违约精神损害赔偿浅谈

（一）我国精神损害赔偿的传统通说理论

精神损害，也成非财产损害，是指自然人生理或身体所感受的达到一定程度的痛苦和法人、自然人达到一定程度的精神利益的丧失或减损（本文限于篇幅，所讨论的精神损害仅指自然人的精神损害）。精神损害赔偿即对此精神痛苦给与的物质抚慰或对精神利益的丧失、减损的填补，其实质即对精神权益上的不合理的不利益予以填补，以恢复常态的社会秩序，而不问导致这种结果的方式如何。在我国，传统通说理论认为精神损害赔偿问题仅存在于侵权领域，在违约责任场合，限于财产损失。如有学者认为违约责任依法仅赔偿财产损失，而排除非财产损失；更有学者认为违约责任中不包括精神损害赔偿是我国合同法的一项基本原则，法律未对违约导致的精神损失赔偿作出规定不是法律的漏洞，尚不需要法官来填补等；而持相反观点的声音可谓小之又小。

（二）对传统通说理论质疑的反思

应当说我国传统的理论对违约精神损害赔偿的否定在特定的历史阶段有其相应的理由。但是，人类对自身权利、价值、尊严有一种永恒的追求，人的享受需求与自尊需要也会随着物质水平的提高与精神文明的发展而逐渐增强，当其达到一定程度的时候就会凸显出来，此时法律便应对其予以合理的保护，否则就会造成公正不行的后果。违约精神损害赔偿制度便是其表现形式之一，当人们对违约精神损害的保护需求达到一定程度时就应适时确立相应的制度对此予以保护。下面就传统理论对违约精神损害赔偿的质疑结合实现予以反思。

1、如承认并保护违约精神损害赔偿，将会导致诉权滥用、诉讼泛滥的累诉后果。然而，正如侵权领域精神损害赔偿制度的建立没有导致诉权滥用，诉讼泛滥一样，违约领域精神损害赔偿制度的建立同样不会出现此种结果。其一，法律会为可得以起诉的违约精神损害设定各种限制条件，一般的可以容忍的精神上的不快、不适根本不享有诉权；其二，即使达到了起诉条件，受害人基于诉讼成本、败诉风险等的考虑，在起诉之前也会权衡再三，一遇违约即滥提诉讼的情况根本不会出现。而对达到法定程度的违约精神损害予以救济，不但符合公正的民法理念，而且有利于人们权利意识的培养。

2、如承认并保护违约精神损害将会增大订约人的订约风险，不利于交易的进行。对此，王利明先生有精细的阐发：“在违约中实行精神损害赔偿，将会给当事人在订约时形成极大的风险，从而不利于鼓励交易”。 这种担忧虽有道理，但交易双方既有意缔约，基于一个理性人的考虑，其应该能够认识到并承担因交易而引发的风险，并且“如同基于侵权主张精神损害赔偿需要满足一定的要件、基于违约主张损失救济要具备法律规定的条件一样，基于违约主张精神损害赔偿同样要受到相应的制约，并不是随意的主张就会得到支持。既然基于违约主张财产损失救济可以通过可预见规则加以限制，不会使当事人负担过重的风险，当事人不会害怕从事交易，那么，如何能得出在规则制约下的违约精神损害赔偿就会增加当事人的风险，使当事人害怕从事交易的结论呢？” 相反，就已经达成交易的情形而言，由于可能要承担违约精神损害赔偿责任，使交易双方惧于随便毁约，从而促进交易的适当履行；就尚未缔结交易的人而言，由于精神权益得到了保障，使其缔结交易的积极性得以提高，从而会起到促进交易的结果。

3、在由违约导致精神损害赔偿的场合往往产生侵权责任与违约责任的竞合，受害人可以基于侵权而主张精神损害赔偿。 事实上，并非由违约导致的精神损害场合均有侵权责任的存在，比如在纯为精神享受的合同领域便是如此。 此外，即使在侵权责任与违约责任竞合的场合，赋予受害人违约精神损害赔偿请求权也意义重大，因为二者有着迥异的保护体系。侵权法着重保护实际利益，而合同法着重保护履行利益，这两种利益是不完全重合的；此外，侵权领域实行的一般是过失责任原则，合同领域一般实行无过失责任原则，而归责原则的不同决定了二者在举证责任等规则上的巨大差别；再次，二者的责任范围也不尽一致。因而受害人基于何种请求权提起诉讼，在很大程度上决定了胜诉与否的命运。不赋予违约精神损害赔偿请求权，对受害人的保护必然产生漏洞。因而此理由不足以否定违约精神损害赔偿的合理性与必要性。

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对我国精神损害赔偿传统通说理论的几点反问

1、否定违约精神损害赔偿是否符合“契约自由”原则

“契约自由”是合同领域的最高指导原则，然而在否定违约精神损害赔偿理论下，这一原则的地位受到了挑战。因为缔约方可以在平等自愿的基础上在合同中达成精神损害赔偿条款，如一方违约时便须承担相应的责任。此种约定完全是符合“合法有效”的要件的，因而应确定有效，受法律保护。但依据“违约不可导致精神损害赔偿”的理论，此条款的效力应当被否定。这便产生了与“契约自由”原则相冲突的结果！同时，在纯为使精神愉悦或享受满足的合同场合，如提供安宁的享受的旅游度假合同或解除痛苦、烦恼等期待精神利益为目的的美容合同场合，因当事人的约定而使精神权益的重要性得到彰显，我们如再以“违约不可导致精神损害赔偿”的理论去否定违约后受害人的精神损害赔偿请求权，不但违背“契约自由”原则，而且也有背常理。

2、在违约责任与侵权责任竞合并存的精神损害赔偿的场合，否定受害人以违约为由请求精神损害赔偿的诉权这是否有剥夺受害人诉权之嫌

侵权责任与违约责任由于保护利益、归责原则、举证责任及责任范围等方面的不同，受害人对诉讼请求的选择在很大程度上决定了判决结果及保护范围，因而赋予受害人以诉权选择权意义重大。而在无正当理由的情况下剥夺受害人的诉权无疑是不合理的。而在我国依“违约不可导致精神损害赔偿”的理论，受害人想要得到精神损害赔偿，除了提起侵权之诉别无他法，因为违约精神损害的诉权被排除在保护的范围之外。我们姑且不论诉讼结果如何，单就诉权的行使，受害人便处于不利的地位，这是否符合法律维护公正，充分保护人们权益的宗旨呢？对此我们有必要冷静分析导致此种结果的理论源头，以斧正我们的民法制度。

3、在单纯因违约导致精神损害赔偿的场合，受害人既不能以违约精神损害赔偿请求权提请保护，又不能以侵权责任与违约责任竞合的理论请求赔偿，受害人的正当权益如何地得以救济

此既不符合“损害必以弥补”的损害赔偿理论，18又不符合公正的民法理念，长此以往，将会导致人们对于法律的不信任的恶果，从而动摇我国稳定的社会秩序。如在为婚礼的举行而预定厅堂，出租方却临时违约、就业合同业已签订而雇用方无端毁约、违约方的违约行为严重伤害对方宗教情感等场合，受害人均因违约而受到严重的精神损害，但违约方却未侵害受害人的任何财产权益，如依“违约不可导致精神损害赔偿”的理论，受害人不可请求精神损害赔偿，此结果是否符合公正的民法理念，我们可细思之。而此仅为冰山一角，现实生活中类似情形比比皆是，如果不加以保护是否为法律之漏洞，有待我们反思！

总之，否认违约精神损害赔偿请求权，不仅有违一般的民法原理，也与“契约自由”的原则相冲突，与现实生活中人们正当权益的保护更是不利。因此，对违约精神损害是否予以赔偿，有待我们观念的更新与制度完善。

作者：闪彤 张保亮