从审判实务角度看离婚损害赔偿的完善

从审判实务角度看离婚损害赔偿的完善

作者：吉安市吉州区人民法院 夏吉平 龚虹英

内容摘要：离婚损害赔偿制度在具体实施中，常遇许多问题，因无相关法律依据，产生争议。如非亲生子情形是否可列为损害赔偿权利人？离婚损害举证难、法院认定难，是常困扰法官判决的常见问题。非亲子鉴定问题，诉前离婚协议、忠诚协议的法律效力问题，离婚损害的精神损害赔偿金额如何确定，支持离婚损害赔偿后能否在共同财产分割照顾无过错方，家庭暴力与第三者等情节在许多婚姻案件中并存，如何防止相互报复，如何对较严重家庭问题的离婚案件予以帮助和引导，通过对离婚损害有关案件的调研,就相关问题进行探讨。

关键词：离婚 亲子鉴定 举证 损害赔偿

2001年4月28日修订的《中华人民共和国婚姻法》首次将离婚损害赔偿列入法律调整范围，规定了四种情形下的离婚无过错方可提起损害赔偿，其设制的初衷，是为了维护公平和保护婚姻弱势一方，为了社会和谐和稳定。但在法律施行过程中，却存在诸多困难与疑惑。

2009年某市中心城区基层法院已审结的233件离婚详细情况如下：

1、诉称有第三者的有41件（含同居5件），其中撤诉9件，调解17件（调离16件、调和1件），判决16件（判离6件、判不离10件）；

2、诉称有家庭暴力的有45件，其中撤诉13件，调解12件（调离11件、调和1件），判决15件（判离3件、判不离17件）；

3、其它案件157件，其中撤诉49件，调解70件（调离68件、调和2件），判决38件（判离19件，判不离19件）。

以上案件中，进行了举证与认证的情况：41件诉称的有第三者案件只有9件进行了举证，45件诉称的家庭暴力案件只有15件进行了举证。而在这86件案件中，只有一件家庭暴力离婚案件的证据，得到法院部分认可。而且是由于被告认可原告系双方争执过程中受伤，故法院判决书认定了原告在双方争执过程中受伤事实，但判决书依然认为不能证明是被告伤害所致。 在233件离婚案件中，诉称有家庭暴力与第三者同时兼具的10件。

其中离婚时一并提出损害赔偿离婚案件情况：撤诉3件，调离2件，判离2件，判不离5件，合计12件。其中，进行了举证1件，得到法院支持或判决认定诉称事实的没有1件。单独起诉损害赔偿的案件为零。

其中双方签有诉前离婚协议案件情况：撤诉2件，调离6件，判离（有疾病）1件，判不离4件，合计13件。其中，基本按离婚协议内容进行的调解4件，部分按离婚协议内部的调解1件。

通过对以上离婚案件举证和判决结果的过程分析，离婚损害赔偿应从以下几方面加以完善。

一、离婚损害赔偿可要求赔偿的权利人能否扩大范围？第三者应否承担连带责任？

1、离婚案件中非亲生子被隐瞒方可否列入赔偿权权利人范围

根据现行的《婚姻法》，有四种情形之一的无过错方可提起损害赔偿。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”而非亲生子现象在近年来在离婚案件中呈上升趋势。如果夫妻一方一直受到欺骗被隐瞒，受伤害方在物质方面的付出和感情上的打击都是巨大的，存在的损失是显而易见的，而且也在一定程度上剥夺了其生育权。以上11件离婚损害赔偿案中，有一案例,原告诉称直至小孩十四岁方才发现非亲生子，虽然该案已因系私自进行的亲子鉴定,证据不被认可而被判不准离婚，但即使今后离婚其重新结婚，重新生育，在年龄上说养育能力和付出都是有限的。故应该对其损害赔偿请求予以支持，建议非亲生子案被欺骗方列为离婚损害赔偿权利人，其过错方应为赔偿义务人。

2、是否应该将赔偿权利人扩大到受到虐待的小孩或老人等家庭成员，赔偿义务人应否扩大到与有配偶同居的第三者

有意见认为，应将赔偿权利人扩大到受虐待的小孩或老人等家庭成员，利于查明事实，节约诉讼成本。笔者认为，家庭成员中如果有小孩或老人受虐待的可另行提起侵权诉讼。首先，案由不一致,法律调整范围也不一致，且离婚案件本身常常就是因家庭成员间矛盾引起，矛盾本身就很激烈，婚姻案件中加入其它家庭成员更激化矛盾，不宜合并审理，离婚案件民事主体应仅以夫妻双方为宜。对于赔偿义务人是否应扩大，笔者认为，如果查实确有第三者,且存在财产损失或人身损失，可另行向第三者主张，不宜在离婚案件中将赔偿义务人扩大，而且在是非没有查清之前,将他人涉入诉讼,即使审理查实事实上不存在第三者，也会影响其生活,诉权将被会滥用。

3、双方均有过错的能否请求损害赔偿

婚姻法第46条明确规定“无过错方”可提起离婚损害赔偿，但在调阅离婚案件时笔者发现，在离婚案件中常常有家庭暴力与第三者涉足并存情形，在统计的45件家庭暴力与41件第三者涉足案件中有10件是相重叠的，家庭暴力、第三者涉足案件中还常存在赌博或家庭处理不当等其它情形。另在婚外情离婚案件中，因婚姻关系的不和谐，家庭常发生吵打，存在一定的家庭暴力行为，如果一方只是感情上受伤害方为泄愤不满显著轻微的吵打，应当认定属过错较小。笔者认为，婚姻中，夫妻任何一方很难没有一点过错，只要是过错明显较小或显著轻微一方的，应允许其主张损害赔偿。如果过错相当的或双方过错均较明显的则无权提出损害赔偿。而如因第三者涉足为达离婚目的施暴，存在重叠损害情形的，双重过错的，其损害赔偿金额可酌情加重。

二、举证方面存在的有关问题和建议

1、举证困难

因为在婚姻关系的私密性，且因为婚姻存续过程中一方刻意保存证据的不多，即使有知情人，也是亲属朋友或者邻居，与当事人以后都必存交往，一般不会出庭作证。特别是同居关系取证更难。所以，不管是涉家庭暴力还是同居的案件，要举出确凿证据和证人出庭都有一定困难。如家庭暴力案件45件中进行了举证的15件，占1/3，41件第三者插足案件举证的9件，约占1/5。同居案件仅有两件进行了举证。

在以上诉称的家庭暴力和第三者涉足案件中，举证材料有：信件、短信、录音、证人、照片、法医鉴定和医院证明，还有一份证据是非亲子关系DNA鉴定。

但以上所有案件中只有1 件案件中的一份证据的证明力得到部分认可，系一份家庭暴力案中的医院疾病证明，该证据系医院眼睛失明治疗病历，因被告是承认在夫妻争吵中所致，但认为是原告自己撞到的，不是被告殴打所致。因此法院将该证据予以了部分认定，认可了是原、被告争吵时所致，但认为不能证明是被告殴打造成。

在家庭暴力方面，举出的证据有病历、法医鉴定、照片、110报案记录，而这些证据普遍存在一定缺陷，病历、法医鉴定、照片只能证明伤情的存在，而不能证明实施伤害者是谁。而被控方在法庭上往往否认伤害是自己所为，称配偶系自己造成。作为公安的报案记录的证据也存在一定缺陷，因系家庭矛盾纠纷，公安部门在接警后，对打架详情的不太注重记录，更注重记录报警原因和打架缘由。同时受伤害方在被施暴后，即使进行110报案因家庭关系也不大会积极去验伤。故要形成完整的证据常常依靠证人证言，而涉及家庭暴力方面证人证言几乎为零。因此法院难以以此作为认定依据。

对于同居关系的举证就更为困难，按照法律规定证据的来源必须合法，而且涉及隐私权问题。这类案件中，即使很多人知晓有同居关系存在，大都不会出庭作证。因为在法庭上基本所有的被诉者都会对这方面的证据予以否认，证明第三者关系尚且困难，而要证明持续稳定地共同居住,更有一定难度。涉及第三者关系的证据通常有信件、照片、短信、录音、租赁合同及证人证言。信件、照片、短信，一般只能证明双方关系亲密暖昧，并不能进一步证明同居关系。录音资料，作为视听证据，往往声音噪杂模糊，且不能单独作为定案证据。证人证言，证人也只能证明看到关系亲密暧昧，不能证明其它。租赁合同虽然是书证，但证明效力上同样存在不足，只能证明有租赁行为和租赁关系，难以进一步证明与他人同居事实的存在。在接触过的当事人当中发现，有的私下其实已经自己向对方坦白过有第三者或同居关系，甚至发生肢体上的冲突，但以受伤害方个人的能力去搜集证据举证事实存在，确实有一定困难。

2、DNA亲子鉴定方面存在的困难

根据最高院答复意见函，为保护未成年人和当事人隐私权，法院不能强行要求当事人进行亲子鉴定。在以上离婚损害赔偿纠纷案件中有一起DNA鉴定案件，原告提供了其单方进行DNA非亲生子医学鉴定，并提出离婚损害赔偿，但因被告既不认可该份证据又拒不同意法院重新委托亲子鉴定，根据１９８７年６月１５日《最高人民法院关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》中批复意见，“一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作”，但如当事人思想工作无法做的，根据批复精神，法院是无权强行要求其鉴定的。另外根据1991年8月19日（91）民他字第24号《最高人民法院关于藏海仙与黄士明离婚申诉案件处理意见的复函》的复函意见，仅有一份亲子鉴定结论不能以红细胞系统的作为定案证据。造成该份证据依法难以认定，法院依法判令证据不足不准离婚。

3、法院认定证据的尴尬地位

在12件提起损害赔偿离婚案件中，撤诉的3件，调解离婚的2件(无证据支持)，判决离婚的2件，判令不准离婚的5件。提供了证据的仅有1件，即一份DNA非亲生子鉴定，被依法判令证据不足不准离婚,得到法院支持的没有一件,以上的数据在一定程度上反映了婚姻案件损害赔偿的举证困难和法院对证据的认定难。

法院在诉讼中处于中立裁判地位，而对事实的认定会对当事人工作生活产生较大影响，故要通过以上证据对事实进行的认定，法院态度基本上是很严谨而慎重的，如果不是非常确凿的证据，即使法官内心已经相信诉请事实很有可能真实存在，通常依然不会轻易对以上证据的证明效力进行认定，在判决书中对事实部分也常以证据不足驳回原告意见。但这样的结果，很可能会导致事实上的不公。

4、鉴于以上情形，故对举证方面提出以下的建议

（1）、如当事人提供的证据表明损害行为的很有可能存在，法院可向当事人释明询问是否申请法庭可进行调查取证。根据《民事诉讼法》第六十条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集……”如前所述，婚姻案件的特殊性，当事人举证能力有限，而当事人能提供一定线索的，法院可以进行对调查取证，向有关单位、居委会、知情人等核实有关情况。

（2）、在离婚案件中，当事人提供的现有证据已经证明了一定的诉请事实，法官可酌情将提供相反证据的责任分配举证给对方，由对方提供证明证明自己没有过错。例如以上案件中，原告提供照片一张，照片已显示被告与他人关系暖昧，而被告辩称其为前男友。在此情形下，法官有权将举证责任分配被告，要求其提供反证证明照片中男子为前男友。

（3）、如果提供的证据已形成一定合理的证据链条，对其证明效力，应允许法官采用自由心证办法进行认定。而对证据的来源合法性问题，笔者认为，对通过私人侦探取得的证据亦可依法采信，因为根据普通当事人个人能力常常是难以取证的。

（4）、对于亲子鉴定证据，在已有单方进行的鉴定结果的情况下，而当事人提供的证据形成的证据链条表明亲子关系很可能不存在的（如血型检验等）。而对方予以否认而又拒绝重新鉴定的，法院可认定拒绝方未提供相反证据举证不能，作出对拒绝方不利判决。理由是：第一，虽然最高院的答复函答复于上世纪八十年代末，当时的亲子鉴定机构较少且都是国家专业不对外机构，出于保护隐私权和未成年人出台该意见。但而今距答复出台时间已三十年，DNA鉴定机构已向民间开放，且机构众多，事实上不可能制止对亲子关系存有疑问的当事人私下进行鉴定。第二，如果已有单方非亲生子鉴定结论情况下，依然判决不准离婚，夫妻关系已经名存实亡，而受伤害方将其视为亲生，在精神受到欺骗，其在物质的付出与感情的打击是难以弥补的，拒绝方有利用法律缺陷得利之嫌，对此有损司法的公信力。第三，因国家的计划生育政策，如果确实非子亲生，受伤害方没有另行了生育小孩可能性，实际侵犯了受伤害方的生育权。如果隐私权与生育权相冲突，两害相权应取其轻，生育权应优先于其隐私权。第四，如果将举证责任分配给拒绝方之后，能实际给其造成压力，有利于查明事实真实。在实践过程中，愿意配合做亲子鉴定的结果一般系亲生，反而有利于消除双方猜疑，有利于家庭稳定。第五，从社会稳定和谐角度看，如果通过正当法律途很径得不到损害赔偿，得不到事实上的公平公正，反而会造成当事人采取其它走极端方式解决。故应对一方拒不同意亲子鉴定情形的，而另一方有一定证据表明很可能存在非亲子关系的，应认定不同意鉴定方举证不足。

三、诉前离婚协议的认定可弥补离婚损害赔偿制度的不足,但法院只作参考,宜根据案件具体情形重新审查进行裁决

首先明确一下，这里指的“离婚协议”是诉前是夫妻双方私下自行达成的协议，婚姻法司法解释（二）第八条、第九条中的“离婚协议”是在婚姻登记机关达成的离婚协议，其性质和法律效力两者完全不同，离婚案件中，常常会遇到一些案件提供诉前达成的离婚协议，以上233件案件中有9件提供了离婚协议书，这些协议书性质的认定问题，实践中，常常有不同做法。有的认为系一种合同，双方自愿合法应予以认可。有的认为应重新审查，法院依法判决。

笔者认为，离婚协议的优势在于，离婚诉讼前，常常有个夫妻双方协商的过程，通常会在协议中对受伤害方，确定一定金额的补偿，这种协议虽又反反复复，但在事实认定方面，因离婚诉讼前，没有第三方介入时，双方对事实认定的态度较真实，如果双方系自愿平等协商，该协议往往可弥补离婚损害赔偿在法律特别是证据方面的不足，对协议确定的事实可以认可。

但该种情形的离婚协议缺陷在于，如果以法律形式一概对离婚协议法律效力予以确认的话，又将产生许多负面影响。首先，虽然意见认为该类协议属合同性质，合约应得到履行。但笔者认为，合同必须是在真实自愿合法条件下达成，而由于婚姻关系的特殊性，夫妻双方优劣地位在实际生活中常常是不平等，达成协议时因其私密性，其协议条款本身的真实自愿合法性难以得到保证，本身家庭暴力第三者关系举证都困难，如果存在利用胁迫等情形,利用不合法手段，达到签订离婚协议达到其目的话，弱势一方是很难举证证明其受到胁迫的，婚姻案件举证难之前陈述已经陈述，不再重复。且如果一方对法律知识的掌握较有优势，因此签下的协议对另一方也是不公平的，故不能简单适用合同法。其次，法院的判决实际会对社会产生引导作用，如果对该类协议一概予以认定的话，协议的内容也会愈来愈广，五花八门，一旦权利被滥用，将引发更多问题。再次，该类协议常常带有反复性，不同时间段的当事人意见常有反悔，正因有一方反悔所以才会诉至法院要求离婚。故笔者认为，对离婚协议的法律效力亦不宜一律认可。

笔者认为，法院对诉前签订的离婚协议可进行重新严格审查，在尊重双方意愿的基础上有条件地进行判定，如果双方对离婚协议真实意愿予以认可，且该协议合法，理应支持。对因家庭暴力或第三者或感情严重伤害等因素签订的离婚协议中双方自愿达成的补偿费用,只要不违反公俗良俗的,可予以一定程度的认可。根据情形对明显过高超出其能力范围内的的赔偿予以调整，对明显有违社会道德协议内容不予保护。这样，较符合婚姻法的特殊性。另外当事人情绪也不会很抵触，对认定事实亦可模糊，处理结果较为公平。

四、“忠诚协议”的效力认定问题

常常看到媒体报道的有关“忠诚协议”方面的案例，看法不一，笔者在调查离婚案时，另发现一例特殊的案例，系确认夫妻财产协议案。2005年8月原、被告结婚，婚后3 个月，购商品房一套，首付3万余元，余款8万用双方公积金共同按揭还贷。经公证，签订协议如果双方离婚，房屋就归女方所有，且离婚后双方共同还贷。07年11月15日双方果然在民政部按此离婚协议办理了离婚登记。之后，男方抛弃工作下落不明。女方单独起诉法院，要求确认男方离婚后应按约归还剩余房款。

笔者认为，夫妻间签订忠诚协议情形各异，初衷各不同，有的是为了家庭和睦出于让步，有的是因为过错想维持婚姻，有的是为了取悦对方。故笔者认为，对“忠诚协议”不应一概认定。首先，在夫妻存续期间，双方签订的“忠诚协议”主张损害赔偿的，法院不应鼓励用金钱不分对错地胁制对方。其次，如果存在过错，也应在离婚时提出，否则不予受理。而离婚诉讼时提出的“忠诚协议”，如果因婚姻法第46条情形和存在第三者等明显有道德过错的进行补偿应予审查进行认定,而如上述案例类型，仅仅由于结婚时约定不准离婚，离婚仅单方承担后果，但双方实在无法共同生活下去而要求分手的话，这样的忠诚协议如果支持是显失公平的。另外，对于属于明显过错的忠诚协议法院可经审查，对明显离谱赔偿的可予以适当调整，宜考虑对方的实际承受能，如果造成对方巨大生活经济困难而且难以偿还的话，这样的判决也不利社会稳定。其余理由同离婚协议理由。

五、离婚损害确定损失的赔偿金额问题

1、离婚损害赔偿的损失

离婚损害赔偿包括财产损失与精神损失,财产损失笔者认为应包括共同财产被转移隐匿用于非法同居损失、非子亲生抚养费损失等、人身损害损失等。

2、如何确定精神损害赔偿部分的金额

各地法院的判定金额相差较大。在实践中判令精神损害几万元到几千元不等，没有实际操作的依据，随意性较大。对经济困难的当事人几万元也许是天文数字，而对经济较宽裕的当事人同样的金额却没有任何惩罚力度。虽然精神赔偿是弥补受伤害方的精神损失，不太好估量，但从起到警示减少损害发生的作用和社会效果目的来看，将精神损害用金钱赔偿来量化亦不失为一种惩戒办法，笔者认为，各地生活水平不一样，而且每个当事人的经济能力不一，精神损失可根据当地的生活水平、双方经济能力、双方过错大小、婚龄、损害后果及其原因等进行确定。有地方法院针对精神赔偿的金额设定了一个上限及一个下限，精神损害赔偿在此范围浮动。在此，笔者建议根据赔偿义务人的经济状况分级距计算精神金额，例如赔偿义务人的个人财产在十万元以下的，法院限定一个浮动金额五万元以下二千元以上（在此只是提出一个方案假设数据），而在个人财产在十万元至五十万元之间的，按增加财产比例10-20%依次递加该浮动上下限金额。在此赔偿金额基础上再根据造成损害后果的严重性分一般、严重、非常严重三个档次，综合其过错程度和损害原因大小，如受害方自己亦长期冷暴力等自身原因造成情形，可酌情减少赔偿。再综合当地生活水平、婚龄、侵害人获利情况、对方的财产情况酌情确定金额。具体实施细节，可在收集一定的数据后，予以量化规范。

这种方案设置的原因主要有：1、离婚损害赔偿毕竟不同于民事其它侵权性质的赔偿，更多的是为了达到夫妻间互相忠实、互相尊重、互相帮助目的，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，而为此设置警示作用。2、这种精神损害赔偿有其特殊性，当事人是夫妻双方，赔偿权利人与义务人曾长期共同生活，有对感情伤害和道德缺陷上的补偿，更多的属于外在道德上的义务，通过法律对外在道德的规制，起到实质公平正义的作用。3、根据双方当事人的财产状况不同，承受能力的高低而设定，根据实际经济能力设置有利于法院的实际执行。

3、除考虑离婚损害赔偿之外在共同财产分割方面也可考虑照顾无过错方

婚姻法第46条虽然规定了四种情形下的无过错方可请求损害赔偿，其中的损害赔偿系夫妻共同财产分割之外的损害赔偿，那么是否在财产分割方面能否照顾无过错方呢？根据《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，在关于离婚时财产的处理问题中第19条规定“因第三者介入或喜新厌旧而离婚的，处理财物时，要注意照顾无过错的一方和子女的利益。”在《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中在总原则中规定了“照顾无过错方，尊重当事人意愿”原则，虽在具体条款中，没有明确规定如何操作，但在实务操作中，对离婚案件中，对无过错方在财产分割方面是予以多分。有的意见认为，依据婚姻法第46条规定，既然主张了损害赔偿，已经是对无过错方进行了财产弥补，在共同财产分割方面，应各半分割。笔者认为，共同财产分割依然可照顾无过错方予以多分。理由如下：

首先，一般共同财产房屋一套动则有几十万元上百万元，损害赔偿往往千元至万元不等，如果只有损害赔偿，是远远不能起到惩戒和弥补作用的。如果可在财产分割和损害赔偿中两选一选择的话，予以多分的财产远远超过而损害赔偿的金额，离婚损害赔偿制度设立毫无意义。其次，来源不同。依据婚姻法第46条主张的损害赔偿的是针有过错方个人财产主张的。而共同财产分割照顾无过错方针对的夫妻共同财产部分。再次，依据婚姻法第46条的四种情形损害赔偿受到伤害较一般的过错远远要大，而且举证责任难度也大大高于一般的过错标准，而实际获得的补偿却小，共同财产不再予以分割不尽合理，于立法目的也不公。

六、离婚损害赔偿虽有事后弥补作用，如何减少诉前和诉讼过程发生的损害和施暴行为

离婚案件中，有的因为家庭矛盾产生家庭暴力，而另一方为反抗暴力常常又转化为相互的施暴。有的因为发现不忠行为施暴。甚至转化为恶性案件。在以上233件离婚案中有两起案件，有起家庭暴力案件中，判决书认定了原告眼睛因双方争吵时致失明，而被告则提供了疾病证明书证明原告用汽油曾烧伤自己，这些是相互报复的家庭暴力。而另一起离婚案中，被告得知原告与第三者通奸，寻第三者报复不得，将第三者女儿砍伤，致轻伤甲级，被告因此被判故意杀人罪入狱，被告入狱后，原告又诉请离婚。 而且在诉讼过程中，也常常有相互伤害的情形出现。对于如何积极防范，还需要社会加大参与力量，如在妇联或社区增设有关婚姻家庭心理指导的专职机构，将婚姻危机制止在的初期阶段，正确引导处理家庭婚姻。对于诉讼中发生的暴力事件，在人民司法登载的案例中，曾有案例通过下发人身保护裁定书,并同时下发协助执行通知书给有关部门。可以借鉴。另外，开展对诉前的家庭关系进行疏导或心理辅导的工作不可忽视。也有的法院专门成立了婚姻家庭案件庭，从立案时就对矛盾较突出的离婚案进行跟踪处理，及时防范，及早沟通，避免相互的再损害和家庭矛盾的继续发展。亦可借鉴。