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裁判要旨
行政行为存在认定事实不清、违反法定程序等情形的，是否予以撤销并责令重作，要综合考量行政行为撤销的必要性、是否撤销会引起更大的利益冲突或是否会导致公共利益受损等案件具体情况，如果存在撤销后重做的困境，应该确认违法。
01
基本案情
2022年1月18日
申请人严某报警称因家庭纠纷导致门锁被刘某损坏，某派出所受理案件后经调查，案发现场并无监控，现场仅有严某、刘某及双方孩子，后双方调解达成协议。同日，严某再次联系某派出所，称此前的冲突导致身体损伤。
2022年1月19日
严某到该派出所接受询问，陈述事情经过并申请法医鉴定。同日，该派出所聘请某鉴定机构为严某进行伤情鉴定。
2022年3月1日
派出所将鉴定结果即严某身体所受损伤程度不构成轻微伤告知严某，并将鉴定意见送达对方，严某表示没有异议。
2022年3月4日
派出所将上述鉴定结果告知并将鉴定报告送达刘某，刘某对鉴定结果没有异议。
2022年4月10日
派出所聘请某鉴定机构为严某损伤的成伤机制进行鉴定。
2022年7月11日
该鉴定机构出具鉴定意见：严某左上睑划伤符合带有刃缘或尖端的致伤物在其皮肤表面直接划动作用形成。
2022年7月14日
派出所将鉴定结果告知刘某。
2022年7月26日
派出所依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项规定作出《不予行政处罚决定书》，认定刘某殴打严某的违法事实不成立，决定不予行政处罚。
2022年7月28日
派出所向严某邮寄送达《不予行政处罚决定书》，严某于8月7日收到该不予处罚决定。严某不服遂申请行政复议。
02
复议结果
行政复议机关经审理认为：依据一般的执法要求，在申请人提及第三人多次将其推倒现场无监控的情况下，被申请人至少应当询问第三人，如确必要应当进行现场勘查或走访邻居寻找可能的目击证人。而非笼统询问“当时的情况”并结合鉴定结论迳自作出违法事实不成立的认定，故现有证据无法证明被申请人作出案涉《不予行政处罚决定书》所依据的事实全面清楚。
医疗机构出具诊断证明作为公安机关认定人身伤害程度依据的，须将诊断证明书面告知违法嫌疑人和被侵害人。本案中，现有证据无法证明被申请人将2022年7月11日该鉴定机构所出具有关成伤机制鉴定意见向申请人及第三人送达的记录，构成鉴定意见送达程序的违法。但重新调查处理，获取新证据的可能性极小，徒增行政程序成本，不具备撤销重作的必要性。
综上，被申请人应针对案涉《不予行政处罚决定书》存在的违法情形，穷尽调查手段、完善办理程序，避免类似违法行为再次发生。行政复议机关决定确认被申请人作出的《不予行政处罚决定书》违法。
03
专家评析
● 本案对确认违法制度适用具有典型性。行政复议作为一种保障与监督行政机关依法行使职权的法律制度，其出发点和落脚点在“依法行政”。
一方面，在本案中，行政复议机关对原行政行为进行全方位细致审查，发现被申请人行政执法中的问题，并提出规范执法的意见和建议，帮助被申请人提高执法水平，更能起到预防行政机关作出违法和不当的行政行为，达到“纠正一案、规范一片”的工作效果。
另一方面，在本案中，是对原具体行政行为进行撤销重做还是确认违法，行政复议机关经过核实与查明，考量了由被申请人重新进行调查处理、获取新证据的可能性，结合案件本身系因家庭琐事纠纷引起的实际情况，最终认为本案涉及的具体行政行为不具有撤销重做的必要性，故对该具体行政行为确认违法。
● 确认违法的性质及考量。在本案中，撤销重作不具有必要性或可能引起更大的利益冲突时，确认违法是权宜处理方式，即确认行政行为违法但保留该行政行为的法律效力。
● 确认撤销重作与确认违法不同。一方面，确认违法明确宣示了行政行为的违法性，同时基于案件事实的考量保留其法律效力以维持既存法律关系的稳定。另一方面，对于复议申请人来说，其可以以行政行为已被确认违法为前提对其合法权益损失请求行政赔偿。
● 行政复议在何种情况下确认被申请人申请的具体行政行为违法。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条中一一列举。行政复议发现被申请人作出的具体行政行为存在法律规定的违法情形后是确认违法还是撤销重做，法律并未列举考量因素。一般来讲，需要考量以下几点：1.撤销是否会给国家利益、社会公共利益造成重大损害；2.撤销是否会造成更大利益的冲突；3.是否具有可以撤销的内容；4.是否具有撤销重做的必要性，即撤销重做是否有实际意义；5.是否仅是程序上的轻微违法。
相关法律规范
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:
（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；
（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；
（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:
1.主要事实不清、证据不足的；
2.适用依据错误的；
3.违反法定程序的；
4.超越或者滥用职权的；
5.具体行政行为明显不当的。
（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。
《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条 具体行政行为有行政复议法第二十八条第一款第(三)项规定情形之一的，行政复议机关应当决定撤销、变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法；决定撤销该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。
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