两周岁以下子女的抚养权一定会判归母亲一方所有吗

裁判要旨：

我国《婚姻法》第三十六条规定，“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。”但是，法律上并未排除男方对2周岁以下子女的抚养权。同时，最高院司法解释规定，哺乳期内女方存有“患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的”、“有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的”或因其他原因，子女确无法随母方生活的，子女可随男方共同生活。

案例一：女方不尽抚养子女义务，法院判决哺乳期子女随男方共同生活

案情简介：

原告：费某。

被告：刘某。

2007年11月，原、被告经人介绍建立婚约关系，同年农历12月27日举行结婚典礼仪式并同居生活，2008年3月25日在原阳县民政局补办结婚登记手续，2008年农历11月13日婚生一女刘某某1，双方婚后感情一般。2009年农历1月11日，因分家双方发生矛盾，原告于次日回娘家居住，被告及家人没有去叫过原告，刘某某1一直随被告母亲生活。2009年农历10月4日，双方曾达成如下协议：1、离婚；2、女儿由被告抚养，被告自理抚养费；3、原告的嫁妆归原告所有。之后被告反悔没有履行。

各方观点：

原告费某观点：夫妻双方因婆媳关系等原因导致夫妻感情破裂，双方所生女儿刘某某因未满2周岁，应由女方抚养，有男方一次性支付子女抚养费。

被告刘某观点：因婆媳矛盾，费某将不满二个月的女儿丢弃不顾，独自回娘家居住，未尽到母亲应尽责任。故要求婚生女由刘某抚养。

一审法院观点：

受理法院经审理后认为，原、被告婚姻基础较差，婚后感情一般，双方因分家分居后互不履行夫妻义务，夫妻感情逐渐变差，2009年农历10月份，双方曾协议离婚，本案审理中，经调解和好无效，故原告要求离婚，应予准许。婚生女未满两周岁，应由原告抚养，被告支付抚养费至女儿年满18周岁至，共计18929.5元（4454×25％×17年）。

二审法院观点：

受理法院经审理后认为，我国婚姻法规定离婚自由，本案中双方均同意离婚，经调解和好无效，说明双方夫妻感情确已破裂，应准许离婚。对于孩子抚养问题，应以有利于孩子身心健康，保障孩子健康成长为原则，两周岁以下子女一般随母亲生活，但母亲一方有抚养条件不尽抚养义务，父方要求子女随其生活可随父方生活。本案中费某因家务琐事发生矛盾后，于2009年农历1月11日将不足三个月的女儿留在家中，自己回娘家居住生活至今，不论费某离家出走的原因如何，其行为直接导致尚在哺乳期的女儿不能正常接受母乳喂养，显然未对女儿尽到母亲应负的抚养义务，考虑到目前女儿仍随刘某生活，改变生活环境可能对孩子健康成长不利，故刘某要求婚生女由其抚养的上诉理由成立，本院予以支持。刘某自愿不要求费某负担抚养费，不违反法律强制性规定，本院予以准许。

案例二：哺乳期子女随女方共同生活，法院仍将哺乳期子女判随男方共同生活

案情简介：

原告：冷某。

被告：汪某。

原、被告于2002年相识、恋爱，2006年登记结婚，2009年12月生育一女汪甲。婚后，由于原、被告之间生活观念、习惯不同，致双方关系不睦，加之婆媳矛盾，导致夫妻分居，感情破裂。2010年4月，原告携女儿离家出走，现原告将女儿放在东北，由其母请保姆带领。审理中，被告亦同意离婚。但双方均要求子女随自己共同生活，为此双方争执不下，致调解不成。

各方观点：

原告冷某观点：女儿并未年满2周岁，并且一直在老家东北居住，由女方进行照顾，因此要求女儿随女方共同生活。

被告汪某观点：女方在上海并没有稳定的居所，并且上海的教育、成长环境要远远优于我国其他地区，故从子女的成长利益出发，应判决子女随男方共同生活。

法院观点：

受理法院经审理后认为，由于原、被告婚后，未能正确处理财产、子女生育以及婆媳关系，导致夫妻分居，感情破裂，现原告要求离婚，被告同意离婚，依法准许。对于子女的抚养，从经济条件、生活环境、居住条件等情况出发，子女随被告共同生活更有利于子女成长，故判决子女随被告共同生活。

律师观点：

不知道从何时开始，对于两周岁子女抚养权的处理流行着这样一种潜规则，只要是子女未满两周岁，子女不出意外的都判归女方所有。的确，法律上处于幼儿成长的考虑，将哺乳期子女（即两周岁以下子女）的抚养权优先考虑女方权益，但是并没有否定哺乳期子女可以随父亲一方共同生活。相反，法律上还特别规定了，在一些特殊的条件下，女方不适宜抚养哺乳期子女时，子女可随父亲一方共同生活。但是，为什么司法实践中产生了哺乳期子女随母亲共同生活的思维定式？作为父亲一方能否争取哺乳期子女的抚养权？法院判决哺乳期子女随哪一方共同生活的依据又是什么？这是本节中，笔者想要探讨的内容。

由于我国特殊的独生子女制度，每一个家庭一般只生育一个子女，这就使得两家人将所有的宠爱都集中在这个孩子的身上。有时候，夫妻在财产的分割时愿意做让步，愿意做妥协，但是对于孩子的抚养却寸土不让。有些时候，离婚其实就是一场“夺子战争”。笔者处理过不计其数离婚纠纷的案件，其中自然少不了关于子女抚养的争议。在我国的法律中，子女的直接抚养问题被划分为了3个年龄层次而不同对待，在这3个年龄层次中，2周岁以下儿童的子女抚养问题是最复杂也是最简单的。

说其复杂，是因为关于2周岁以下儿童抚养问题的规定最为模糊，缺乏具体的适用规则。《婚姻法》中所称的“哺乳期”与《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中所称的“2周岁以内”存在定义上的不重合。甚至有时会造成2周岁以下儿童的抚养与子女最大利益原则相违背的情况。

说其简单，是因为现在的审判实践中，法院在认定这一问题的时候，都人为地将其简单化了，一般只要子女未满两周岁，都判归由女方直接抚养。至于男方举证女方不适宜抚养子女的情形，要不就是举证十分困难，要不就是即便举证了法院也认为证据不足以证明其主张而不予采信。久而久之，孩子未满2周岁，成了女方要求子女随其共同生活的“尚方宝剑”。

笔者认为，要理顺2周岁以下子女的抚养问题，就必须现对以下几个问题加以明确：

一、2周岁以下幼儿抚养问题的立法初衷

在对2周岁以下幼儿抚养问题的法律规定进行解释与探讨之前，必须现对这些法律规定的立法初衷进行一个探究。虽然我国《婚姻法》并没有明确子女最大利益这一原则，但是子女最大利益仍旧是立法者所要考虑的重要因素之一。从法条的层面来说，《婚姻法》第三十六条规定，“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。”这样的语言结构是，前半句是表述情形，后半句是讲述规则，省略了中间的逻辑关系。这样的表述虽然没有直接体现子女最大利益原则，但是恰恰是中间省略的逻辑关系体现了对于子女利益的考虑。法律之所以没有向二周岁以上子女问题的规定那样赋予法院自由的选择权，其目的在于立法者认为女性相比较男性而言，更有利于抚养2周岁以下的幼儿。所以说，《婚姻法》对于两周岁以下幼儿抚养问题的立法原意，仍旧是从子女的最大利益原则出发，而并非某些人错误的认为是母本位思想。

二、子女最大利益原则下的哺乳期幼儿抚养问题探究

笔者认为，之所以人们会对2周岁以下幼儿的抚养问题如此在意，其原因在于，法律上混淆了哺乳期与2周岁的概念。《婚姻法》上所说的哺乳期是真正意义上的哺乳期，即孩子正在吃母乳，如果在此期间双方产生矛盾，父方强行将孩子领走，这时一方提出离婚，从保护妇女、婴幼儿的身心健康考虑，应依法将孩子判归母方抚养，这样做即维护了法律的尊严，又保护了妇女、婴幼儿的合法权益，会收到较好的法律效果和社会效果。

但是《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》所规定的“两周岁”无疑是对婚姻法的“哺乳期”作了一个扩大解释。如果孩子出生不久即随父方一起生活，孩子主要靠喂养生活，并且已经熟悉了自己的生活环境及生活方式，若此时父母双方离婚，子女根据法律规定判随母亲共同生活，是否符合保护子女最大利益的原则？

笔者的理解是，对于这类子女的抚养问题，不能死扣条文，而应更多的从立法者的立法初衷出发，去考虑这一问题。一般来说，由于女性对于2周岁以下的幼儿抚养有着特殊的优势，故2周岁以下幼儿宜判随女方抚养。但是，这样的优势并非不可撼动的，若男方也存在有利于2周岁子女成长的条件或因素，应考量这两种因素哪一种更利于子女的成长，而不应简单的以女方不具有不适宜直接抚养2周岁以下子女的情形而排除男方的直接抚养。

三、对于女方不适宜直接抚养2周岁以下子女情形的理解

哺乳期内的子女，或者说两周岁以下的子女，以母亲直接抚养为原则，但如果出现一些特殊情况，也可由父亲直接抚养。这些特殊情况包括：

（一）哺乳的母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的。母亲患有久治不愈的传染性疾病，可能将病传染给孩子，不利于其健康成长，母亲患有其他严重疾病，如癌症、精神病等，可能影响甚至丧失直接抚养能力，此时由父方直接抚养更有利于婴儿健康成长。如果母亲只是患有一般性疾病，经过治疗，不久就会痊愈，则不影响由其直接抚养。但是，如果父亲也患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病的，则应根据双方病情的轻重选择相对较轻、更利于子女健康成长的一方直接抚养。

（二）母亲有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的。母亲有抚养条件不尽抚养义务，尽管属于遗弃行为，应受到法律的制裁，但其既然不尽抚养义务，要强迫她直接抚养，其对孩子也不可能出于真心尽力照顾，因而会不利于孩子的成长。如果父方要求子女随其生活的，可以允许。

（三）因其他原因，子女确无法随母方生活的。在现实生活中，母方可能因为工作、学习方面的原因，如在野外工作、出国留学，或者染有吸毒、赌博、卖淫等恶习，或者出走下落不明等，而无法或者难以妥善照顾小孩，致使子女无法随母方生活，从维护子女的利益出发，应当由父方直接抚养。

专家观点：

哺乳期内的子女的抚养。 "离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。”这是因为用母乳哺养，对婴儿的生长发育最为有利。从婴儿的生长发育的利益考虑，夫妻离婚后，凡是正处于用母乳喂养的子女，应依法由哺乳的母亲抚养。

但现实生活中，也有许多孩子出生后，是不用母乳喂养的。对于这样的情况，当夫妻离婚时，如何判定孩子的抚养归属？司法解释规定：两周岁以下的子女，一般随母亲生活。但母亲有下列情形之一的，也可随父亲生活：一是母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；二是母亲有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活的，并对子女健康成长没有不利影响的；三是因其他原因，子女确无法随母方生活的，如母亲的经济能力及生活环境对抚养子女明显不利的，或母亲的品行不端不利于子女成长的，或因违法犯罪被判服刑不可能抚养子女的等等。

——节选自胡康生主编、王胜明副主编《中华人民共和国婚姻法释义》

法条链接：

《中华人民共和国婚姻法》

第三十六条　 父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。

离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。

离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》

１、两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：

（１）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；

（２）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；

（３）因其他原因，子女确无法随母方生活的。

２、父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。

《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》

9．解除非法同居关系时，双方所生的非婚生子女，由哪一方抚养，双方协商，协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情况判决，哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，如父方条件好，母方同意，也可由父方抚养，子女为限制民事行为能力人的，应征求子女本人的意见，一方将未成年的子女送他人收养，须征得另一方的同意。

《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》

（２２）哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养。如父方抚养条件好，母方同意，也可由父方抚养。哺乳期后的子女，由谁抚养发生争执时，应根据有利于子女身心健康成长的原则处理。子女有识别能力的，应征求子女本人的意见。

双方对抚养独生子女发生争议的，在有利于保护子女利益的前提下，要考虑不能生育和再婚有困难一方的合理要求。

《上海市实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》

第四十一条　夫妻离婚时，双方对子女随哪一方共同生活发生争议，有下列情形之一，而且子女随母亲生活对成长无不利影响的，应当优先考虑女方的要求：

（一）子女在两周岁以下的；

……

《北京市高级人民法院关于处理婚姻案件中子女抚育、财产分割及住房安置问题的几点意见》

２．双方离婚后，在哺乳期内的子女，原则上应归母亲抚养。根据我市情况，哺乳期可掌握为一年。

３．对于哺乳期内的子女，如母亲不愿抚养，或不具备抚养条件，而父亲一方愿意抚养，又具备抚养条件的，可以调解或判决子女归父亲抚养。