话传唤殷某到派出所接受调查，殷某未去，于是2018年7月24日D派出所所长董某指派民警李某、周某、韩某去殷某家对殷某进行传唤。当日下午三时许，三名民警身穿警服携带两个执法记录仪驾驶警车到殷某家对其进行传唤，民警未带证件，殷某强行要求出示证件，且情绪激动，辱骂民警。在这种情况下，因民警对殷某实施了制止行为，双方发生争执，并产生肢体接触。殷某在此次执法过程中受伤，经通辽市医院诊断为颈7椎体压缩、粉碎性骨折，经吉林瑞光司法鉴定中心鉴定其伤残等级为九级。上诉人某县公安局上诉称，被上诉人殷某的伤情是其儿子趴在其后背、其妻子几次扇其耳光阻拦和其妻子及儿子多次推拥阻拦、殷某其本人跳窗动作等被上诉人方自身行为造成的。但在执法过程中上诉人方携带的执法记录仪均未打开，未能记录执法的全过程，上诉人所提供的证据不足以证明其主张的事实存在。因此，上诉人某县公安局对被上诉人殷某损害后果的发生存在过错，应当承担相应的责任；其对被上诉人殷某的执法行为违法。被上诉人对上诉人民警进行辱骂并有手持菜刀的举动，对损害后果产生的原因力较大，因此，被上诉人殷某应当对该损害结果承担主要责任。一审法院根据被上诉人殷某、上诉人某县公安局双方行为对损害后果发生的原因力大小，结合过失相抵原则，确定对被上诉人殷某的损失由其自行承担80%的责任，上诉人某县公安局承担20%的责任并无不当。综上原审认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果正确。上诉人某县公安局的上诉理由（除原审适用法律不当外）不能成立，本院不予支持。另，根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，本案一、二审案件受理费用收取不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、第一百零一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条，《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（五）项、第三十四条、第三十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费100元，由上诉人某县公安局负担，一、二审多收的案件受理费退还给某县公安局1508元，退还给殷某1608元。鉴定费1500元，由上诉人某县公安局负担300元，被上诉人殷某负担1200元。本判决为终审判决。

审判长盖蓬蓬审判员杨月英审判员荣　贵二○二○年六月二十八日法官助理陈雅琦书记员 张天宇

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