婚姻案件中“婚外情”证据的证明标准和认定规则

婚姻案件中“婚外情”证据的证明标准和认定规则！

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资料显示,当前40%~50%的离婚案件,是由“第三者”插足引起的。离婚诉讼中,婚外情的有无往往成为双方争议的焦点,对当事人的权益影响甚巨。但是,由于婚外情证据的自身特征及裁判者的不同认识,婚外情行为的认定一直是该类案件审理的难点问题。本案主要涉及婚姻法领域的一个疑难问题:婚姻案件中婚外情证据如何把控？

（一)证明标准的厘清

证明标准,是指法官在诉讼过程中认定案件事实所要达到的证明程度。在民事诉讼中,大陆法系和英美法系国家均以“盖然性”作为证明标准,但对“盖然性”程度的要求有所不同。大陆法系国家在民事诉讼中一般采用“高度盖然性”的证明标准。

德国学者以刻度盘为例子对“盖然性”作出形象而直观的描述:假定刻度盘两端为0和100%,将刻度盘两端之间分为四个等级;1%～25%为非常不可能,26%~49%为不太可能,51%~74%为大致可能,75%~99%为非常可能。其中0为绝对不可能,100%为绝对肯定,50%为可能与不可能同等程度存在。据此,民事诉讼的证明标准应当确定在最后一个等级,即在穷尽了可以获得的所有证据之后,如果仍然达不到75%的证明程度,则应当认定事实不存在;超过75%的，应当认定待证事实存在。

英美法系国家民事诉讼的“盖然性”证明标准,通常表述为“盖然性”占优,在美国通常表述为优势证据标准,它要求诉讼中一方当事人所提供的证据比另一方所提供的证据更具有说服力或者更令人相信……这一标准在确定哪一方在证据的数量和质量上更有优势不做高度要求。一些评论家将这种证明标准表达为51%的概率,意即只要一方当事人证据的优势超过 51%他就可以胜诉。

2008年12月31日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[以下简称《证据规定》(2008)]第 73 条第1款规定,双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。

有学者认为,这一规定实际上确立了“高度盖然性”的证明要求。但仍有人认为,上述规定为优势证据标准的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第 108条第1款、第2款规定,对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。

据此,该解释从本证和反证两个角度规定了“盖然性”的程度要求,即对待证事实负有举证责任的当事人所进行的本证,需要达到“高度盖然性”的程度,而反证只需要使本证的对待证事实的证明陷入真伪不明即可。

我们认为,对于“高度盖然性”的把握应遵循以下两个标准:

(1)证明度达到 75%以上;

(2)符合日常生活经验及老百姓认知规律。

（二)婚外情证据的特点及认定难的原因

婚外情并不是一个法律概念或法律术语,人们对此有不同的理解,难以对其作出精准的定义。本节所指的婚外情特指有配偶者与异性发生婚外性行为的情形,而不包括重婚及长期同居的情形。

“一夫一妻制”是我国《民法典》的基本原则。《民法典》第1041 条规定了一夫一妻的婚姻制度。《民法典》第 1042条第2款规定,禁止重婚,禁止有配偶者与他人同居。我国改革开放以来,随着人们物质生活水平的提高、人员流动性的增强,以及人们思想观念的开放,一些地区出现了重婚、“包二奶”,婚外情及其他形式的已婚者与他人同居现象。这些丑恶现象严重违反了我国当时的《婚姻法》规定的一夫一妻制原则,违背了社会主义道德风尚,败坏了社会风气,破坏了婚姻家庭关系的健康和稳定。对此,《刑法》及相关司法解释对重婚等构成刑事犯罪的行为进行了制裁。

但是,有些人为规避法律,采取不登记结婚、不举办婚礼、亦不以夫妻名义共同生活等方式逃脱法律制裁。对于变相的违反“一夫一妻制”的行为如何制裁,存在较大争议。有人认为,通过扩张《刑法》解释的方式,将有配偶者与他人长期同居的认定为重婚,予以刑事制裁;有人认为《刑法》具有谦抑性,不能对其进行随意扩张解释,与他人长期同居的行为应由《民法典》调整,而一般的婚外性行为如通奸、嫖娼及其他偶发的婚外性行为应纳入相应行政规范及道德的调整范畴。

我们认为,应根据行为危害性的严重程度,对违反“一夫一妻制”的行为建立多层次、无缝隙的规制体系:构成重婚的,依法追究刑事责任;重婚,有配偶者与他人同居导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:通奸、嫖娼及其他偶发的婚外性行为除承担相应刑事责任外,在离婚案件中因其对婚姻的解体存在过错,将在夫妻共同财产分割及子女抚养等方面处于不利地位。

鉴于可能面临的法律制裁以及道德谴责,婚外情行为的当事人往往会极力掩饰相关痕迹,以至于受害方发现确切性接触证据是极其困难的。从证据形式上来看,实践中遇到的该类证据十分繁杂,可谓五花八门,例如:

(1)过错一方或婚外异性作出涉及婚外情行为的书面材料;

(2)过错方与婚外异性亲密关系的各种照片:

(3)反映婚外情内容的录音录像等视听资料;

(4)手机短信、通信软件聊天记录和电子邮件等:

(5）关于过错方与他人租房相关单据，同居区的邻居、保安等服务人员的证人证言,警方的笔录等其他证据。

从证据属性上讲,婚外情证据属于隐私性证据,具有以下特征：

1.隐秘性强。性行为本身具有私密性,发生在私密场合,外人无从知晓。而涉及婚外同居、婚外性行为的情形,当事人更是不愿为外人所知晓,因此取证的难度非常大。

2.合法性危机。由于取证难度大,受害方为取得婚外情证据不得不穷尽各种手段,甚至采取不正当的手段,如采取跟踪、偷拍、窃听,暗访、捉奸等形式。在取得相应婚外情证据的同时,又因取证手段的不正当可能侵害他人隐私权等合法权益,而陷入合法性危机。该类证据是否为非法证据以及应否排除,成为法院认定该类证据的难点。

3.碎片化。实务中反映婚外情的相关证据形式多样,这些证据除了极少数能够直接反映婚外性行为或婚外情事实,大多都是碎片性的,且存在保存困难、稳定性差、易删减编辑、难以辨明身份等特点。

正是基于以上特征,受害方取得直接证据难度较大,考虑到离婚诉讼中的法律成本及受害方的不利地位,涉事当事人往往拒不承认相关事实,致使法院对婚外情行为难以认定。对于碎片化的证据,法官不得不根据日常生活经验及逻辑推理对这些证据作出符合社会常理和生活法则的判断。

（三)婚外情证据的认定规则

首先,虽然我国《民事诉讼法》确立了“高度盖然性”的证据证明标准,但鉴于婚外情证据的特殊性及举证特别困难,我们认为,为缓和证明的难度,对证据的认定标准不宜过苛。其次,对证据的审查判断,应依据《证据规定》(2008)第64条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第105条的相关规定,按照法定程序,全面、客观地审核证据,依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证据证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。

因此,我们认为,在审理涉及婚外情行为案件时应根据日常生活经验对事实进行甄别还原,按照普通人的标准去认识,利用现代自由心证规则进行评判。如无直接证据认定婚外情的情况下,法官可以通过其他相关证据所反映的细节,运用日常生活经验法则进行判断。正如我国台湾地区法院的一个案例,“最高法院”95年度台上字第234号判决称:通奸之足以破坏夫妻间之共同生活而非法之所许,此从公序良俗之观点固可断言,惟本件原审既未认定上诉人与诉外人杨女间有“通奸”之行为,得否仅以上诉人于特定期间内与杨女有密切电话通联、其机车多次停放杨女住处楼下、杨女之母与他人之录音对话显示上诉人与杨女交往,及上诉人与杨女先后四次同班机出入边境,即谓上诉人与杨女之交往巴途越通常男女社交礼仪范畴,造背夫妻之忠爽义务,而故意以背于善良风俗之方法,侵害被上诉人基于配偶关系之身份法益。并令上诉人依“民法”第195条之规定,赔偿被上诉人非财产上之损害, 亟待进一步厘清。原判决未详加审酌,所为上诉人败诉之判决,自属难昭折服。 

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