商品房代销以及认购的法律风险防范

商品房代销以及认购的法律风险防范

在正式签订商品房买卖合同之前，开发商通常会与购房人签订《商品房认购书》，就房屋买卖有关事宜进行初步确认，并收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保。《商品房认购书》中一旦约定了定金，就适用“定金罚则”，即：如果购房人不想签订《商品房买卖合同》，开发商有权没收该笔定金；如果开发商不愿订立《商品房买卖合同》，开发商要双倍返还定金给购房人。然而，随着房地产市场的分工的日益细化，房地产代理公司越来越多的参与到房地产行业中，专业的代理公司更受到房地产开发商的青睐和合作。

一、案例简介

（一）案件事实

2009年11月17日，亚泰公司（开发商）与拾方公司签订《代理销售协议》，约定亚泰公司委托拾方公司对其某处房地产项目进行全程策划及销售代理，并可以亚泰公司名义与认购人签订《认购书》，双方于2011年6月1日解除合同。

2011年7月，拾方公司法定代表人薛某向许某借款150万元。借钱后许某因担心薛某无偿还能力，于当晚要求薛某以许某的名义签订一份向亚泰公司认购某商铺的协议，以备在薛某还钱不起的时候向亚泰公司索赔。同日，薛某用自己私下保留的加盖有亚泰公司公章的空白认购协议书伪造了一份认购协议书，约定许某购买某处房屋，并交纳200万元作为购房预付款，并承诺自签署协议之日起10日内，前往进步亚泰营销中心签署《房屋买卖合同》。2011年7月底，许某又要求薛某出具亚泰公司收到许某认购门面订金200万元的收据，薛某私刻了一枚亚泰公司财务专用章，伪造一张亚泰公司收到许某200万元认购订金的收据加盖假财务专用章后交给许某。

之后，许某多次要求与亚泰公司签订商品房买卖合同未果，许某便诉至法院，请求撤销《认购协议》，判令亚泰公司返还认购金200万元并赔偿损失40万元，另承担200万元赔偿责任。

（二）裁判结果

一、判决驳回许某的诉讼请求；

二、本案一审受理费42000元，财产保全费5000元，二审受理费42000元，共计89000元，由许某承担。

二、争议焦点

薛某以亚泰公司名义与许某签订《认购协议》的行为是否构成表见代理？

本案中，薛某以亚泰公司名义与许某签订的《认购协议书》盖有亚泰公司合同专用章，在客观上形成薛某有代理权的部分表象。但是，许某在签订《认购协议》的过程中，从未对薛某的代理权予以核实，在《认购协议》未约定付款方式的情况下，本应依据最基本商业规则将认购订金付至亚泰公司账户，但许某却应薛某个人的要求将巨额认购金付至薛某个人，在其本人无明显履约能力的情况下仍订立《认购协议》，并在此后未按照合同约定至亚泰公司订立正式合同。上述事实均能表明，许某在订立《认购协议》过程中存在重大过失。因此，薛某不构成表见代理，《订购协议》对亚泰公司不具有法律效力。

三、点评

表见代理制度是基于被代理人的过失或被代理人与无权代理人之间存在特殊关系，使善意相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承担的一种特殊的无权代理。可见，表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。

在商品房认购协议签订过程中，购房人首先应认真核实代理人的代理权限；其次，在支付定金时，也应注意要付至开发商账户，而非个人账户；最后，签订《认购协议书》后，购房人应按照协议约定及时与开发商签订正式的商品房买卖合同。

对于开发商而言，代销人选择的好坏直接关系到开发商的商品房销售情况。因而开发商在选择代销人时一定要注意审查其是否具备代销资格，并对其资信情况作必要的调查；其次，还应对代售人的售房宣传广告进行必要的监督，防止由于代售人的虚假售房广告而给自己造成损失；最后，开发商可以要求代售人交纳一定数额的保证金，同时在与代售人签订代售合同时可明确约定房款由自己收取，或将房款存入银行帐户由银行进行监管。

参考：

1.湖南省高级人民法院（2012）湘高法民一终字第105号民事判决书

2.最高人民法院（2013）民申字第903号民事裁定书

3.《中华人民共和国合同法》第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。