祖父母是否是探望权的权利主体

问题提出：其他亲属是否享有对孩子的探望权？

裁判要旨：

我国《婚姻法》第38条所规定的探望权的主体为“不直接抚养子女的父和母。”对于其他亲属是否享有探望权，法律上并没有明确的规定。一般来看，其他亲属在适当的场合，与探望权人一起探望孩子应作为一种人伦常情，但应保持在一定的限度之内，既不能侵犯另一方对孩子的监护权，也不能影响另一方与孩子的正常生活。

案例一：爷爷奶奶起诉要求探望孙子，法院依法驳回其诉讼请求。

载新民网案例：http://news.xinmin.cn/rollnews/2009/07/23/2277862.html

原告：彭某。

被告：艾某。

被告：魏某。

原告彭某与两被告之子艾甲于1997年6月10日结婚，婚后于1998年9月9日生育一子，取名艾某某。后因感情不和，彭某与艾某于1999年9月11日离婚，艾某某由彭某抚养，艾某每月付一定的抚养费，两被告则常到彭某处看望孙子。2001年初，彭某再婚后，为避免两被告的探望行为对其组成家庭的不良影响，对两被告提出异议，要求他们未经她的同意不要擅自探望艾某某。但两被告认为，他们去看望孙子合情合理合法，因而对彭某的异议未予理睬，仍然经常去艾某某所在幼儿园探望并带一些食品给艾某某吃。原告认为这样不定期地给小孩零食吃会使小孩食欲不稳定，影响其身体健康，而且经常去幼儿园探望也会妨碍小孩的正常学习，从而诉至法院。

各方观点：

原告彭某观：两被告经常去幼儿园、家中探望孙子，过于溺爱孩子，不利于孩子的健康成长。同时，两被告的探望行为也严重影响了其正常的家庭生活。因此，要求法院判决两被告在未经得原告允许的前提下不得擅自探望孙子。

被告艾某、魏某观点：自己作为孩子的祖父母，探望自己的孙子女是人之常情，不应该受到限制。并且，两被告对孙子非常的疼爱，经常给他买些吃的用的。

法院观点：

受案法院审理认为，两被告系被告探望人的爷爷奶奶，若双方无异议，在适当的场所，有节制地探望孙子也是人之常情。但两被告在被探望人的直接监护人已有异议的情况下，不体谅原告彭某已另立新家的难处，坚持探望孙子则侵犯了原告的监护权，违反了婚姻法的规定，因为婚姻法明确规定，只有离婚后不直接抚养子女的父或母，才有探望子女的权利。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一款之规定作了如下判决：被告艾某、魏某今后未经原告彭某许可，不得擅自探望原告之子艾某某。

律师观点：

近日，一则新闻引起了媒体的极大关注，爷爷奶奶要去看自己的孙子，却被法院判决没有探望权。一时间舆论大哗，人们不经要问，爷爷奶奶看自己的孙子不是天经地义的嘛，怎么法律上反而就不允许了呢？对此，笔者也对这一问题进行了关注，通过对一些资料的查阅，笔者发现了关于其它亲属是否具有探望权存在两个问题。首先关于其他亲属主张探望权的法院判例非常稀少，但是案件稀少并不表示群众没有这样的诉求而是法院对于这类案件的立案非常的谨慎；第二，虽然法学界多数意见赞同或者部分赞同其他亲属的探望权，但是在审判实践中很少有发现支持的案例。之所以存在这样的分歧，与我国《亲属法》的缺失不无关系。接下来，笔者就对这一个问题结合法理与审判实践两个方面做一个简要的阐述。

一、我国法律对探望权主体的规定

根据《中华人民共和国婚姻法》第38条的规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”从该条条文的表述来看，探望权的权利主体为不直接抚养子女的父或母，义务主体为随子女共同生活的另一方。此处的父母子女既包括婚生子女与父母，也包括非婚生子女与父母、养父母与养子女以及同意继续抚养的有抚养关系的继父母与继子女。同时，该条规定所赋予的探望权权利主体也只表述为不直接抚养孩子的父或母一方，并未包括赋予祖父母、外祖父母以及其他亲属。所以实践中，通常的理解是其他亲属不具有法律上的探望权。

二、探望权主体的法理探索

虽然我国法律上对探望权的主体进行了规定，但是对于探望权主体的争论一直没有平息过。从我国国情来看，每一个家庭只允许生育一个子女，每一个孩子对于家庭来说都是“掌上明珠”，如果不赋予其他亲属以探望权，则显得有违人伦亲情，也与我国尊老爱幼的善良风俗向违背。因此，学理界有不少这样的声音，要求扩大探望权的主体的适用范围，笔者对各种观点进行了一下整理，主要包括有以下几种意见：

（一）亲属权益说

有学者认为，之所以法律上没有将探望权的行使主体进行扩大，是因为长期以来探望权一直被视为是亲权的延伸。由于亲权是父母与子女之间特有的权利，因此虽说将探望权主体扩大至父或母之外的亲属，虽合乎情理，但与法理冲突。然而从法理上没有必要的理由将探望权作为亲权的延伸，正是由于我国《亲属法》的缺失使得探望权只能在《婚姻法》中进行规范，使得探望权被披上了一件“亲权”的外衣，而要从探望权的法益上来分析，更应该倾向于是一种基于亲属权而产生的权利。这样，则将探望权扩大至其他亲属则不会与法理相冲突。

（二）权利义务相一致说[ 林霄红著《对我国扩大探视权主体的法律思考》，载自云南大学学报（社会科学版）第九卷·第六期。]

有学者认为，权利义务相一致是探望权扩大的法理依据之一。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”权利直接体现了法律的价值目标，义务则保障价值目标与义务的实现。根据法律的规定，孙子女有继承自己祖父母、外祖父母遗产的权利，在父母已死亡或者父母无力负担的情况下，祖父母或外祖父母有抚养自己孙子女的义务，这都体现了孙子女的权利。那么相对的，祖父母也应该享有对孙子女“探视”的权利。

（三）探望权的委托说

还有一些学者认为，不直接抚养子女的父和母一方不能行使、不便行使或其他原因不行是探望权时，可以委托自己的父母或其他亲属前去探望，此时其他亲属对于孩子的探视权利来自于探望权利人的委托。但是，从法益上来看，探望权所保护的是子女与父母之间特殊的精神上的依赖和需要，若这种权利被转让与委托，则无法实现权利所要保障的目的。

三、适当扩大探望权的主体

还是需要回到其他亲属是否具有探望权的问题上来，笔者认为，《婚姻法》第38条规定了探望权的主体为“不直接抚养子女的父和母一方”，并未有将探望权的主体仅限定为父和母之间，而应进行适当的扩大。这里可以参照的依据是，《婚姻法司法解释（三）》的第二条规定，向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在的权利主体是“夫妻一方”，但是审判实践中父母双方可能根本就存在夫妻关系，所以此处的权利主体应作扩大解释。可见，对于法律的理解并不能简单从逐字逐句的死扣，还是要在不违背法律精神的情况下去进行理解。除此之外，我国《民法通则》第七条也规定了，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”我国是一个特别注重家庭伦理观念的国家，其他亲属对于子女的探望不但能够给予子女生活上的照顾，还能消除子女的家庭破碎感，促进子女的身心健康，减少社会的不稳定因素。因此适当扩大探视权的主体范围可以体现法律上的人文关怀、也符合公序良俗的法律原则，是维护中华民族传统美德的体现。

不过，让人惋惜的是，由于我国亲属法的缺位，使得受理案件的法院在裁判时缺乏明确的条文依据，若仅依据法律原则进行裁判则使得判决内容缺乏说服力，从而致使司法实践中法院对于其他亲属要求探望的纠纷处理上仍然处于相对谨慎的地位，故对于各位“爷爷奶奶”要看到自己的孙子女还有很长的路要走。

法条链接：

《中华人民共和国民法通则》

第七条 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

《中华人民共和国婚姻法》

第二十八条　 有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。

第三十八条　 离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。

父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》

第二十五条　当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。

第二十六条　未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。

《上海市高级人民法院关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》

1.与子女共同生活的一方以不利于子女身心健康为由，请求法院依法中止申请人行使探望权的处理

有关探望权的生效判决巳进入执行程序，与子女共同生活的一方提出中止行使探望权清求的，可由执行庭根据当事人的申请直接作出是否中止执行的裁定，无需通过审判程序解决。

与子女共同生活的一方以不利于子女身心健康为由，单独起诉要求中止行使探望权的，人民法院不予受理。

《广东省高级人民法院关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》

8．不直接抚养子女的男方或女方已经人民法院的判决书或调解书确定其对子女的探望权利，其中一方因有《婚姻法》第三十八条第三项规定的事由，需要中止其探望子女权利的，另一方可按照《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序的有关规定，申请人民法院裁定中止对方探望子女的权利。

《山东省高院关于<新婚姻>法适用若干问题的调查报告》

1．关于第三人的探望问题

早在《婚姻法》的修改过程中，就有人提出了第三人探望的问题。认为在我国当前的家庭生活中，隔代亲是普遍现象，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间往往具有深厚的感情，这种感情并不比父母子女之间的感情差多少。据调查，在农村有70％。80％的学龄前儿童白天由祖父母照看；在城镇，大约50％的学龄前儿童、低年龄小学生主要由祖父母负责接送上幼儿园、小学。允许夫妻离婚后祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女有利于孙子女、外孙子女的身心健康，符合社会主义道德建设的要求，也是维护中华民族传统美德的体现。因此，除了父或母之外，不与孙子女、外孙子女共同生活的祖父母、外祖父母也应享有探望权。况且，我国法律并不禁止这种探望权。新婚姻法实施后，仍有人坚持这一主张，并认为我国《婚姻法》第28条实际上规定了特殊情况下祖父母可以并且应当探望孙子女。

我们认为，婚姻法意义上的探望权是不直接抚养子女的父或母的法定权利，该权利是特定的身份权利，不可转让，不可非法剥夺。它可以保证夫妻离异后非直接抚养子女的一方与子女定期相聚以满足其精神上的需要。

有利于减轻家庭解体给子女带来的伤害，有利于子女的健康成长。既然新婚姻法规定了其权利主体只有父或母，则其他人就无权行使这项权利，探望权主体的扩大已不是司法解释所能够解决的。但是，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的感情满足需要在我国是实际大量存在的，如果一律不允许他们之间的探望，显然是不妥的。这个问题不应从扩大探望权角度解决，而应从有利于孙子女、外孙子女的抚育和健康成长，从权利义务关系上允许其相互探望，而不是新《婚姻法》第38条规定的父或母单独行使的探望权。《婚姻法》中并不存在特殊情形下祖父母、外祖父母的探望权，《婚姻法》第28条所规定的是祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女的抚养义务，这与《婚姻法》第29条规定的有负担能力的兄姐对父母已经死亡或父母无抚养能力的未成年弟妹的扶养义务在性质上是相同的。在上述情形下，扶养人或抚养人实际上是未成年人的监护人，他们的“探望权”是基于监护关系而自然发生的，并非婚姻法意义上的探望权。

实践中对于父母以外的第三人要求行使探望权的，应区别分析，而不应一概驳回其请求。对于支持第三人的请求的，其依据也不是《婚姻法》第38条，而是《民法通则》中关于监护的规定、《婚姻法》中关于扶养、抚养的规定。