变更抚养关系案件能否强制进行亲子鉴定，如何确定抚养权

变更抚养关系案件能否强制进行亲子鉴定，如何确定抚养权

——艾某某诉梁某某变更抚养关系案

【案件基本信息】

i.裁判书字号

广东省湛江市中级人民法院(2016)粤08民终字第1888号民事判决书

2.案由：变更抚养关系纠纷

3.当事人

原告（被上诉人）：艾某某

被告（上诉人）：梁某某

【基本案情】

2006年8月6日，艾某某与梁某某非婚生育了儿子梁某甲，后于2012年9月17日登记结婚。2014年9月23日，艾某某到廉江市人民医院检查，初步被诊断为“1.急性阑尾炎；2.左侧输卵管切除术后”，后行“阑尾切除术+右侧输卵管切除+右侧卵巢囊肿切除术”，出院小结出院诊断为“1.急性化脓性阑尾炎；2.慢性右侧输卵管炎；3.右侧卵巢囊肿；4.左侧输卵管切除术后”。即艾某某左侧输卵管及右侧输卵管均被切除，已丧失生育能力。因感情不合，艾某某与梁某某于2015年5月11日到廉江市民政局协议离婚，达成《离婚协议书》，该协议约定梁某甲由被告梁某某抚养，原告艾某某有探视权。离婚后，艾某某与梁某某均未再婚。2015年7月27日，艾某某将梁某甲的户籍由原来跟随被告的“廉江市良垌镇”迁移至跟随原告的“河南省项城市”。2016年6月22日，原告认为被告对梁某甲不尽抚养义务，且梁某甲也希望跟随母亲生活为由诉至本院，请求变更梁某甲由原告抚养，并由被告每月支付2000元的抚养费直至梁某甲年满十八周岁。在诉讼中，廉江市人民法院对梁某甲的生活现状和对抚养人的选择意向进行调查，梁某甲陈述其现在跟随姨妈在北京生活，在北京市高丽营第二小学读书，他明确选择以后跟随原告艾某某生活。但梁某某以法院在对梁某甲进行询问调查时，梁某某本人不在场为由，主张廉江市人民法院对梁某甲的询问调查属于非法证据，不应予以采纳。

梁某某在诉讼中还提出怀疑梁某甲与其没有血缘关系，申请对其与梁某甲是否存在亲子关系进行鉴定。但是艾某某认为梁某某的怀疑严重伤害了梁某甲的感情。如果经鉴定证明梁某某与梁某甲之间存在亲子关系，梁某某必须将其所有的两套房产过户给梁某甲所有，并一次性支付60万元给梁某甲，艾某某才会同意梁某某的亲子鉴定申请。梁某某不同意艾某某的条件。

【案件焦点】

在艾某某不同意的情况下，梁某某申请对其与梁某甲是否存在亲子关系进行鉴定能否强制进行，应否变更抚养权。

【法院裁判要旨】

关于亲子鉴定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第一款“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立”的规定，梁某某申请对其与梁某甲是否存在亲子关系进行鉴定，应当向法院提供其与梁某甲之间可能不存在亲子关系的必要证据。双方提供的出生医学证明及常住人口登记卡证明梁某甲是艾某某与梁某某的非婚生儿子。非婚生儿子与婚生儿子享受同等的权利。为保护妇女、儿童的合法权益，在梁某某未能提供必要的证据证明其与梁某甲之间可能不存在亲子关系，而艾某某又不拒绝做亲子鉴定的情况下，法院没有对梁某某与梁某甲是否存在亲子关系进行强制鉴定，确认梁某某与梁某中存在亲子关系。

关于梁某甲的抚养权是否变更。根据艾某某的病历资料，艾某某左侧输卵管及右侧输卵管均被切除，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条“对2周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的”的规定，艾某某因治疗疾病需要，经过两次手术分别切除了左侧输卵管及右侧输卵管，从而丧失了生育能力。艾某某与梁某某离婚后并未再婚，即使以后再婚，也不能再生育孩子；而梁某某在离婚后虽也未再婚，但其并没有丧失生育能力，以后还有生育孩子的机会，闪此应优先考虑梁某甲变更为由艾某某抚养。另外，梁某甲于2016年8月6日出生，刚满十周岁。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”的规定，法院在处理抚养纠纷吋，可以征求十周岁以上的未成年子女的意见，以确定该子女应随父或母一起生活。根据廉江市人民法院对梁某甲本人的询问调查，梁某明确表述愿意跟随母亲艾某某一起生活。梁某某提出法院在询问梁某甲时其本人不在场，应属于非法证据予以排除。在我国的现行法律中没有明确规定法院在征求十周岁以上未成年子女的意见时，其父母均应在场。为案件的公平公正处理，不偏袒任何一方，法院在征求未成年子女对抚养人的选择时，一般都对未成年子女单独进行询问，所以廉江市人民法院对梁某甲的询问调查并不违反法律规定，应予采纳，法院也应尊重梁某甲的个人意愿，变更梁某甲由艾某某进行抚养。综合艾某某已丧失生育能力和梁某甲的个人意愿，廉江市人民法院判决梁某甲变更为由艾某某抚养，梁某某每月支付抚养费，梁某某有探望的权利，艾某某有协助的义务，具体探望方式、时间可由梁某某与艾某某协商处理。

梁某某对廉江市人民法院的判决不服提起上诉。广东省湛江市中级人民法院经审理认为原审法院认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，维持原判。

【法官后语】

本案处理重点是在一方不同意亲子鉴定的情况下，另一方申请对亲子关系是否存在进行鉴定，法院能否强制进行鉴定。根据《最高人民法院民一庭涉及婚姻案件处理分析民事审判实务问答》指出“离婚或抚养纠纷案中，乙方否定子女是其所亲生，又拒绝作亲子鉴定的，或对方拒绝亲子鉴定的，人民法院可否强制当事人做亲子鉴定？答：亲子鉴定必须以当事人同意为要件，法院不得强制取证。如双方当事人均同意做鉴定，应予准许”的意见；《最高人民法院民一庭对当前民事审判难点的意见（节选）》关于“18.亲子鉴定能否强制问题”的倾向性意见为“亲子鉴定因涉及身份关系，原则上应当以双方自愿为原则。但是如果非婚生子女以及与其共同生活的父母一方有相当证据证明被告为非婚生子女的生父或生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟须抚养和教育的，如果被告不能提供足以推翻亲子关系的证据,又拒绝做亲子鉴定的，应当推定其亲子关系成立”的意见和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第一款“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立”的规定内容，因为亲子鉴定涉及亲情关系的变化，又关系到婚姻家庭关系的稳定，更关系到未成年人的身心健康成长，实践中应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于化解矛盾，防止矛盾的激化出发，法院启动亲子鉴定程序应以双方自愿为原则；双方意见不一致的情况下，如果一方当事人能够提供形式证据证明亲子关系的存在，又拒绝亲子鉴定，另一方当事人提出亲子鉴定申请，必须提供必要的证据证明亲子关系不存在，法院才能启动亲子鉴定程序。若另一方当事人不能提供必要的证据，法院不应准许亲子鉴定，而应当直接推定亲子关系的成立。至于“必要的证据”的证据标准属于法官自由裁量权的范围，笔者认为该证据应能够形成合理的证据链条证明可能不存在亲子关系，并足以使法官内心怀疑不存在亲子关系。

确定亲子关系存在或不存在后，在变更抚养关系案件中，法院就可以根据未成年人父母双方的居住、经济等抚养条件来判断未成年人由谁抚养更为适宜，同时应考虑父母的再生育能力和疾病情况以及年满十周岁以上未成年子女的个人意愿，从而作出有利于保护未成年人权益、有利于未成年人健康成长的判决。

编写人：广东省廉江市人民法院 连春平