监护人承担侵权责任实务问题初探

监护人承担侵权责任实务问题初探

作者：南昌县人民法院 沈 伟 徐 鸣

《中华人民共和国侵权责任法》（以下称侵权责任法）第32条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”这一规定为人民法院审理无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的侵权案件提供了法律依据。因司法实践中对监护人承担侵权责任的归责原则、单位作为监护人是否担责及监护人在侵权民事诉讼中的地位等问题存在不同的观点和作法，以致造成同案不同判的现象时有发生。为此，本文就监护人承担侵权责任的上述三个实务问题作些探讨。

一、监护人承担侵权责任的归责原则

从比较法上看，关于监护人侵权责任的归责原则，主要存在以下几种类型：第一种类型是监护人承担过错责任。典型的是《奥地利民法典》，根据《奥地利民法典》，只有受害人证明了监护人在履行监督义务时存在过错的情况下，监护人才承担责任。 第二种类型是监护人承担过错推定责任。比如《德国民法典》第828条规定，依照法律规定对未成年或因精神、肉体上的状况而需要监督者负有实施监督义务的人，就需要监督的人所不法加给第三人的损害，负赔偿义务。监督义务人已尽其监督义务，或在适当地实施监督的情况下损害也会发生的，不负赔偿义务。《日本民法典》第712条，我国台湾地区民法典第187条也作了与《德国民法典》相类似的规定。第三种方式是混合类型，最典型的是《荷兰民法典》。《荷兰民法典》根据年龄区分作为监护人的父母亲的责任，父母亲对14岁以下的孩子之举动给他人造成的损害承担严格责任，14岁至16岁孩子的父母仅对推定的过错承担责任，如果他们能够证明任何人都不能指责他们没有防止该孩子的行为则不承担责任。对于16岁和17岁的孩子的行为，父母亲有过错的才承担责任。 对于监护人承担侵权民事责任采用何种归责原则，我国法学界及司法实践中存在多种不同的主张：一是主张过错责任说，二是主张无过错责任说。三是主张推定过错责任说；四是主张多元归责原则说，对无民事行为人适用过错责任原则，对限制民事行为能力人适用过错推定原则，均可适用公平责任原则减轻监护人的民事责任，但多数学者还是同意监护人承担民事侵权责任的归责原则采用无过错原则。《侵权责任法》实施后，对该法第32条规定监护人侵权责任归责原则也存在不同的主张，笔者同意杨立新教授的观点，认为《侵权责任法》第32条规定监护人的归责原则是过错推定原则，并以公平原则作补充。 其理由如下：一、《侵权责任法》第32条与《中华人民共和国民法通则》（以下称《民法通则》）第133条的规定基本相同，归责原则也应当一致。我国法学界将侵权行为从理论上划分为一般侵权行为和特殊侵权行为。一般侵权行为归责原则采用过错原则，特殊侵权行为是指由法律直接规定，在侵权责任的主体、主观构成要件、举证责任的分配等方面不同于一般侵权行为，应适用民法上特别责任条款的致人损害的行为。《民法通则》第121条至127条及133条的规定在学理上都认为是特殊侵权行为。《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。……”，与《侵权责任法》第32条规定基本一致。《民法通则》第133条从语词表达内容及方式上来看，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，监护人应承担民事责任规定，监护人证明自已尽了监护责任的，才可以适当减轻他的民事责任。由此可见《民法通则》第133条规定的归责原则是过错推定责任原则，但它又不是采取单纯的过错推定责任原则，如果监护人通过举证责任倒置证明自已尽了监护责任的，按照过错推定责任原则监护人则不应承担民事责任，但该条又规定只是可以减轻他的民事责任，实际上是与无过错的被侵权人公平合理的分担损失，这种规定与《民法通则》第132条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”的公平原则相吻合。因此，《侵权责任法》32条与《民法通则》133条的归责原则理应相同，实行过错推定责任原则，并以公平原则作补充。二、以过错推定责任原则为基础，以公平原则为补充有利于保护被害人的合法权益。确定监护人责任，适用过错推定责任归责，即从加害行为人致人损害的事实中，推定其监护人有疏于监护的过失。监护人认为自已无过错，实行举证责任倒置，即监护人可以证明自已无过错，不能证明自已无过错的，监护人应当承担侵权责任。如对监护人责任适用过错责任原则，被侵权人将因不能证明监护人的过错而无法得到赔偿。如果监护人证明了自已尽了监护责任没有过错，而由无过错的被侵权人一方承担全部损失，这样做对被侵权人显失公平，因此监护人证明尽了监护责任的，只是可以减轻监护人的民事责任，使无过错被侵权人的损失得到一定的救济符合社会的公平正义。监护人侵权责任实行以过错推定为基础，以公平责任为补充，是切实保护被侵权人合法权益的必然要求。

二、单位作为监护人是否承担民事责任。

《民法通则》第133条第2款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”在以往的司法实践中对“但单位担任监护人的除外”有两种截然不同的理解，一种认为单位担任监护人除外条款规定的是单位不负责任，另一种则认为单位担任监护人不是承担适当赔偿责任，而是承担全部赔偿责任。《侵权责任法》第32条已删除了这个有争议的内容。《侵权责任法》实施后，对单位作为监护人如何担责又存在不同的观点：一种认为由于本法中没有专门规定单位担任监护人时如何承担侵权责任的情形，根据本法第5条“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”的原则，在单位担任监护人时，应依照《民法通则》的有关规定处理。 另一种观点认为单位作为监护人也是监护人，并非自然人作为监护人才适用这个规则，单位作为监护人当然也不例外，应当承担监护人责任。 笔者同意另一种观点。其理由如下：《侵权责任法》并未对监护人的范围重新作出规定，对监护人的范围则应适用《民法通则》第16、17条的规定。《民法通则》第16、17条均规定了单位在一定的条件下作为监护人，单位成为监护人后既然是监护人当然要依照《侵权责任法》第32条规定承担侵权责任。

三、监护人在侵权民事诉讼的地位。

根据《民法通则》、《侵权责任法》第133条、第32条之规定，除非无民事行为能力人、限制民事行为能力本人的财产可以支付赔偿费用外，监护人都应承担侵权责任，因此，人民法院在审理无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的民事案件时，如无民事行为能力人、限制民事行为能力人本人无财产支付赔偿费用的，其监护人应作为被告参加本案诉讼。笔者发现司法实践中，人民法院审理未成年人侵权民事案件主要作法是；（一）、只将未成年人列被告，将其父母列为法定代理人或监护人。（二）、在裁判文书上裁判未成年人或监护人单独承担赔偿责任或判决未成年人父母承担赔偿责任。（三）、案件执行时，执行未成年人父母财产。笔者认为这种作法欠妥，其理由如下：一是不符合《民法通则》第133条《侵权责任法》第32条之规定。上述法律均规定未成年（无民事行为能力人、限制民事行为人）造成他人损害的，一般由其监护人承担侵权责任，未成年自已有财产的由其本人承担侵权责任，不足部分由监护人赔偿。因此，不区分未成年人有无财产情况一律将未成年人列为被告，显然不相符上述规定。二是不符合程序法相关规定。民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自已的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人。《民事诉讼法》规定的当事人包括原告、被告、共同诉讼人、第三人。当事人进行民事诉讼涉及到当事人适格问题，判断当事人是否适格，一般应当以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体来确定，《侵权责任法》第四章关于责任主体的特殊规定，其中包括了监护人这一特殊主体，因此未成年人侵权法律关系的主体主要指是监护人，监护人才是适格的被告。另外，当事人与诉讼代理人（包括法定代理人）不同，诉讼代理人是指根据法律规定或当事人的委托，代当事人进行民事诉讼活动的人。诉讼代理人的法律后果由当事人承担。既然未成年人父母未列为案件当事人，法院执行未成年人父母的财产便是名不正言不顺，亦无法律依据。再则，当事人的种类中并没有监护人，监护人连当事人都不是，裁判其承担责任显然错误。为此，笔者对审理这类案件时提出如下建议：一是法院在审查起诉时发现原告未提供相关证据证明未成年人有财产而只将其列被告，建议将被告变更为负有监护责任的人或与未成年人同列被告。二是在审理中根据案件的事实需依法更变被告时应依法予以变更，原告不同意变更的，裁定驳回对不适格被告的起诉。三是在裁判文书上明确承担监护责任被告的赔偿数额。

[注释]

1、[德]克雷斯蒂安W29;冯W29;巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上）张新宝译，法律出版社2004年版，第189页。

2、[德]克雷斯蒂安W29;冯W29;巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2004年版第182页。

3、扬立新新著《中华人民共和国侵权责任法条文释解与司法适用》，人民法院出版社2010年版第182页。

4、最高人民法院侵权责任法研究小组编著《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2010版第240页。

5、扬立新新著《中华人民共和国侵权责任法条文释解与司法适用》，人民法院出版社2010年版第193页。