未直接抚养一方是否有权就小孩遭家暴申请人身保护令

未直接抚养一方是否有权就小孩遭家暴申请人身保护令

【案情】

2013年5月20日，李某与刘某协议离婚，并约定婚生女李小某由李某监护抚养，刘某享有探视权。2015年6月23日，李某与章某再婚，并生育一子。章某脾气暴躁，经常因一些小事对年幼的李小某拳脚相向，李某对此亦不管不顾。2017年5月26日，刘某以李小某母亲身份向法院申请人身安全保护令。

【分歧】

对于未成年人遭受家暴时，未直接抚养一方是否有权申请人身安全保护令，存在两种不同的意见：

第一种意见认为，刘某作为未与李小某共同生活的一方，其对李小某的生活状况并不是十分的了解，况且，在其仅申请人身安全保护令而不提起变更抚养权的情况下，法院冒然发出人身安全保护令无法实质上改变李小某的境遇，甚至有使章某的家暴变本加厉的可能；

第二种意见认为，虽然刘某不是与李小某共同生活的一方，但其作为李小某的母亲有权为李小某申请人身安全保护令，其主体适格。同时，人身安全保护令的申请不以起诉变更抚养权为前提，这在震慑家暴行为上有一定积极的作用。

【评析】

笔者赞同第二种意见，主要理由如下：

第一，《反家庭暴力法》第二十三条第二款规定：“当事人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，或者因受到强制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的，其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为申请。”具体到本案中，李小某作为限制民事行为能力人，其自我保护能力极弱，加之身处的家庭环境，使其在遭受家庭暴力时，几乎没有反抗的能力。刘某作为刘小某的母亲（近亲属）有权为其申请人身安全保护令。

第二，未成年人遭受家暴时，未直接抚养一方申请人身安全保护令不以起诉要求变更抚养权为前提。申请人身安全保护令的目的是为了及时制止家暴行为，起诉变更抚养权的目的是为了变更抚养关系，两者虽然存在一定联系，却是不同的两个法律关系。变更抚养权可能根本上解决家暴问题，但若将申请人身安全保护令以变更抚养权为前提，可能会导致部分人会出于现实的考虑而听之任之，导致未成年人的权利更难得到救济。

第三，人身安全保护令对施暴人是一种有力的震慑。《反家庭暴力法》第二十三条第二款规定，人身安全保护令可以包括禁止被申请人实施家庭暴力，禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属，责令被申请人迁出申请人住所等措施。同时，《反家庭暴力法》第三十四条规定：“被申请人违反人身安全保护令，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，人民法院应当给予训诫，可以根据情节轻重处以一千元以下罚款、十五日以下拘留。可见，人身安全保护令不是一纸空文，它对于家暴行为有较大的震慑作用。

综上，未成年人遭受家庭暴力时应允许未直接抚养一方申请人身安全保护令。

作者：广昌县人民法院 包未君