不直接抚养孩子的一方如何行使探望权？
关键词：探望权 子女利益
问题提出：审判实践中关于探望权的处理
裁判要旨：
离婚后，不直接抚养子女的父和母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协商；协商不成时，由人民法院判决。
案例一：母亲携女不告而别，父亲起诉赢回探望权
案情简介：
原告：周小。
被告：肖某。
原告周小与被告肖某于2008年1月15日离婚后，双方婚生子女肖某某由被告肖某抚养，从2008年1月至2009年6月，原告周小多次探望肖某某。2009年6月，肖某因工作调动将家搬离鱼洞，2009年9月，肖某某也离开原来的幼儿园。因双方未及时沟通联系，肖某未将这一情况通知原告周小，致使原告周小无法探望肖某某，遂起诉来院。
各方观点：
原告周小观点：我与被告离婚后，从2009年6月开始，我向被告提出探望孩子均遭到被告无理阻拦，最后被告拒绝接听我的任何电话。后得知被告已搬家并把孩子转入它校。使我无法探望孩子，关心孩子的成长。现我起诉被告让我有权每月至少单独探望女儿两次，被告履行协助义务。并赔偿我的精神损失费10000元，本案诉讼费由被告承担。
被告肖某观点：原告所述不属实，我与原告于2008年1月15日离婚，期间原告曾多次探望女儿。2009年6月后，本人因工作调动和重新组建新家庭，将家搬离了鱼洞。而原告周小在此从未同本人协商探望小孩的事宜。对原告提出精神损失费10000元的请求，本人认为此请求是毫无事实根据和法律依据的。本人认为原告提出的探望方式是不合理的，是不利于孩子成长的，只要合情合理，我们都可以接受。
法院观点：
受理法院经审理后认为，不直接抚养子女的父母，有探望自己子女的权利。肖某某系原告周小与被告肖某的女儿，由于原、被告离婚后，肖某某不与母亲周小共同生活，为了有利于肖某某身心的健康发展，原告周小作为肖某某的母亲享有探望女儿的权利。至于原告要求赔偿精神损失5000元的诉讼请求，不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一款“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”之规定，判决如下：一、原告周小享有探望肖某某的权利，被告肖某负有协助义务。二、驳回原告周小的其他诉讼请求。
案例二：父母双方探望问题起争端，法院判决探望应有利于子女成长
案情简介：
原告：程某。
被告：周某
原、被告原系夫妻，2010年8月4日经上海市普陀区人民法院判决离婚，双方所生一女周小（2007年5月17日出生）随原告共同生活，被告每周周六上午10时至次日下午16时为探望女儿的时间。2010年10月双方为女儿的探望问题发生纠纷，2010年10月22日至今，原告未将女儿交由被告探望。现原告以因被告与女儿长期缺乏沟通，导致女儿在探视后精神处于焦虑状态，正常生活及身心健康受到影响为由，于2011年1月诉讼来院，要求判决如其诉请
2010年10月22日、2010年11月18日原告携女儿周小至上海市精神卫生中心接受儿少心理咨询，诊断结论为周小处于焦虑状态，建议周小逐渐与父亲接触、适应，逐渐过渡，如双方（父母）一起陪孩子玩来增加与父亲的接触。
庭审中，法院出示了幼儿园老师的调查笔录，三人均陈述称：2010年10月的一天，周小在午睡时突然抽泣，说不要爸爸来接。该情况此后未再发生，此后周小状况正常。2、上海市精神卫生中心钱医生的调查笔录，钱医生陈述称：周小2010年10月22日、11月18日二次来中心就诊，根据其母亲、外婆的主诉及对周小的精神检查，诊断结论为周小没有构成心理疾病，但处于一个焦虑状态。该诊断只是一个过渡性诊断，根据就诊时周小家属的口述及当时对周小精神状况的检查，建议父亲探望时周小不适宜带回家过夜。
各方观点：
原告程某观点：原、被告于2007年5月17日婚生一女周小，2010年8月4日双方由普陀法院法院判决离婚，女儿随原告共同生活，被告于每周周六10时至原告处将女儿接回家中探望，并于周日16时将女儿送回原告处。但被告几次探望后，导致女儿精神焦虑，在幼儿园整日哭闹，由于被告和女儿接触较少，故女儿现在不宜在被告处过夜，且前期也应当减少被告和女儿接触的次数，待被告和女儿关系融洽后，再逐渐增加探望次数。为此原告曾与被告协商，遭到被告拒绝。2010年10月22日至今，原告未将女儿交由被告探视。现原告诉讼法院，要求变更被告行使探望权的时间为三个月一次，每次探望时间为上午十点至下午五点。
被告周某观点：原告诉述不实，不同意原告的诉请。女儿不存在焦虑的状况，即使存在，也不能证明是由于被告探望引起的。被告在探望期间，和女儿关系融洽，为有利于女儿的成长，需要父亲经常探望，来增加与孩子之间的感情。但考虑实际情况，被告现可以将探望次数减少到二周一次，时间为周六上午十点至周日下午四点，同时要求增加每年寒、暑假及春节长假的后半段，为被告的探视时间。
法院观点：
受理法院经审理后认为，父母与子女之间的关系，不因父母离婚而消除。父母离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，通过探望，来行使对子女的教育和抚养权，切身感受子女各方面的成长状况，而另一方有协助的义务。子女的健康成长，离不开父母双方的共同关爱。但父母行使探望权的方式和时间，应充分考虑子女的需要，不能给子女的身心带来不利的影响。被告系周小的生父，其要求行使探望女儿的权利，希望通过探望女儿，加强与女儿的感情交流，合情、合理、合法。原告提出，被告与女儿长期缺乏沟通，导致女儿在探视后精神处于焦虑状态，故不同意被告带女儿回家过夜。由于周小年龄尚幼，心智及对事物的认知度、判断能力均未健全，原告作为孩子的母亲，应做好孩子的疏导、教育工作，以积极、主动的姿态，协助被告更好的探望女儿。但在切实保护被告探望权的同时，也应当充分考虑有利于周小的健康成长，由于目前周小对生活环境及共同生活的人依赖程度较高，而心理调节适应能力却较差，骤然改变熟悉的生活环境，对她的心理可能会造成一定的不适，对她正常的生活状态可能带来一定的影响。虽然原、被告离婚时，法院对被告探望女儿的时间、方式作了确定，但考虑到周小的实际情况，目前被告在探望时暂不宜带周小回家过夜，宜逐步增加被告的探望时间后带女儿回家过夜，给周小一个适应期，有利于周小在心理上有一个调适过程，逐步增强与被告之间的亲密度，使周小能完全的融入到被告的生活中，全身心的接受被告给予的父爱，周小的健康成长，是原、被告的共同心愿。综上所述，被告行使探望权的时间与方式，应从有利于周小的身心健康出发，结合原、被告的实际情况酌定。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十八条的规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起的第一、第二个月内，每月双周周六上午10时，原告程某将周小送至上海市某路2788弄小区门卫室，由被告周某接回家中探望，于当日下午4时，被告周小将周小送至上述地点由原告程某接回。
二、自本判决生效之日起的第三个月起，每月双周周六上午10时，原告程某将周小送至上海市某路2788弄小区门卫室，由被告周某接回家中探望，于次日下午4时，被告周某将周小送至上述地点由原告程某接回。
三、周小每年寒假的第五日上午10时，原告程某将周小送至上海市某路2788弄小区门卫室，由被告周某接回家中探望，于第十日下午4时，被告周某将周小送至上述地点由原告程某接回。
四、周小每年暑假的第30日上午10时，原告程某将周小送至上海市某路2788弄小区门卫室，由被告周某接回家中探望，于第45日下午4时，被告周某将周小送至上述地点由原告程某接回。
五、每年农历正月初四上午10时，原告程某将周小送至上海市某路2788弄小区门卫室，由被告周某接回家中探望，于农历正月初六下午4时，被告周某将周小送至上述地点由原告程某接回。
律师观点：
2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于修改<中华人民共和国婚姻法>的决定》，对1980年婚姻法进行了修改和完善，这次对《婚姻法》的修订中很重要的一点是是制定了父母对子女的探望权制度。《婚姻法（修正案）》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这一规定，具有重大意义。但是在审判实践的操作中，我们发现探望权的主张存在诸多的问题，如当事人协议行使探望权的方式、时间法院是否予以完全照准、如何确定不利于子女身心健康的探望、是否允许婚内探望权的主张、能否主张因探望权无法满足所造成精神损害赔偿等等。本节中，笔者就将对以上问题进行法律实务上的探讨。
一、不直接抚养子女一方探望权的主张。
根据我国的法律规定，不直接抚养子女的一方有探望子女的权利。一般来说，探望权的主张可以通过自行协商以及向法院提起诉讼两种方式进行。若双方就探望问题可以达成一致意见，则只要所约定的内容没有不利于子女的成长或者违反法律的相关规定，都应予以认可。如若双方无法就子女探望问题达成一致意见，则也有两种司法途径进行解决。第一种途径是夫妻双方在离婚纠纷时，一并提出探望权的请求，在审判实践中，法院会根据离婚纠纷中夫妻一方或者双方所提出的探望权请求在离婚诉讼一并处理子女的探望问题。第二种途径是双方没有对探望权问题进行约定或者离婚之诉中没有要求探望权，则不直接抚养子女的一方仍可以单独提出探望权纠纷之诉。
双方一旦就探望权问题无法达成一致，必然会在探望权的行使方式、探望的时间、地点等具体实施产生分歧。此时，法院会如何进行判断？从我国《婚姻法》的条文来看，法律对探望权仅做了原则性的规定，缺乏具体的实施细则。因此，在各地法院的审理中，存在着较大的差异性。笔者认为，涉及子女探望的问题掺杂着较多个人情感与人伦风俗的习惯，因此立法者在立法当初本着“宜粗不宜细”的考虑对探望权进行了规定，可以理解。但是对于子女探望权的具体实施也并非没有裁判的标准与规范。探望权制度的设立从立法目的上来看，一方面是满足父母对于子女的基于亲情的心理诉求，另一方面则是为了保障子女在父母离异后依旧能够得到双亲的关爱，让孩子所受到的伤害降到最小。故从大量的审判实践来看，法院会通过以下2个方面进行考量。第一个方面是有利于子女的成长，若一方主张的探望内容有利于子女的成长则法院一般都会予以支持。但如若一方的探望给子女造成不适或者存在一定的风险（例如子女过小，频繁的改变子女生活环境会引起子女的紧张），则法院则会对一方所主张的探望权进行适当的调整。
二、婚内主张探望权是否应予准许
一般来说，探望权的行使是基于父母双方已经解除婚姻关系的前提之下的。然而实践中，在婚姻关系存续期间，由于夫妻双方出现非正常的分居情形，直接抚养子女的一方不让对方看望子女的，应否支持该方的“探望权”?笔者认为，探望权的产生以父母双方婚姻或同居关系的解除为前提条件，以不直接抚养子女为必要条件，因此，婚姻关系存续而夫妻双方非正常分居期间，双方实质上都享有亲权，探望权亦并未产生，实际行使亲权的一方阻碍对方看望子女，并不构成对所谓“探望权”的侵犯。不能实际履行亲权的一方如何行使相关的救济手段，法律对此没有明确规定，如果其要提起探望权诉讼，必须先与另一方解除婚姻或同居关系。至于在不解除婚姻关系的前提下，如何满足父母一方对子女“探望”要求，有待进一步探讨。
三、关于探望权所引起的精神损害赔偿问题
关于探望权能否使用精神损害赔偿这一问题，我国法律并没有明确规定。而且审判实践中，受理法院通常认为探望权不作为《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》所列举的情形因而判决驳回诉讼请求。笔者的观点是，法院的意见有失偏颇。从该《解释》的第二条规定可以看到，“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”可见，《解释》将精神损害赔偿范围从单纯的人格权利延伸到以婚姻家庭关系为基础内涵特定人格和精神利益的特定身份权利，强化了对身份关系内涵的人格利益的保护。探望权内涵特定的人格和精神利益，是夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母一方探望子女的权利。这种亲子之情源于人类因有的基本伦理感情，亲子感情的幸福圆满是其固有的人格利益内涵，是自然人一项重要的人格利益，对这种人格利益的侵害，受害人所遭受的并不是财产上的损害，损害的只能是精神利益，是伦理感情创伤和精神痛苦，应当适用精神损害赔偿。
当然实践中，由于法律规定的缺乏，就目前为止笔者所了解到的判例中，还没有法院支持因探望权所附带的精神损害赔偿。但是，同样的，在法律对此没有做出明确规定之前，探望权的精神损害赔偿就是一个未知数，不应放弃对这一权利的诉求。
法条链接：
《中华人民共和国婚姻法》
第三十八条 离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务
行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。
父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》
第二十四条 人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。
《上海市高级人民法院关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》
1.与子女共同生活的一方以不利于子女身心健康为由，请求法院依法中止申请人行使探望权的处理
有关探望权的生效判决巳进入执行程序，与子女共同生活的一方提出中止行使探望权清求的，可由执行庭根据当事人的申请直接作出是否中止执行的裁定，无需通过审判程序解决。
与子女共同生活的一方以不利于子女身心健康为由，单独起诉要求中止行使探望权的，人民法院不予受理。
2.限制行为能力人能否申请行使探望权
限制行为能力人尽管行为能力受限，但其仍有权享有亲权或与此相关的权利，因此，对于限制行为能力人由请行使探望权的，在不会对末成年子女身心造成不良影响的前提下，可以准许，并视限制行为能力人的具体情况，明确其是否应在监护人的监护下行使探望权。
《上海市高级人民法院关于婚姻家庭纠纷办案要件指南(二)》
第七条 探望权的行使，需具备以下构成要件：
(一)父母离婚后，子女由一方直接抚养；
(二)权利主体为未直接抚养子女的父母一方；
(三)探望权的行使不会损害子女的身心健康。 [说明]
探望权，是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方依法享有对未与之共同生活的子女进行探视、看望、交往的权利，是与直接抚养权相对应的一项法定权利。探望权的权利主体主要是指未直接抚养子女的一方。直接抚养方作为义务主体不但负有不妨碍对方行使探望权的消极不作为义务，而且还负有协助的义务。同时，探望权的行使不得损害子女的身心健康。
第八条 未成年子女、直接抚养方及其他负担抚养、教育之责的法定监护人提出中止探望权请求的，应当举证证明出现了不利于子女身心健康的法定中止事由。
[说明]
从保护子女的利益出发，婚姻法司法解释明确规定：未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。权利人范围相对较宽，一旦出现因探望而导致不利于子女身心健康的情况，可以有更多适格的主体向法院寻求救济，从而更好地实现对未成年子女的保护。
婚姻法将中止探望权行使的法定事由概括地规定为不利于子女身心健康，即探望给子女的身心造成损害。根据司法实践，其情形主要有：(1)探望权人是无行为能力人或者限制行为能力人；(2)探望权人患有严重传染性疾病或者其他严重疾病，可能危及子女健康的；(3)探望权人在行使探望权时对子女有侵权行为或者犯罪行为，损害子女利益的；(4)探望权人与子女感情严重恶化，子女坚决拒绝探望的；(5)其他不利于子女身心健康的情形。
探望权是法律赋予的一项实体权利，有关探望权的中止和恢复，并非是对权利的实质性处分，只是暂时性地加以限制。由于中止探望权的行使事关当事人的权利及子女的健康成长，办案人员需慎重对待。
第九条 享有探望权的父或母提出恢复探望权的请求的，应当举证证明不利于子女身心健康的情形完全消失。
[说明]
提出恢复行使探望权的，应为享有探望权的、离婚后不直接抚养子女的父或母。因探望权的恢复直接涉及探望权人能否继续探望子女，权利人是否提出申请应由其自主决定，无需他人干涉，故恢复探望权行使的请求，只须由前述权利人自行提出即可。
探望权的中止仅是暂时停止探望子女的权利，并非完全剥夺、消灭。待中止的事由消灭后，还应依法恢复，其恢复的前提是中止探望的事由即不利于子女身心健康的情形完全消失。
根据最高人民法院《婚姻法司法解释(一)》第二十五条的规定，中止探望情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。
《上海市高级人民法院关于在民事审判中实施<中华人民共和国婚姻法>的暂行意见》
5离婚时不直接抚养子女的父或母未经诉讼判定对子女探望权利的，现以直接抚养子女的一方不让其探望或不协助探望为由，向人民法院起诉要求行使探望权利的，人民法院应当受理。
19离婚时，当事人要求对行使探望权利作出判决的，人民法院应根据有利于子女身心健康，有利于子女学生习活的原则，对行使探望权利的方式、时间、次数、地点、交接等方面作出判决。
对于十周岁以上的未成子女，人民法院可以征求其意见后再对探望权利的行使作出判决。当事人向人民法院提起探望权诉讼的，列与子女共同生活的父或母为被告。
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