被特许人成员退出其特许权是否当然终止

被特许人成员退出其特许权是否当然终止

张某与陈某、余某特许经营委托合同纠纷案

案情简介

原告：陈某、余某（甲方）被告：张某（乙方）

2002年5月30日北京某快餐企业管理咨询有限公司将其注册的“麦肯基" 商标授权山西省候马市宏宝快餐管理中心（以下简称管理中心）在全国范围内独家使用，涉及“麦肯基"商标的一切事宜由管理中心全权处理。乙方作为管理中心（独资企业）的唯一投资者于2003年3月13日与甲方（陈某、余某）签订了《加盟协议书》，授权甲方在广西贵港市平南县开设麦肯基快餐（中国）连锁经营加盟分店，开店类型A类，店名为麦肯基快餐（中国）连锁平南分店，甲方一次性支付特许连锁加盟经营费10万元等。同年3月21日甲方向乙方支付加盟技术转让费共计80 000元。2003年4月30日，甲〈乙双方又签订了一份《商标代理授权许可协议书》，约定乙方将已注册且可在全国范围内使用的第42 类第1483308号“麦肯基"商标、商号，许可甲方在广西、广东境内为发展麦肯基快餐特许连锁加盟店业务使用。商标许可授权代理期为5年（自2003年5 月1日起至2008年4月30日止），甲、乙双方发展麦肯基快餐特许连锁加盟店业务分成比例：甲方一次性支付乙方区域加盟代理费20 000元，以后每发展一家新特许连锁加盟店交乙方各种资料及物品赠送费2 000元，每发展一家新加盟店在签订加閉协议书后收取的加盟费与技术转让费交乙方三分之一，其余归甲方所有。签订合同的当日，甲方向乙方交付10 000元区域加盟代理费。

2003年4月29日甲方成员陈某与余某结算并退出合伙，2003年5月巧日甲方成员余某致函乙方称：“因陈某与我合作关系已终止，其本人已退出麦肯基快餐（中国）连锁平南分店经营权，请考虑关于广西和广东区域代理权属及下一步工作事宜为盼"。乙方2003年6月巧日作出“关于取消甲方陈某'麦肯基，商标区域代理权的决定"。同年9月1日，乙方又与余某签订一份协议，约定授权甲方余某在全国范围内使用第42类第1483308号“麦肯基"注册商标、商号，甲方与乙方在广西、广东、海南境内共同使用该注册商标、商号，共同发展麦肯基快餐特许连锁加盟业务。商标使用合作期为5年，甲、乙双方发展麦肯基快餐特许连锁加盟店业务所取的加盟费和技术转让费的分成比例为，每发展一家新加盟店在签订加盟协议书后所收取的加盟费和技术转让费各得二分之一（甲、乙双方各半分成）。同时还约定，终止并解除于2003年4月30日乙方与甲方所签订的商标代理授权许可协议书。同日，乙方向甲方余某出具一商标许可授权书，授权余某为麦肯基快餐（中国）连锁加盟事业总部在广西、广东、海南省区域内的特许加盟连锁许可合作代理人。2003年10月30日乙方在防城港市开设防城港快餐店，甲方陈某知道后多次到防城港市与乙方协商并向其主张权利未果，诉至法院要求：（1）乙方擅自终止甲方陈某的商标特许代理权无效，退回甲方缴纳的特许加盟费；（2）乙方向甲方陈某赔偿损失33 257元；（3）诉讼费、保全费由乙方承担。

审理结果

一审法院认为甲乙双方签订的协议为特许经营合同，甲方成员陈某退出麦肯基快餐（中国）连锁平南分店并未失去“麦肯基"商标的区域代理权。乙方在没有与甲方成员陈某协商一致的情况下，单方解除其与甲方签订的特许经营合同且自己又在授权区域设立麦肯基快餐店，侵害了甲方陈某的特许经营权。综上，乙方已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第44条、第60条、第107 条、第1 13条第1款的规定，法院判决如下：（1）乙方向甲方陈某赔偿损失 33257元（加盟费和技术转让费及交通费）；（2）驳回甲方陈某对乙方的其他诉讼请求。

案件受理费1 340元，其他诉讼费268元，财产保全费353元，合计1 961 元（陈某已预交）由乙方负担。

乙方不服一审判决提起上诉称：一审判决认定事实不清。甲、乙双方签订的是委托代理合同，甲方陈某、余某依合同所取得的代理权在乙方取消委托后，代理人的代理权即行消灭。恳请二审法院查明事实真相，撤销一审判决依法改判并驳回甲方陈某的诉讼请求。二审经审理认为一审判决认定事实清楚，但对《商标代理授权许可协议书》的性质认定及适用法律有误，依照《中华人民共和国民法通则》第63条第2款、第69条第1款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第396条、第405条、第410条，《中华人民共和国民事诉讼法》第巧3条第1款第（二）项、第巧8条之规定，判决如下：（1）撤销防城港市中级人民法院（2004）防中法民三初字第1号民事判决；（2）上诉人乙方赔偿给被上诉人甲方陈某10 000元区域加盟代理费及该款利息（利息计算，从2003年4月30 日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）；（3）上诉人乙方赔偿给被上诉人甲方陈某其他经济损失5 267元；（4）驳回被上诉人甲方陈某对乙方的其他诉讼请求。

本判决为终审判决。

法理评析

一审法院经审理认为本案争议的焦点有一 一是乙方与宏宝快餐管理中心之间的法律关系属性及乙方能否作为诉讼主体；二是甲方成员陈某退出合伙加盟店后其商标特许代理权是否当然终止及乙方设立加盟店的行为是否违约。

关于乙方与宏宝快餐中心的法律关系属性为独资企业主与独资企业之间的法律关系。乙方作为投资独资企业一一一管理中心的个人，按照《中华人民共和国个人独资企业法》第2条的规定，“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，山一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体"，乙方对管理中心的财产享有所有权，也对企业债务承担无限责任。因此，管理中心与甲方余某、陈某的合同关系，可以视为是乙方与余某、陈某的合同关系。管理中心在合同中享有的权利和承担的义务由乙方享有和承担。乙方投资设立的防城港快餐店，在工商部门登记为个体工商户，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第．41条的规定，“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。"乙方作为业主，可以作为本案的诉讼主体。乙方与防城港快餐店认为在本案中乙方不能作为诉讼主体的抗辩理由不充分，法院不予支持。

甲方成员陈某退出麦肯基快餐（中国）连锁平南分店后，其是否失去了麦肯基"商标的区域特许经营权。一审法院认为甲方陈某、余某与乙方签订商标代理授权许可协议书后，并向乙方支付了区域加盟代理费，履行了义务，双方的商标代理合同关系依法成立。乙方与甲方签订的合同并没有约定甲方成员陈某如退出麦肯基快餐（中国）连锁平南分店，陈某就会自动失去其麦肯基商标区域代理权。因此，陈某并没有失去“麦肯基"商标区域代理权。乙方与防城港快餐店认为甲方成员陈某已失去麦肯基商标的区域代理权的抗辩理山不充分，本院不予支持。乙方作为防城港快餐店的独资企业所有人，在没有与甲方陈某协商一致的情况下，单方解除其与甲方签订的商标区域代理合同，不符合《中华人民共和国合同法》第94条规定的情形。同时乙方又到其已授权给甲方代理的区域内设立防城港快餐店，侵害了甲方的合法权利。乙方的行为已构成违约、应承当违约责任，乙方应当向甲方陈某赔偿损失，按乙方在防城港市设立的防城港快餐店为一家A类新加盟店，加盟费和技术转让费为10万元，减去各种资料和物品费用2 000元后，乙方应当将此费用的三分之二交给甲方陈某和余某，但由于余某放弃权利，因此管理中心应当向甲方陈某支付此费用的三分之一，即 32 667元。甲方陈某为制止乙方的违约行为而支付590元的交通费属合理支出，乙方应当对该支出承担赔偿责任。

乙方认为一审判决认定乙方单方解除与甲方签订的商标区域代理合同，不符合《中华人民共和国合同法》第94条规定的情形。混淆了双方合同所明确的委托代理合同关系。甲方陈某认为乙方混淆了商标代理与商标使用许可的概念，遍查商标法律、法规中有关商标使用许可的章节条款，在商标使用的问题上只有使用许可及使用权转让之规定，未有委托代理使用一说。根据《中华人民共和国合同法》第398条的规定，委托人应当预付处理委托事务的费用，受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。另外，根据第405条的规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。本案的事实是由受托人向委托人支付了加盟、代理费10 000元人民币，可见双方订立的是商标许可使用合同，因而不能单方予以解除。

二审法院归纳双方的争议焦点认为有一 一是双方当事人签订的《商标代理授权许可协议书》的性质是委托合同还是商标许可使用合同；二是上诉人乙方是否有权单方解除《商标代理授权许可协议书》；三是上诉人乙方对《商标代理授权许可协议书》的解除是否应承担民事赔偿责任。

焦点一：本案中甲、乙双方签订的《商标代理授权许可协议书》主体合格、意思表示真实，根据合同条款的约定结合本案其他证据认定《商标代理授权许可协议书》的性质为委托合同。理由有二：

第一，《商标代理授权许可协议书》符合委托合同的特征。（1）当事人的合同使用了“商标代理"一词，根据《民法通则》的规定，代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任的制度。代理合同对外关系是指代理人以被代理人名义实施民事行为，根据《商标代理授权许可协议书》第1条约定，乙方将“麦肯基"商标、商号，许可甲方余某、陈某在广西、广东境内代理管理中心发展麦肯基快餐特许连锁加盟店业务使用，就是说甲方余某、陈某发展的连锁加盟店业务必须以张某管理中心的名义，因为乙方才是“麦肯基"商标独占许可人。（2）双方合同约定对于代理行为山被代理人承担责任。《商标代理授权许可协议书》第4条约定：甲方在发展业务过程中发生超出商标注册使用范围的一切责任均由甲方承担责任，否则在发展业务过程中发生商标的其他责任由乙方负责承担。根据该约定，甲方陈某在发展麦肯基快餐特许连锁加店业务过程中，除了超出商标注册使用范围的情形由甲方陈某自己负责外，与商标有关的其他责任均由委托方乙方负责。（3）代理合同的内部关系是本人与代理人之间形成委托关系。委托关系是指双方当事人约定以他方名义和费用处理事务的合同。发展麦肯基快餐特许连锁加盟店是乙方的事务，而非甲方余某、陈某个人的事务，麦肯基快餐特许连锁加盟店发展得越多对乙方越有好处，所以甲方余某、陈某为了处理甲方的事务而工作。（4）甲方余某、陈某从乙方得到了经济上的回报，该委托合同属于有偿合同。根据《商标代理授权许可协议书》第6条的规定，每发展一家新加盟店在签订加盟协议书后交乙方三分之一，其余归甲方余某、陈某所有。该约定明确甲方陈某每完成一家麦肯基决餐特许连锁加盟店的发展业务，就可以得到向新加盟店收取的加盟费和技术转让费中的一部分作为完成委托事务的报酬。该约定符合《中华人民共和国合同法》第405条关于委托合同应支付报酬的规定。至于《商标代理授权许可协议书》第6条约定，甲方一次性支付乙方区域加盟代理费20 000元，可视为甲方余某、陈某为取得麦肯基快餐特许连锁加盟店发展业务的资格，自愿向上诉人张某支付的费用。该约定是双方当事人调整利益关系的意思表示，并未违背委托合同的特征。综上，该协议符合委托代理的法律特征。

第二，《商标代理授权许可协议书》不符合商标许可合同的特征。（1）商标许可合同受让人不是以商标转让人的名义进行经营活动，而是以自己的名义进行经营活动。（2）商标许可合同的受让人完全是为了自己事务工作，并没有为他人处理事务的目的。商标许可给被许可人使用，商标被许可人得到的是商标使用的授权，但经营活动如何进行，业务是否需要发展和如何发展完全是自己的事务，并不需要他人的介人。（3）商标许可合同的许可人，以转让商标使用权收取转让费为目的，在转让商标使用权后，由于经营活动与自己无关，并没有技术服务保障、广告宣传、开辟市场等经营性的义务。（4）商标许可合同履行后，商标许可人与商标被许可人一般再无经济上联系，商标许可人对商标被许可人的经营收益再无利益分配的权利。综上分析，《商标代理授权许可协议书》符合法律对委托合同性质及特征的规定，符合双方当事人签订合同时的真实意思表示，应认定其性质为委托合同。上诉人乙方上诉称《商标代理授权许可协议书》为委托代理合同的上诉理由成立，本院予以支持。

焦点二：上诉人张某是否有权单方解除《商标代理授权许可协议书》。上诉人乙方张某单方解除《商标代理授权许可协议书》是有法律依据的。由于《商标代理授权许可协议书》性质为委托合同，根据《中华人民共和国民法通则》第69条第1款第（二）项的规定，被代理人取消委托或者代理人辞去委托，委托代理终止。根据《中华人民共和国合同法》第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该方当事人的事由以外，应当赔偿损失。在委托合同中，双方当事人均享有单方解除合同的权利，这是因为委托合同是以当事人之间的信任关系为前提，而信任关系具有一定的主观任意性，如果当事人在信念上对对方当事人的信任有所动摇时，就应不问有无确凿的理由，均应允许其随时解除合同。否则，即使勉强维持双方之间的关系，也容易招致不良后果，影响委托合同订立目的的实现。上诉人乙方上诉称其可以单方解除委托合同的上诉理由成立，本院予以支持。解除合同的意思表示应通知对方当事人，对方当事人知道或者应当知道该解除合同的意思表示时合同解除。乙方于2003年6月巧日作出的“关于取消陈某·麦肯基'商标区域代理权的决定"是乙方单方解除合同的意思表示，上诉人乙方没有证据表明该决定已送达给甲方陈某，甲方陈某主张自己的代理人是在本案一审诉讼时才看到该决定的。因此，应视为甲方陈某在本案一审诉讼时才知道该解除合同的意思表示，《商标代理授权许可协议书》于此时解除。

焦点三：上诉人张某对《商标代理授权许可协议书》的解除是否应承担民事赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该方当事人的事山以外，应当赔偿损失。"在委托合同解除时，解除方因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于解除方的事由外，应当赔偿对方的损失。上诉人乙方单方解除合同的事由应归责于上诉人乙方，被上诉人甲方没有任何责任，因合同的解除给被上诉人造成损失的，上诉人应承担赔偿责任。被上诉人在二审诉讼中主张如下损失：（1）2003年4月30日甲方向乙方交纳的10 000元区域加盟代理费及利息；（2）甲方因乙方解除合同支付的交通费590元；（3）甲方为本案一二审诉讼支出的车费、住宿费、律师代理费、打印复印费等共计4 677元。以上区域加盟代理费及利息、交通费、车费、住宿费、打印复印费等属于甲方因乙方解除合同遭受损失的证据，真实合法，法院予以支持。

本案启示

张某与陈某特许经营合同纠纷案给我们的启示有三：

一是双方当事人签订的《商标代理授权许可协议书》性质界定。本案中一二审法院对甲、乙双方当事人签署的《商标代理授权许可协议书》跬质认定都有所偏颇，结合甲、乙双方同时签订的《加盟合同》及其有关《商标代理授权许可协议书》中有关收取加盟费以及之后的加盟费与技术转让费支付的目的与方式，根据当时颁行的《商业特许经营管理办法（试行）》中的相关规定，甲、乙双方当事人签订的《加盟合同》、《商标代理授权许可协议书》性质为商业特许经营合同，甲方经乙方授权后依法取得的是商业特许经营权。

二是被特许人成员退伙是否必然导致被特许人特许权的终止。本案中甲方成员陈某退出麦肯基快餐（中国）连锁平南分店后，其是否失去了“麦肯基"商标的区域代理权。陈某、余某作为甲方（合伙企业）权利、义务、责任的共同所有人、连带责任人，在与乙方签订了《加盟协议书》、《商标代理授权许可协议书》并向乙方支付了区域加盟费后，共同享有乙方授予甲方的特许经营权。陈某退出麦肯基快餐（中国）连锁平南分店仅是其财产权的变更，而合伙企业的人合性决定了合伙人的身份权不能随财产权的转移而自动移转，且加盟协议中没有约定陈某如退出麦肯基快餐（中国）连锁平南分店就自动失去其麦肯基商标的区域代理权，因此甲方成员陈某依然享有“麦肯基"商标的区域特许经营权。

三是甲方陈某、余某与麦肯基快餐（中国）连锁平南分店之间的法律关系界定。麦肯基快餐（中国）连锁平南分店是由陈某、余某共同出资设立的合伙企业，因此甲方陈某、余某与麦肯基快餐（中国）连锁平南分店在法律上是属于人格混同的非法人企业，即麦肯基快餐（中国）连锁平南分店没有独立的法人资格，其经营决策、债务承担、利润分配具有较强的人合性，重要的经营事项、财产处分必须征得全体合伙人一致同意。同时，合伙人的退出与财产分割、财产数额，与合伙人在合伙企业中的身份权没有必然联系，合伙事务的执行由合法的合伙协议进行规范

法条点击

《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。