夫妻忠诚协议浅析

夫妻忠诚协议浅析

作者：中牟法院民二庭 周文中 杨景慧

内容提要：近年来，随着社会经济的不断发展，人们家庭观、婚姻观也在逐步变化，夫妻间签订忠诚协议的现象越来越多。夫妻忠诚协议作为社会发展中出现的新事物，法律对此并没有明确的规定。笔者从多个方面来分析夫妻忠诚协议，认为夫妻忠诚协议在无其它法定导致无效或可撤销情形的情况下，其本身应该是有效的。法律可对夫妻忠诚协议做出原则性的规定，以便在为法院的审判工作提供相应法律依据的同时也指引当事人的行为。

关键词：性质 社会作用 效力 立法完善

一、夫妻忠诚协议概述

改革开放后，随着我国经济的不断发展及受外来思想的影响，人们的价值观发生了很大的变化，人们的家庭观、婚姻观也在随之变化。在外部诱惑增多的情况下，家庭观及婚姻观的变化对婚姻关系带来了一定的冲击，使传统的相对稳定的夫妻关系出现了许多不确定性；同时，女性社会地位的提高及经济上的独立使得自身的权利意识也在不断增强。在此情况下，为了约束这种不确定的婚姻关系，防止“出轨”等不忠诚现象的发生，一些夫妻之间便开始出现了“忠诚协议”。

1、概念

夫妻忠诚协议是指夫妻双方在婚前或者在婚后约定的，在婚姻关系存续期间夫妻双方不得违反约定的夫妻忠诚义务，违反忠诚义务一方的配偶有权依据双方约定的忠诚协议要求违约方承担违约金或支付给守约方赔偿或放弃自己相应权利的协议。

2、类型

按协议缔结的时间先后进行分类夫妻忠诚协议按协议缔结的时间先后可分为两类：婚前成立的夫妻忠诚协议和婚后成立的夫妻忠诚协议①。

3、性质

笔者认为，夫妻忠诚协议在性质上属于特殊的契约。在此法律行为中，作为当事人双方的夫妻在相互关系上是平等的；忠诚协议的内容也是基于当事人的合意产生的。从上述角度来看，忠诚协议符合《合同法》中对合同的相关规定，但《合同法》中的合同除具备上述特点外，合意的内容须为设立、变更和终止民事权利义务关系且不含身份关系的相应内容，在《合同法》中明确规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”因此，忠诚协议虽也有协议之名，却不受《合同法》的调整。但我们并不能因其不受《合同法》的调整而否认忠诚协议的契约性质。《合同法》是以调整交易关系为己任的，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不属于交易关系，所以被《合同法》排除在外。但法律并不禁止人们对有关身份关系进行协商达成协议，只不过这种有关身份关系的协议应由《婚姻法》、《收养法》等法律进行调整，法院在确认有关身份关系协议的效力时，首先应审查该协议是否违反《婚姻法》、《收养法》等法律的规定，因此夫妻忠诚协议在性质上应属于特殊的契约。也有学者认为，《合同法》第二条第二款排除的身份合同仅指没有财产内容的身份合同，夫妻关于财产问题的约定以财产关系为内容，应属于《合同法》的调整范围，不过应当优先适用《婚姻法》等有关法律，在这些法律没有规定时才可适用《合同法》和《民法通则》。而夫妻忠诚协议虽然约束的是与《婚姻法》中夫妻应当互相忠实规定有关的人身权，但最后的落脚点却是以违约金、赔偿金、放弃共同财产等形式表现出来的经济责任，其实际上是一份含有财产内容的身份合同。对此，笔者认为，夫妻忠诚协议虽含有财产内容，但其约定的财产并不是通过交易来流转产生的，而《合同法》中的财产是与交易关系密切相关的，夫妻忠诚协议中的财产则是与当事人间特殊的身份关系及因这种特殊的身份关系而产生的义务密切相关的。因此，笔者认为夫妻忠诚协议不是《合同法》中的合同行为，其在性质上属于特殊的契约。

4、社会作用

夫妻忠诚协议在社会中既有其有利的一面，也有其不利的一面。一方面，夫妻忠诚协议以契约化的形式来强化个人的家庭责任，缓解因“婚外情”、“小三”等行为的出现而给社会带来的压力。在法律目前并没有明确规定的情况下，夫妻忠诚协议从私法契约的角度对不忠诚方施以一定的威慑或者惩戒；并且可以通过当事人意思自治的方式来明确婚姻法中关于夫妻应当忠诚规定的范围。也有人认为，忠诚协议和婚前公证相类似，两者都是事先对财产的一种约定。忠诚协议可被看做是一种对损害赔偿的提前约定，这样，无过错方就能较为顺利地获得既定数额的赔偿，而不会因为法律过于原则性的规定使其利益落空。夫妻忠诚协议既可以减少离婚时对财产的争议，同时也是当事人自我保护的一种有效方式。这种行为也与《婚姻法》中的规定相符合，即夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。但另一方面婚姻是以感情为基础的，事物是发展变化的，随着时间的推移，夫妻间接触时间的增长或客观条件的变化，双方的感情状况及其他方面难免会发生变化，如果双方的感情恶化了，或者其他方面发生变化了，可能就会有一方移情别恋，这时，夫妻忠诚协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。使当事人生活在痛苦之中。

二、夫妻忠诚协议的效力

对忠诚协议的效力众说纷纭，有的主张无效，有的主张有效。主张无效者主要有以下几种观点：

1、夫妻应当相互忠诚只是一种价值观念，作为一种宣言式的提倡，不能出现在法律的层面。夫妻感情属于隐私范畴，法律无法触及属于隐私范畴的夫妻感情。虽然人们普遍认同婚外情是不道德的，但婚外情只是道德问题。法律不能调整道德问题，道德问题只能用道德来约束。同时，法律也不允许通过人身协议的方式来设定法律关系。婚姻关系的内容和效力，当事人不能变更，其效力不是依合同产生的，婚姻不属于合同范畴因而也不能通过合同来调整。夫妻一方以道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议不能理解为确定具体民事权利义务的协议。

2、忠诚协议涉及的是感情，感情是无法用法律来调整和评价的。夫妻忠诚协议并不是民事法律行为，而只是一种情谊行为。尽管它们在表面有时和法律行为是相似的，如邀请某人到家做客等，但是这些行为的目的并不是在当事人间设置相应的权利义务。因为表意人不可能意欲给对对方一个法律上的请求权，因此它们不是法律行为，所以不能从法律行为的角度去评价。这类行为可用社会规范、道德规范等自己的调整规范来约束。即使一方违反忠诚协议的约定，另一方请求法律保护，法律也不应介入。除非涉及到严重侵权，则由侵权法来调整。在此情况下设立夫妻忠诚协议的行为并不是民事法律行为，更谈不上生效，其也不属于民法的调整范围。

3、个人隐私权、人格权应高于“忠诚原则”。如果我们赋予“忠诚协议”以法律效力，则为了确定一方当事人有违反忠诚协议的行为，一方当事人或人民法院就有举证证明和查证的义务。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下，也会导致国家公权力侵犯隐私权。

4、夫妻忠诚协议中的补偿并不是婚姻财产约定，而是一种损害赔偿，作为损害赔偿不能约定，只能依法据实计算。婚姻法虽明确规定了婚姻双方可以对婚前婚后财产归属进行约定，但这种约定所指的财产，应是具体有所指的某个或某类财产，这类财产的归属在约定时便已明确到具体的某个人；夫妻忠诚协议中所议定的补偿，则是将违反忠诚协议一方有所有权的财产补偿给了另一方，与夫妻事先约定财产归属有本质的区别，两者并不能相提并论。在夫妻忠诚协议中所约定的补偿，其实质上是一种损害赔偿，既包括物质上赔偿也包括精神上的赔偿。暂且不说《婚姻法》已经就赔偿的情形作了严格的规定，即使是扩大了应赔偿的情形，通过协议来预先确定今后可能发生的违背协议后的损害赔偿额，也是与基本法理相违背的。这是因为，损害赔偿是以损害事实为基础，其数额不能由双方当事人预先约定。损害赔偿适用填补原则，数额上应依照法律规定的标准进行计算，当事人有多大损失就赔偿多大损失，而不是凭空想象。

5、协议内容违法。在《中华人民共和国宪法》中第三十七条第一款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”。可见，人身自由是一种法定权利而不是约定权利。因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是宪法规定的一种基本权利，高于其它权利，不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。任何强行限制这些基本权利的行为，不论其表现形式如何，均是违背宪法的。夫妻忠诚协议，其实就是通过一纸协议的方式，将夫妻双方一些基本的人身权利特别是人身自由给予限制甚至予以剥夺，就其本质而言，是违背宪法的。违法的民事行为，是不能产生法律效力的。同时，人身权既然是法定权利，就只能依从法定，而不能由当事人任意约定，亦即不能通过协议来调整。再者，从定约权的角度而言，“忠诚协议”也是无效的。因为法律允许夫妻对财产关系进行约定，但并不允许通过协议来设定人身关系②。

主张夫妻忠诚协议有效的主要有以下几种观点：

1、 法律与道德的关系是一种互动的关系，两者可互为补充，同时在有些领域两者也是重合的。法律不能或者难以触及的关系可以由道德来调整；而道德不具有强制力的关系法律也可以介入进行调整。法律调整的领域道德也可以进入进行补充，以加强法律的道义正当性；道德调整的领域法律也可以进入进行补充，从国家强制力的角度来维护道德，以此保证道德的实施。

2、若人身关系不能通过合同来调整，则婚姻关系本身也没有什么实质意义了。婚姻关系作为一种特殊的契约关系，是一种当事人合意缔结婚姻的“契约”，在当事人双方达成结成夫妻关系共同生活的合意后。对这种合意进行登记从而使其具有法律效力，这是一种具有对世效力的身份契约。在此契约下，夫妻双方享有生育、共同决定家庭生活等权利；同时夫妻双方亦有不得背叛对方、对对方忠诚、相互照顾、抚育后代等义务。退一步说，即使人身关系不能通过合同来约定，夫妻忠诚协议所约定的也并不是人身关系。夫妻忠诚协议约定的只是一种相互忠诚的义务，并在此基础上形成了一定得经济赔偿请求权。真正的身份关系在双方缔结婚姻关系时已经形成，而不是由夫妻忠诚协议约定所形成的。

3、身份关系的协议同样具有法律效力，若涉及身份关系的协议不具有法律效力，则遗赠抚养协议之类的协议在法理上也没有了存在的依据。因为遗赠抚养协议同样涉及身份关系，同样规定了协议当事人双方的权利义务，虽然其并不能以《合同法》来调整，但不能以《合同法》来调整并不能使有关身份关系内容的协议无效。

4、夫妻忠诚协议是当事人双方真实合意的产物，双方约定的内容也不违反法律的规定及公序良俗。夫妻忠诚的内容一方面包括性忠诚，另一方面包括当一方出现重大疾病或因事故丧失自理能力时的相互照顾、扶养的义务，即“不抛弃、不放弃”。同时广义上也包括对于未成年子女的抚养等。鉴于上述内容在夫妻生活中的重要地位及中国传统的社会观念，双方约定的内容是与公序良俗相一致的。同时，基于举证责任 “谁主张，谁举证”的原则，若无相反证据证明，在存在夫妻忠诚协议的情况下，上述约定应视为当事人双方真实合意的产物。

5、夫妻忠诚协议符合《婚姻法》的立法宗旨③，与婚姻法的基本精神相一致，是对婚姻法中“夫妻应当互相忠实”规定的具体化。它使得婚姻法上比较原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性。婚姻法规定可以请求提起损害赔偿的范围只限定在重婚和有配偶者与他人同居等几种情形，而一般的通奸行为不在此列，即必须达到重婚或同居的严重程度。夫妻有关忠诚协议的约定可比婚姻法规定的范围宽泛，既包括重婚、与他人同居的行为，也可包括与他人的通奸行为。虽然，违反夫妻忠实规定尚未达到重婚、与他人同居等严重程度的一方应如何承担相应责任，现行法律未作具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行进行约定。忠诚协议的约定与婚姻法的基本精神相一致，给付的金钱具有违约赔偿性质，这种协议应当受到法律保护。

笔者认为，在确定忠诚协议的效力前，应首先明确签订夫妻忠诚协议目的和意义，是为了维系夫妻关系还是在一方有过错或违反协议时保障另一方的赔偿请求权？有人认为忠诚协议要求夫妻间履行《婚姻法》中“夫妻应当互相忠实”的义务，其目的和意义在于维护“应当互相忠实”义务所依托的夫妻关系。笔者认为，签订忠诚协议并不是也不能挽留已经变质的感情，更无法保护破裂的婚姻关系，其目的和意义只是保护赔偿请求权。忠诚协议中约定的赔偿条款是为了保障忠诚方离婚后的生活和对忠诚方感情补偿上有一定得帮助，因为据统计婚姻关系破裂后经济赔偿往往成为夫妻双方最关注的问题。

赔偿请求权虽直接影响到个人的人身权利（如限制了当事人的婚外恋、通奸等行为），但笔者认为并不构成对个人人身权利的非法限制，“权利”是一种法定化的自由，而自由若是未经法律的承认和许可，则不能必然上升为“权利”。同时，“权利”对于不同的人而言其范围也不同，如对于未婚人员而言，自由恋爱等行为是个人的一种权利。但对于已婚的人员而言，由于夫妻间相互忠诚等义务的存在，自由恋爱等违反该义务的行为必然受到约束而不应上升到权利的高度。婚外恋、通奸等违反忠实义务行为仅仅是一种自由，而且法律对这种自由虽没有明确反对，但至少没有表示肯定，因为这种行为不符合善良风俗的社会道德。与涉及人身自由的权利不同，这种没有经过法律承认的非道德的“自由”完全是可以通过协议加以限制，在道德领域与法律领域可互动的情况下，法律并不禁止当事人双方约定用协议的形式从国家强制力的角度维护道德。

另外，损害赔偿虽是以损害事实为基础，损害赔偿虽适用填补原则，但该损害赔偿也包含了精神损害赔偿，而精神损害是因人而异的，同种损害对不同的人可能产生不同的损害后果，且该损害在事后也无法据实量化，在此情况下，其数额由双方当事人预先约定不失为一种解决损害赔偿额问题的方法，由当事人双方通过合意的方法结合自身的实际情况确定赔偿额，使违约方事先能够明确的预知到自身过错所导致的后果。这种违反协议行为的过错方对于无过错方的赔偿在体现契约自由的基础上也进一步反映了民法的公平原则。同时，忠诚协议的约定虽牵涉到法律对感情的干涉，如果婚姻关系的当事人愿意让法律介入他们之间的亲密关系中( 有建立法律关系的意图) ，愿意由“正义、由绝对遵守明确的义务等方法”来保证他们之间的感情，应该尊重当事人的选择④。

因此，在忠诚协议不存在其它导致无效或可撤销情形的情况下，其本身应该是有效的。若当事人在协议签订后反悔，认为该协议显失公平，或者是在对方要死要活、苦苦相逼情形下被迫无奈签订的，则可以在协议签订之日起一年之内提出撤销申请。这一年时间属于除斥期间，超过一年则法院不予支持。

三、夫妻忠诚协议的立法完善

我国目前的法律中并未对夫妻忠诚协议做出明确规定，学术界对此也是众说纷纭，实务界对此类案件的处理结果也往往相差很大。由于对此问题并没有形成统一的意见，一方面造成了当事人的困惑，不能有效指引他们的行为；另一方面各地司法部门的尺度不一，同样的事件在不同的地方得出不同的结果，也影响了司法的统一性。笔者认为，最高人民法院可以通过出台司法解释或者审判意见的形式对夫妻忠诚协议及类似问题的审判做出一个较为明确的规定，使人民法院在日后的审判实务中面对类似问题时能够做出一个比较公允的判决，克服法的稳定性带来的滞后弊端。并可在总结具体的审判经验的基础上完善法律的规定，从而更好地维护作为社会基本组成部分的家庭的稳定，进而实现社会的稳定、和谐。例如，可以明确夫妻间不忠诚行为的表现形式，允许夫妻双方对夫妻忠诚进行约定，即签订夫妻忠诚协议，明确夫妻忠诚协议的适用应当同离婚诉讼一同提出。但是，每个人的婚姻都有其特殊性，家庭生活的多样性使得各自追求的忠诚各不相同，法律不能穷尽所有的不忠诚行为，只宜在尊重婚姻当事人意思自治的基础上做出原则性的规定，在确定大框架的前提下可允许法官有一定的裁量权。虽然夫妻忠诚协议对于稳定婚姻关系并无实质意义，只是个形式意义上的约束，虽然可以对有过错方做出一定制裁，却无法成为夫妻关系的保险。建立起真正牢固的夫妻关系需双方的在婚姻生活中相互谦让、尊重，在相互理解的基础上经营婚姻生活。但夫妻忠诚协议毕竟可对不忠诚行为产生一定得威慑作用，同时对于出现不忠诚行为的一方也具有惩罚作用，因此，在不损害当事人合法利益的前提下，我们可以通过进一步完善立法使夫妻忠诚协议的积极作用得到充分发挥。

注释：

① 《论夫妻忠诚协议》 程泽时 中国民商法律网 2008-1-2

②《论夫妻忠诚协议》 程泽时 中国民商法律网 2008-1-2

③《也谈夫妻忠诚协议--与上海高院商榷》龙卫平 中国律师网 2006-03-17

④《论夫妻忠实协议的效力》 摘自网络博客