祖父母、外祖父母的隔代探望权依法应予保护
张某、梁某诉吕某探望权案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市朝阳区人民法院(2020)京0105民初11661号民事判决书
2.案由：探望权纠纷
3.当事人
原吿：张某、梁某
被告：吕某
【基本案情】
张甲系张某、梁某的独生女。吕某与张甲于2013年4月2()日登记结婚，于2015年1月5日生育一女吕乙。
张甲、吕某婚后在北京居住，吕乙亦在北京出生。张某、梁某经常居住地位于天津。
吕乙出生后，张某、梁某及吕某的父母即开始轮流来北京协助吕某、张甲抚养吕乙。吕乙两个月大时，张某、梁某还将吕乙带至天津抚养半年。将吕乙送回北京后，二人还是经常来北京参与对吕乙的照顾和养育。
2019年2月7日，张甲因一氧化碳中毒去世。后吕乙由吕某抚养。同年端午节期间，吕乙在天津和张某、梁某同住一周。10月，张某、梁某到北京吕某的住处，与吕某发生口头冲突，张某、梁某此后未再探望吕乙。目前，吕乙就读于吕某住所附近的幼儿园。
张某、梁某诉至法院，认为二人将吕乙从小带大，张甲的去世对二人打击很大，吕某还不允许二人探望吕乙，给二人造成更大的伤害，故要求：每年寒暑假及“五一”“十一”长假安排吕乙在天津居留，以便张某和梁某探望吕乙。吕某表示经查询相关法条，张某、梁某作为外祖父母在法律上没有探望权，二人可以短期来京探望，不同意假期探望。
【案件焦点】
1.张某、梁某是否享有对吕乙的探望权；2.张某、梁某如果享有探望权，则行使探聖权的方式应如何确定。
【法院裁判要旨】
北京市朝阳区人民法院经审理认为：首先，《中华人民共和国婚姻法》规定，夫妻离婚的不直接抚养子女的一方享有探望权。该规定虽未赋予父母之外的其他亲属以探望权，但也未作否定性禁止。本案中，张某、梁某具有经常照料、养育冃乙的事实。祖辈与孙辈在怛期的共同生活中，形成了生活上和感情上的相互依赖。尤其是张某、梁某之独女张甲的早逝，更使吕乙成为张某、梁某重要的精神寄托和牵挂。吕乙在失去母亲后若仍能得到外祖父母的关爱，也有利于其健康成长。故张某、梁某提出的隔代探望诉求，不违反法律规定，符合我国尊老爱幼的家庭伦理道德，有利于未成年人的身心健康，应当予以支持。
其次，对未成年人行使探望权，既应有利于维系亲子关系，也应不影响未成年人的正常生活。吕乙居住在北京，年纪尚幼，对熟悉环境的依赖度较高，张某、梁某应以到北京探望更为妥当。本院将权衡当事人的各自主张，考虑实际情况，对探望频次和时间予以确定。
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第八条，《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定，作出如下判决：
一、原告张某、梁某于本判决生效之月的第一个星期六开始（若已错过，则自判决生效之月的下一个月的第一个星期六开始），每两个月至被告吕某处探望吕乙两天（星期六和星期日）,探望期间原吿张某、梁某可自行安排与吕乙相处，但不得将吕乙带离北京，被告吕某需予以配合；
二、原吿张某、梁某于本判决生效后每年的“五一”假期可至被告目某处探望吕乙两天，毎年的“十一”假期可至被告吕某处探望吕乙三天，探望期间原告张某、梁某可自行安排与吕乙相处，但不得将吕乙带离北京，被告吕某需予以配合；
三、驳回原告张某、梁某的其他诉讼请求。
宣判后，双方均未上诉，判决巳发生法律效力。
【法官后语】
隔代探望问题一直是婚姻家庭纠纷中一个富有争议的问题。2016年最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》笫三条规定，祖父母、外祖父母对父母巳经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其定期探望孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重，并有权通过诉讼方式获得司法保护。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中虽未直接确立隔代探望权制度，但不排除法院根据具体情况支持当事人隔代探望的请求。下面结合本案具体情况就膈代探望问题予以简要分析。
一、隔代探望权的法律属性
未成年人父母的採望权是亲权的一项内容，直接源于父母和子女之间的身份关系。父母离婚后，亲权被一分为二，与子女共同居住生活并直接抚养的一方享有直接的抚养权和监护权，不与子女共同生活的一方享有探望权双（外）祖父母的隔代探望权属于亲属权范畴，其派生于、依托于亲权，是亲权的一种延伸和有益补充。隔代探望权具有以下法律属性：第一，身份权属性。隔代探望权基于明确的身份关系，权利主体通常为未成年人三代以内直系长奉血亲。第二，亲属权属性。亲权、配偶权、亲属权，这三种身份权组成了完整的身份权体系，（外）祖父母对未成年人享有的亲属权是构建未成年人所涉身份关系两重要一环，是对未成年人身份权益保护而言不可或缺的一部分。第三，人格和精神权益属性。（外）祖父母探望权的实现是与未成年人面对面情感交流的过程，满足探望人抚养、教育、保护、照顾未成年人的感情需要，未成年人从中继续享受到（外）祖父母给予的关爱和温暖，达成双方情感上的满足和精神上的愉悅。
二、确认隔代探望权的理论基础
（一）遵循未成年人利益最大化原则
探望权制度是涉及未成年人利益的重要制度，应当将未成年人利益作为最重要的考量因素。（外）祖父母是未成年人的重要亲属，在中国又往往有隔代养育、“含饴弄孙"以达“天伦之乐”的家庭抚养模式和传统。祖辈与孙辇的"隔代亲"更是被公众所认知。如果将未成年人与祖窪情感交流的权利予以褫夺，尤其是在未成年人父母一方已去世的情况下（如本案的情形），对未成年人认知已去世的父母一方的其他亲属、享有完整和正常的亲属权利，或者享受父系或母系祖辈亲属的关爱和保护，都是十分不利的。
（二）权利与义务相适应原则
《民法典》第一千零七十四条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女巳经死亡或者子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”法律规定，（外）祖父母对（外）孙子女在一定情况下有法定扶养义务，（外）祖父母尽了法定扶养义务后，根据权利与义务相一致原则，当然应当享有相应的探望权。另外，《民法典》第一千一百二十八条笫一款也規定了代为继承的制度，即“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承”。那么，在赋予未成年人要求（外）祖父母进行扶养的权利和继承（外）祖父母遗产的权利的情况下，也应当赋予（外）祖父母与（外）孙子女进行交往的权利。
（三）尊重亲情和家庭伦理的原则
《民法典》规定，从事民事活动以不违背公序良俗为基本原则。保护隔代探望权，对于支撑家庭关系、满足祖孙两代人情感需求，保护老年人和未成年人权益，弘扬中华民族爱子孝亲的传统美德，都具有重要的作用。
（四）"法无禁止即可为”的私法自治精神
“法无禁止即可为”作为私法自治的基本价值理念，也是民法领域的基本原则之一。对私权利来说，只有法律法规有明确禁止性规定的情况下，相关行为才被禁止，否则个人行为皆属可为。虽然《民法典》中仅对父母离婚后未直接抚养子女的父或母的探望权有所规定，但未禁止（外）祖父母进行探望，故对隔代探望权的认定及保护仍有空间。另外，从目的解释出发，设立探望权的目的是保护未成年人的利益，维护其身心健康，保证其快乐成长。而（外）祖父母对未成年人的探望，恰恰可以使未成年人感受到不一样的关爱，符合立法目的。
三、赋予隔代探望权应考量的因素
（一）（外）祖父母对（外）孙子女履行了抚养义务
隔代探望权毕竟与基于亲权的探望权不同，其并不是直接依托于法律条文的权利，故（外）祖父母与（外）孙子女之间的亲情关系、情感需求、生活模式应当成为法院进行衡量的重要因素。如果祖孙之间已经形成了长期共同生活、互相依赖的紧密关系，则（外）祖父母的探望权更应得到保护。反之，如果祖馨与孙辈本来并无密切的生活交集和情感关联，祖辈出于与直接抚养人有矛盾等种种其他原因径行主张探望，则不应予以支持。
（二）不直接抚养未成年人的父或母的状况
父母离婚后，不直接抚养未成年人一方享有法定的探望权，通常如果该方能够正常行使探望权，则该方父母即未成年人的（外）祖父母往往没有直接探望未成年人的迫切需求，他们的探望需求可以通过未成年人父母的探望行为予以直接（陪同探望）或间接（委托•探望）解决。但如果不直接抚养未成年人的父或母出现某些特定情况，（外）祖父母的探望需求则会凸显。一般有以下几种情况：第一，不直接抚养未成年人的父或母死亡；第二，不直接抚养未成年人的父或母丧失民事行为能力；第三，不直接抚养未成年人的父或母被限制人
身自由（如被羁押等）。上述情况中，由于父母探望权的缺失或受阻，使（外）祖父母探望权的补充功能更应得到重视。尤其是本案这种外祖父母同时又是失独老人的情况，张某、梁某的丧女之痛，对吕乙的怜楷之情，自然投射到对吕乙进行探望的诉求上；吕乙幼年丧母，也需要来自亲人们更多的温情和关爱，外祖父母定期的探望，可以继续维系其与母系家庭成员的交往和亲情。
（三）行使探望权不能影响未成年人的正常生活
未成年人权益最大化原则应当贯穿于适用探望权制度的全程。（外）祖父母的探望权虽然在某些特定情况下应当予以保护，但老年人毕竟是成年人，如果其探望确实会影响未成年人的生活，如在探望中有对未成年人不利的举动，探望的频次和方式与未成年人生活状况不合拍等，均可以协商或通过诉讼进行调整。在（外）祖父母探望行为严重危害未成年人权益的时候，也应终止其探望。（外）祖父母行使探望权也往往会与直接抚养未成年人的抚养人生活安宁权发生冲突，实践中就有祖父母探望孙子女的行为严重影响了该孙子女母亲重建家庭正常生活的案例。在这种情况下，显然应限制隔代探望权的行使。
（四）参考年满8周岁以上未成年人的意愿
《民法典》第十九条规定：八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。年满8周岁的未成年人已经具有一定的识别能力，可以感受到（外）祖父毋的态度是否友善、可亲，是否没有虐待、伤害行为，可以对是否愿意（外）祖父母进行探望作出明确的判断。这时法官应当考虑未成年人的意愿，对于未成年人表示不愿意接受探望的，也应当耐心询问、详查原委，如果能够确定（外）祖父母确有不良行为，则不应支持其探望权的主张。
四、确定隔代探望权行使方式时应注意的问题
（一）探望地点的确定
在确定探望地点时，应具体分析.（外）祖父母的居住地点、（外）孙子女的年龄、学习状况、抚养人的工作及休息时间等，选择对各方都最具有便捷性的地点进行探望。在未成年人居住地与（外）祖父母居住地不在一地（如本案）的情况下，应权衡利弊，选择不影响未成年人惯常生活模式的地点作为探望地。
（二）探望频率的确定
法官应在实现未成年人最大利益的基础上，结合（外）祖父母的工作情况、未成年人抚养人的工作情况、未成年人的年龄和假期情况等，确定探望频率。实践中，（外）祖父母一般都是老年人，过多的探望也不利于其身体健康，同时也会打扰未成年人的生活。在本案中，法官确定两个月一次的探望频次，并以“五一”“十一”假期探望作为补充，既满足了祖辈想定期了解孙辈生活情况的愿望，也使尚在学龄的孩子不至于太过分心。
（三）对探望方式的探索
在传统探望权案件中，法院的判决一般是由探望人到被探望人住处或指定、约定的地点进行探望，这样就可以通过直接接触的方式了解被探望人的生活状况，增进双方的感情。但隔代探望中，老年探望人的行动能力、身体条件有差异，有的老年人行动不便，实地探望勉为其难。这时，可以积极探索利用现代科技手段，进行线上探望。当然，线上探望的情感感受毕竟没有面对面交流来得真切，可以将多种探望途径混合适用，增加线上探望的频次，也辅以实地探望的环节，使祖孙两代人能锣全方位地生活在彼此的亲情之中。
综上，隔代探望权的制度性规定虽未纳入《民法典》的法律规范范畴，但并不意味着法院在审理此类纠纷时处于完全无法可依的境地。“法无禁止即可为”的私法自治法理、监护制度的延伸价值、直系血亲亲属身份权益的保护、未成年人利益最大化的司法理念、公序良俗在司法实践中的运用，均可以成为法院进行裁判的依托。在确定具体探望方式的时候，需要法官切实査明双方实际生活情况，结合情感、隐私、风俗习惯等伦理因素，找到实现探望权的最佳路径，彰显中华民族尊老爱幼的传统美德，维护家庭关系的和谐与稳定。
编写人：北京市朝阳区人民法院李戈，本文仅供交流学习，若涉版权问题，敬请告知处理。
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