关于探视权在执行中的几个问题浅析

关于探视权在执行中的几个问题浅析

作者：偃师市人民法院 王双喜 周瑞

一、关于探视权的概念及我国现有法律对探视权的相关规定

所谓探视权，即指父母对自己子女的探望权，是父母在离婚或解除同居关系后，与子女分居的父或母一方所享有的可在一定的时间、地点探望子女的权利。从民法理论上讲，父母对子女的探视权，是亲权中的一项重要权利，它是基于父母子女关系而享有的身份权的合法体现。

探视权的设立，不仅能够满足不直接抚养子女一方的父或母对子女的关心、抚养、教育的情感的需要，保持和子女的往来，及时而又充分了解子女的生活、学习情况，更好的对子女进行抚养和教育，还可以增加子女与不直接抚养自己的父或母之间的情感沟通和交流，最大限度的减轻子女的家庭破碎感。

《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定“离婚后，不直接抚养子女的父母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探视权利的方式、时间由当事人协议，协议不成的，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应恢复探望权。”第四十八条规定“对拒不执行扶养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。”第二十五条规定“当事人在履行生效判决、裁定或调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”第二十六规定“未成年子女，直接抚养子女的父或母及其他对未成年人负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望的请求。”从这些规定可以看出，探视权已经通过立法得以法制化，并在法律上赋予了强制执行的效力。

二、司法实践中有关探视权的难以确定

(一)一般民事案件的执行标的要么是物，是么是行为，而探视权的执行内容是法律规定的一项权利——探视权及其行使的方式。由于这一执行内空相对较为抽象，因而没有明确的执行标的，造成执行起来非常困难。

(二)缺乏法定的适合此类特殊案件的相关执行措施

现有的民事诉讼中的强制措施，比如查封、冻结或代为履行等，在执行探视中均不能适用。由于案件当事人的子女并非案件的执行对象或执行标的，就不能像执行给付财物对当事人的子女本身采取任何强制措施来执行。

(三)在执行中的协助义务界定难

对于直接抚养子女的父母是负有协助义务均无异议，但对于直接抚养子女的父或母的其他亲属，比如小孩的祖父或外祖父母，在案件执行中阻挠探视权的，是否应当作为被执行人不履行协助义务，尚有争论。有争论，就难以采取一定措施来保障探视权的强制执行。

(四)执行程序终结难以确定

审判实践中，探视权一般每年至少有十几次。在执行操作中，经常出现上一次探视权刚刚强制执行完，申请人又找执行法官要求行使这一次刚到期的探视权的行使。造成法官对探视权执行案件程序难以终结。

三、对探视权执行中几个问题的理解

(一)、对《婚姻法》第三十八条中“父或母探望子女，不利于子女身心健康的”的理解

不利于子女的身心健康，应当包括子女的身体、精神、道德、情感等诸方面的健康。假如在父或母行使探视权的过程中，出现或可能出现对子女身心健康不利的情况，则从探视的立法本意上就可以看出，这时探视权应予中止。执行实践中，探视权执行中止的情形主要有：第一，行使探视权的父或母一方，患有危及子女健康的传染性疾病或精神疾病的；第二，行使探望权的一方在探望子女过程中对子女有违法或犯罪行为的；第三，行使探望权的一方有酗酒、卖淫嫖娼、吸毒、赌博等恶习的；第四，行使探望权的一方在探望中有过怂恿或教唆子女违法犯罪行为的；第五，行使探视权的一方借探视之际隐匿子女的；第六，行使探视权的一方在探视过程中故意挑拨中伤另一方当事人，明显对抚养子女不利的；当然，随着社会的不断发展，探视权中止的事由也会发展变化的，但探视权中的立法宗旨和精神是不会改变的，就是一切为了父母离婚后子女的身心健康和良好发展。

(二)、探视权在执行程序中能否适用调解

探视权在执行实践中，往往对执行法官对于探视权的调解有争议。一般民事案件的执行大多数是物，行为也不多，但都有一个明确而不变的执行标的，所被执行的对象均处于相对静止的状态。但探视权的执行案件中，所探视的对象是有生命的人，被探视的子女随着自己年龄、知识程度、身体及智力发育程度等诸因素的变化，作为子女或父、母当事人的经济状况、工作的稳定性、居住环境、健康程度、是否再婚等诸因素的变化，都会自然而然的影响到探视权的行使效果。因此探视权案件的裁判文书在履行中，当事人及所涉及子女的具体情况不是静止状态下的，执行法官在执行中应当根据现实情况，通过细致的思想工作，可使当事人双方就行使探视权的方法、时间、地点、探视次数、交接办法等充分协商，通过调解，使得当事人达成合意，平衡父、母、子女三方面之间的权益，灵活机动的执行案件。

(三)、子女在探视权的执行中拒绝探望的问题

面对此种情况，执行法官应根据不同情形区别对待。首先应根据子女的具体年龄和实际辩别能力，正确判断出子女拒绝自己父或母进行探望的真正原因，然后对症下药，依法处理。对于是子女自己确实不愿意接受探望，如子女年龄较大，有自己的判断能力，就应当裁定中执行，不能强制执行；对于子女是受直接抚养子女一方当事人或家人的教唆、利诱、恐吓而表示不愿意接受探视的，人民法院就应当继续执行案件。此时法官可根据案件的具体情节对直接抚养子女的父母一方进行批评教育，必要时可采取罚款、拘留的强制措施，责令其改正自己的错误行为。同时执行法官责令直接抚养子女的父母一方配合法官对子女进行思想教育，以说服子女同意并接受父母另一方的探视。

(四)、关于对《中华人民共和国婚姻法》第四十八条中“有关单位或个人应负协助执行的责任”的理解。

如何理解“应负协助责任”和“有关单位和个人”呢？针对“应负协助责任”，笔者认为“责任”所与“义务”在此处含义有所区别，“责任”针对主体的要求程度要低于“义务”针对主体的要求程度。所以“责任”所针对的主体范围远远广于“义务”所针对的主体。如何理解“应负协助执行的单位和个人”呢？笔者认为，凡是在法院执行探视权的过程中对被探视的子女有直接或间接影响的所由个人和组织均构成“应负协助执行责任的单位和个人。”因此被探视子女所就读的学校、直接抚养子女的父或母一方的单位，被探视子女所在的司法所、派出所、妇联等相关部门均是应负协助执行责任的“单位”，与被探视子女共同生活的祖父母、外祖父母、叔姑舅姨、兄姐等亲属甚至左邻右舍都会成为应负协助责任的“个人”。

(五)、关于探视权案件执行程序终结的问题

一种观点认为，根据现有规定，人民法院执行案件的期限为六个月，而探视权案件的裁判文书往往确定在六个月内有数次的探视子女的权利。这样常常会出现这样的情形，这六个月内的这次探视问题得以执行，但很快申请人又来反映新的一次探视时间又到了，而对方当事人又不配合探视，所以“要求”法院执行以实现自己的探视权利。另一观点认为，执行程序所依据的是人民法院生效的裁判书。裁判文书中涉及探视的裁判主文已对当事人一方的探视权的行使给以具体化，在案件的履行阶段，如果直接抚养子女的一方当事人未自动履行自己的相应义务，享有探视权的权利人一方自然可以依法申请法院强制执行。换而言之，法院是完全针对当事人的申请从而执行的。因此，人民法院所执行的只能是被动的执行某一次的探视权，执行完毕之时即为执行程度终结之日。笔者同意后一种观点，同时提出立法建议，建议法律或司法解释明确规定探视权受阻成为变更子女抚养关系的法定诉讼之理由，以彰化法律之神圣和制约直接抚养子女的一方当事人肆意阻挠或随意限制权利人探视的依法行使。