关于离婚损害赔偿制度的司法运用与完善

关于离婚损害赔偿制度的司法运用与完善

案例

在离婚诉讼中主张配偶存在过错的情形并不少见，但明确提出离婚损害赔偿以及法院最终支持获赔的案件数量却并不多。离婚损害赔偿的适用范围、赔偿标准、事实认定等方面，是长期以来司法实践中的难点与疑点。本文作者从典型案例着手，依次对离婚损害赔偿中的法律适用、裁量标准、事实认定、程序救济进行剖析，探讨《婚姻法》46条的法律适用及程序完善，以期为我国离婚损害赔偿制度的司法运用提供助益。本文收录于国家法官学院主办的《法律适用·司法案例》2019年第16期，具体内容推送如下：

摘要

《婚姻法》第46条确定的离婚损害赔偿制度，能够发挥惩罚过错方和保护无过错方的积极作用，这是立法的进步。但在司法实践中，离婚损害赔偿的适用情形有限、赔偿标准不明、事实认定困难、程序设置不当，实际运用效果并不佳。因此，建议采用“列举+概括”模式延伸适用情形，合理运用优势证据认定过错事实的存在，综合考量多种因素确定赔偿标准，通过有条件"允许另行单独主张或转换诉请的方式进一步保障当事人的损害赔偿诉权。

关键词

离婚损害赔偿；适用情形；赔偿标准；程序救济

正文

从域外立法例来看，瑞士民法、法国民法、我国台湾地区“民法”均有离婚损害赔偿的规定，即将离婚损害作为一种侵权行为，但又有别于一般侵权行为而单独规定。[1]《(中华人民共和国婚姻法》(下称《婚姻法》）46条确定的离婚损害赔偿制度亦是如此，符合多数立法的共同倾向，能够起到惩罚过错方和保护无过错方的积极作用，这是立法的进步。从司法实践来看，当事人在离婚诉讼中主张配偶存在过错的情形并不少见，但明确提出离婚损害赔偿以及法院最终支持获赔的案件数量却并不多，[2]可见离婚损害赔偿制度的司法运用存在问题尚待完善。

一、问题的提出

(一)案例引入[3]

缪某与羊某于1989年相识，于1990年6月19日登记结婚，于1991年7月18日生育一子。2016年8月起，羊某离家在外居住至今。夫妻双方的共同财产包括：1.公司股权：宜兴市晨阳陶瓷有限公司股权，注册资金为5000000元，股东为羊某、缪某；另羊某在英国VATRE GROUP LIMITED公司持有相应股份。2.房产车辆，双方确认财产价值及归并情况为：(1)宜兴市A处房屋(价值300000元)，归并给缪某所有；(2)宜兴市B处房屋，本案中不作处理；(3)位于无锡市C处房屋(价值3500000元)，归并给缪某所有；(4)苏牌轿车一辆(价值200000元)，归并给羊某所有。3.银行存款。羊某和缪某名下应作为共同财产分割的款项分别为8300264.71元和918436.69元。

为证明羊某在婚姻存续期间与他人生育子女，缪某提供了公证书、羊某日记本及其儿子出具的家庭情况说明。1.公证书公证事项为保全证据，对“洛杉矶胖爸爸”微博相关页面截屏后保存文档。其中2016年7月13日内容为：“江苏无锡客人二胎赴美生子……农历6月初6早上6点36分剖腹产，生下6斤6两女宝宝……”。2.缪某儿子在家庭情况说明中陈述：“洛杉矶胖爸爸”微博上发出的相关照片虽进行了模糊处理，但仍可以认出为羊某和金某。3.羊某日记载有：“美国洛杉矶时间上午6:36，中国时间7/9，农历六月初六晚9:36，女儿羊某甲在美国洛杉矶尔湾Fountain Vallen医院诞生”。据此，缪某向法院提起诉讼要求与羊某离婚，其分得所有夫妻共同财产，并要求羊某赔偿其精神损害赔偿金50000元。

(二)裁判意见

该案江苏省宜兴市人民法院一审认为，双方均同意离婚，可以认定夫妻感情已经破裂，故对缪某要求离婚的请求予以支持。因法律规定夫妻双方对共同财产享有平等的所有权和处分权，故缪某要求分得所有共同财产于法无据，不予支持。法律规定重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。而缪某主张精神损害赔偿的情况，并不符合上述法律规定的情形，故对其该部分请求不予支持。夫妻共同财产双方各半享有，该院遂根据双方确认的财产价值进行归并后作出判决。

缪某不服一审判决，提起上诉，经二审法院释明后，其明确如多分财产的请求不能得到支持，则要求羊某支付损害赔偿金1000000元。江苏省无锡市中级人民法院二审认为，“洛杉矶胖爸爸”微博页面公证书、羊某日记、家庭情况说明以及羊某出入境美国等所反映的事实在时间、内容上高度吻合，而羊某既未能作出合理解释，又未能提供反证予以否定，故缪某主张的事实在法律上具有高度可能性，可以认定羊某与他人存在同居生女的事实。且该事实也是导致缪某与羊某感情破裂、进而提起本案离婚之诉的原因，因此认定羊某在离婚中存在重大过错，最终作出了在平分财产基础上由羊某赔偿缪某80万元的判决。

(三)问题引出

上述案例中，羊某存在于婚姻关系存续期间和他人生育子女的情节，缪某作为无过错方据此向羊某提出了损害赔偿，但两审法院对该问题却作出了不同的判决结果。一审法院认为缪某以羊某存在过错为由主张多分财产，与夫妻双方对共同财产享有平等所有权和处分权的法律规定相悖，而缪某主张的精神损害赔偿亦不符合《婚姻法》46条关于离婚损害赔偿的法定情形，故未予支持。二审法院通过对多份间接证据相互印证，认定羊某存在与他人同居生女的事实，不仅减少了夫妻共同财产、也对缪某造成了重大伤害，符合离婚损害赔偿的情形，故酌定羊某赔偿缪某80万元。

两次审理结果的不同展现出问题为：第一，《婚姻法》46条将离婚损害赔偿的适用限定为四种特定情形，无法应对复杂多变的现实境况，致使司法实践中对该条款的解读存在分歧、适用存在障碍；第二，具体赔偿标准不明确，导致裁判不统一；第三，证据来源形式受限以及证明标准的严苛，致使损害事实难以认定；第四，对于财产分割与损害赔偿的混淆缺乏有效的程序救济。本文拟针对上述问题进行剖析，探讨《婚姻法》46条的法律适用及程序完善，以期为我国离婚损害赔偿制度的司法运用提供助益。

二、离婚损害赔偿司法运用的困境

(一)法律适用层面：适用情形特定性导致司法运用局限性

按照《婚姻法》46条的规定，可以主张离婚损害赔偿的情形为以下四种：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。上述情形的社会危害性较高，可能构成刑法上的重婚罪、虐待罪、遗弃罪等，但现实生活中并不多见。据统计，司法实践中，原告诉请离婚的事由主要为“婚前缺乏了解，感情基础不好”、“经常争吵、发生矛盾”、“分居”、“性格不合”、“不履行夫妻义务，未尽家庭责任”、“家庭暴力”等情形，而现行婚姻法规定的“重婚或有配偶者与他人同居”，“虐待、遗弃家庭成员”等例示情形却并不多见。[4]法院实际受理的离婚损害赔偿类案件更是甚少，未能真正发挥该制度的作用。

婚姻关系中的过错行为远不止法律规定的四种，也并非仅有该四种严重过错才会对配偶权益造成侵害，实践中，例如与他人长期保持不正当关系、与他人生育子女、卖淫、嫖娼等过错行为，不仅会破坏夫妻感情和家庭和谐、损害配偶的合法权益，更有违社会主义核心价值观，甚至可能构成违法犯罪行为。但按照现有规定，上述情形均被排除在离婚损害赔偿的范畴之外，无过错方即便有证据证明上述过错事实存在的，既不能多分财产，也无法获得相应的损害赔偿。本案中，缪某的举证可以证明羊某存在于婚姻关系存续期间与他人生育子女的事实，但却并无直接证据可以证实其符合法律规定的“重婚”或“与他人同居”的情形，这也就是一审判决最终驳回缪某关于精神损害赔偿主张的重要理由。如此，仅因过错方的过错行为不在法律规定的四种之列，其责任便无法追究，致使无过错方的权益得不到保护，这无疑是对社会基本公平正义的贬损。

(二)裁量标准层面：赔偿范围的区分不利损失标准的确定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(下称《婚姻法司法解释一》)第28条规定，“婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《(关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”其中，物质损害是指无过错方因另一方过错行为造成的物质上的现有财产权益的损失，包括现有财产利益的减少以及为恢复伤害而造成的财产利益损失，[5]从举证责任分配角度出发，无过错方主张损害赔偿的，应对于其遭受的物质损害承担相应举证责任，如因配偶与他人同居产生额外费用支出导致夫妻共同财产减少的金额、因遭受家庭暴力造成其人身伤害而产生的医疗费用等。实践中，无过错方在婚姻关系中大多于相对弱势的地位，其对于现有财产利益减少的举证能力相对较低，如此，法院在认定过错行为造成财产减少的具体范围与金额时，将缺乏有效的参照标准。

精神损害是指过错行为导致婚姻破裂给另一方造成的精神上的痛苦，对此可结合过错程度、侵害的具体情节(包括手段、场合、方式等)、所造成的损害、过错方承担责任的能力、当地人民的生活水平等因素确定相应赔偿数额。[6]与物质损害不同的是，无过错方对其遭受的精神损害后果无需举证，只要双方离婚，且过错配偶一方有法律规定的严重过错行为，法律即可推定这种精神损害存在，无过错方的精神损害赔偿主张即应得到支持。关于精神损害赔偿的标准，司法实践中，适用《(最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》认定精神损害赔偿金的上限一般为50000元，而离婚损害赔偿中的精神损害赔偿金，是否也应参照该司法惯例予以确定，亦值得商榷。

(三)事实认定层面：举证难及证明标准的严苛影响损害事实认定

一方面，根据“谁主张、谁举证”的举证责任原则，无过错方作为主张事实成立一方需举证证实其配偶存在《婚姻法》46条规定的四种情形。鉴于上述过错行为往往具备一定的私密性和隐蔽性，无过错方通常难以掌握有效的书证，且处于婚姻生活和亲密关系中的夫妻双方证据意识较弱，故诉请的主要证据形式为言词证据，以当事人的陈述为主，辅以亲属的证人证言。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》69条第(二)项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，所以家庭成员证言的证明力相对较低。因为举证难，在一些案件还出现了当事人采用偷录、偷拍等形式获取的证据，最终因证据形式不合法而无法作为认定事实的依据。另一方面，由于法律规定中列举的情形情节都较为严重，所以大部分法官在证明标准上更倾向于客观真实，即证据确实充分，而鲜少案件的当事人有能力达到该证明标准。此外，法官在认定证据时还需要在无过错方权益和过错方隐私权保护之间进行价值权衡。因此，证据形式的单一性、证明标准的严格性以及权益的价值判断无疑加大了法院对损害事实的认定难度。

以实务中最常见的有配偶者与他人同居为例，本案中，因羊某与缪某都具备相当的经济实力，加之羊某存在赴美生女且公开宣传的显著情节，缪某才得以收集掌握一定的证据，且上述证据形式本质上也均为言词证据，形式较单一。反观大多数案件中，无过错方仅能初步证明对方有违反夫妻忠实义务行为的可能性，但要达到“有配偶者与他人同居”的证明标准，还须举证证明配偶存在与他人持续、稳定同居的事实，否则法院无法认定损害事实客观真实存在，无过错方的索赔主张也不能得到支持。在此情形下，无过错方常因举证难而败诉，而过错方无需举证却能逃脱法律的惩罚，不利于公平正义的实现。

(四)程序救济层面：法律混淆与救济缺失阻碍权利实现

1.损害赔偿与财产分割的混淆引起诉请选择不当

在传统观念上，夫妻之间因为过错行为而离婚，无过错方在情感和精神上受到伤害，往往会以多分财产的方式来适当弥补，同时，对过错方少分财产也能达到一定的惩罚目的。特别是在配偶权还没有得到法律明确肯定之下，社会大众一时还无法完全理解和接受该权利的存在。正如本案中，缪某更倾向于以《婚姻法》47条关于少分或不分财产的规定来主张权利。但《婚姻法》47条已经明确规定了夫妻共同财产不均等分割的情形，即“一方在离婚时隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时可对该方予以少分或不分。”这与《婚姻法》46条规定的离婚损害赔偿的适用情形并不相同，且从立法表述来看，该条也未设定相应的兜底条款，因此，在离婚案件中应尤其避免两者混同适用的误区。

2.未“书面告知”致使未“同时提出”缺乏救济

《婚姻法司法解释一》第30条规定，人民法院受理离婚案件时，应当将《婚姻法》46条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。同时又规定，无过错方作为原告基于《婚姻法》46条规定提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；无过错方作为被告的，如果其不同意离婚也不提起损害赔偿请求的，可在离婚后一年内就此单独提起诉讼。实践中，当事人出于对法律认知的误解，可能在离婚诉讼中不提离婚损害赔偿，法律为了保障无过错方的诉讼权利，专门设置了这一告知程序，体现的是立法的进步与关怀。然而，该条又规定离婚损害赔偿必须与离婚诉讼同时提出，如果因为法院没有告知的原因导致无过错方未在离婚诉讼中及时主张，无过错方是否还能另案主张？或者一审阶段法院未告知，经二审法院告知后无过错方明确提出损害赔偿主张的，二审法院是否可以直接处理，对于前述无过错方非因自身原因未及时主张损害赔偿的，是否有其他救济途径，法律均未予明确。

三、离婚损害赔偿制度的完善与运用

(一)适用情形的模式选择：列举+概括

我国《婚姻法》46条采用的是列举模式。对此，通说认为，离婚损害赔偿请求权系侵权行为法上之权利，重婚、有配偶者与他人同居侵害的是无过错方的配偶权，实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员侵害的是无过错方的人身权和抚养请求权。[7]虽然学界对于“配偶权”概念尚未有明确定论，但应不仅限于《婚姻法》第46条规定的“重婚、有配偶者与他人同居”。《婚姻法》第4条和第20条还规定，夫妻之间有互相忠实、互相尊重和互相扶养的义务。如一方违反了该法定义务导致离婚的，可以认定存在过错，应当承担相应的赔偿责任。因此，将违背夫妻之间上述义务的行为纳入离婚损害赔偿之范畴，亦符合现有法律之精神。[8]

从域外立法来看，《法国民法典》第266条第1款概括的将“因配偶一方单方过错而宣告离婚”作为“得受判处负损害赔偿责任”的条件；《韩国民法》第840条列举规定的离婚损害赔偿情形包括“对配偶实施不当行为的”，并设置了“有其他无法持续婚姻的情形”的兜底条款。综合对比来看，“列举+概括”模式既列举了代表性的行为，又从行为本性上作出兜底性的概括，是较为值得借鉴的方案。

现实婚姻生活情况复杂多变，法律规范根本不可能穷尽各种应当被评价的所有过错行为，再加上立法的局限性以及法律的滞后性，使“列举+概括”模式成为离婚损害赔偿制度更加优选的选择。因此，建议参照《韩国民法》的立法例，除列举若干种情形外，还应设置兜底条款。令人欣喜的是，在民法典婚姻家庭编草案一审稿中，第869条关于离婚损害赔偿的情形，除了《婚姻法》规定的上述四种情形外，增加了“有其他重大过错的”的兜底条款。这一“列举+概括”的方式，既能保持司法在现有立法框架下有所遵循，又能应对复杂多变的现实需求。笔者赞成这一立法思路，并希望能在民法典中加以坚持和体现。

关于离婚损害赔偿所涉及的侵权对象，应进行限缩解释。《婚姻法》46条规定的后两种情形包括“实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员”，与《婚姻法》3条规定的“禁止重婚、禁止有配偶者与他人同居、禁止家庭暴力、禁止家庭成员间的虐待和遗弃”几种情形在内容表述上基本一致。在我国的“大家庭”概念之下，家庭成员除了配偶之外，还包括父母、子女，结合《婚姻法》1条、第2条的规定，婚姻法调整的是婚姻家庭关系，除了保障婚姻自由和男女平等外，还注重保护妇女、儿童和老人的合法权益。据此，第3条所列禁止的婚姻行为中家庭暴力、虐待或遗弃的家庭成员当然包括了配偶以外的其他家庭成员。

在适用离婚损害赔偿制度的情形下，如果家庭暴力、虐待或遗弃针对的是配偶之外的其他家庭成员，虽然也可能是造成离婚的原因之一，但并没有侵犯配偶的权利，故配偶以此为由主张离婚损害赔偿的，不符合侵权损害赔偿的诉讼主体，故此《婚姻法》46条直接照搬上述四种情形存有不当，应对该条款中的家庭成员限缩解释为仅限于夫妻之间。

(二)赔偿标准的综合考量

虽然《婚姻法司法解释一》将离婚损害赔偿的范围区分为物质损害和精神损害，但在司法裁判中并非必然要将该两者截然区分，特别是重婚、同居等情况，无过错方不仅难以就其物质损害加以举证，而且该事件会对其造成精神伤害和声誉贬损。特别是在夫妻双方经济状况较好的情况下，如果精神损害赔偿还要遵循50000元的上限标准，既难以弥补无过错方精神上的痛苦，也不利于遏制、惩治过错行为。因此，在确定损害赔偿数额时，不必严格区分物质损害和精神损害，可以综合行为方式、过错程度、所受损害、社会影响等因素，特别要将夫妻双方的财产状况和经济能力作为考量因素。正如本案中，夫妻双方共同财产达到千万以上，如果在物质损害难以举证的情况下，仍按50000元的精神损害赔偿标准处理，显然无法体现对无过错方的补偿和对过错方的惩罚。

(三)优势证据的合理运用

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》73条第1款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》108条第1款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”该两条规定明确了优势证据的适用原则和高度盖然性的证明标准。法院可适用优势证据规则，以盖然性法律事实的证成支持受害当事人的请求。在离婚损害赔偿案件中，法院应结合个案具体情况，审查夫妻双方提供的各项证据，如果无过错方的举证达到了优势证据作用下的高度盖然性标准，则应认定过错事实存在并支持无过错方的索赔主张[9]。另一方配偶如抗辩不存在法定过错的也应对其依据的事实举证加以证明。值得注意的是，鉴于该类案件与夫妻双方的人身权益密切相关，法官在内心确信上应适用更高的证明标准。

本案中，缪某并无直接证据证明羊某与案外人同居生女，但通过微博截图、羊某的日记以及儿子的指认，已经让法官从内心确信羊某存在婚外与他人生育子女的事实，此时举证责任转移至羊某，其应提供反证推翻缪某的主张，但其自始至终未能对微博截图以及日记内容作出合理解释，也未对其抗辩的事由进行举证，应推定其与案外人同居生女的事实存在。反之，如果过错方的举证无法使法官达到内心确信，或者在双方针对各自主张和抗辩均提供证据的情况下，通过对证明力进行比较仍无法对待证事实作出认定的，则双方主张或抗辩的事实均不能达到高度盖然性程度，应由主张过错存在一方承担不利的法律后果。

(四)有条件允许另行单独主张或转换诉请

从《婚姻法司法解释一》第30条的规定来看，法院将离婚损害赔偿权利进行告知是前提，告知后仍未在离婚诉讼中同时主张的，则事后不得另行主张。即在当事人因混淆损害赔偿与财产分割的法律概念导致诉请选择不当的情形下，法院应当通过告知程序向当事人进行法律释明，再由当事人根据自身情况对是否主张损害赔偿作出选择。但如果法院没有进行上述告知程序，导致当事人未能主张损害赔偿的，不宜直接剥夺其诉权，否则告知程序的设置将毫无意义。对于该种情形，笔者建议参照该条第二项之规定，允许无过错方在离婚后一年内就此单独提起诉讼；如果一审法院没有告知，经二审法院告知后，无过错方明确要求主张多分财产的情况下，应当允许其在二审中转换诉请为离婚损害赔偿，或者选择在离婚后一年内就此单独提起诉讼。正如本案中，在缪某以羊某存在过错主张多分财产时，一审法院未就离婚损害赔偿的诉权尽到告知义务，导致缪某未能获得相应的赔偿。后经二审法院释明，缪某将其多分财产的诉请变更为损害赔偿，法院最终判决在平分财产的基础上赔偿800000元，既弥补了程序上的瑕疵，也彰显了司法“惩恶扬善”的温度和力量。

此外，法院在判决时也应避免将损害赔偿与财产分割混同处理的陷阱，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》8条规定，夫妻共同财产，原则上均等分割。可见，我国采用的是夫妻共同财产制原则，如果在均分共同财产的基础上将过错方应承担的损害赔偿金额予以归并处理，无疑等同于对过错方少分财产，无法体现离婚损害赔偿的独立价值。因此，离婚损害赔偿原则上应当以过错方的个人财产进行赔偿。只有在没有个人财产或个人财产不足以赔偿的情况下，才能以分割后的共同财产进行赔偿。

【注释】　　

[1]林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第118页。　　

[2]陈苇，张鑫：“我国内地离婚损害赔偿制度存废论——以我国内地司法实践实证调查及与台湾地区制度比较为视角”，载《河北法学》2015年6月刊。　　

[3]无锡市中级人民法院(2018)苏02民终47号民事判决书。　　

[4]罗玲：“裁判离婚理由影响因素实证研究”，载《中华女子学院学报》2016年2月第1期。　　

[5]陈苇：“谈离婚赔偿制度法律适用若干问题探讨”，载《法商研究》2002年第2期。　　

[6]国务院法制办公室编：《中华人民共和国婚姻法(含最新司法解释)注解与配套》，中国法制出版社2017年版，第96页。　　

[7]黄建水：“离婚过错损害赔偿的理论与实践”，载《当代法学》2002年第8期。　　

[8]日本学者认为，可以从夫妻间不贞行为构成离婚原因推知夫妻有守贞义务；台湾地区学者也认为，可以基础通奸行为为离婚原因认为夫妻有守贞义务。参见陈棋炎先生七十华诞祝贺论文集编辑委员会：《家族法诸问题》，三民书局1990年版，第296页。　　

[9]张榕，陈朝阳：“论作为司法能动性之核心的法官自由裁量权——以最高人民法院‘民事证据规定’为中心”，载《河北法学》2005年第4期。

作者 ： 景鑫法官，江苏省无锡市中级人民法院、杜凤君法官助理，江苏省无锡市中级人民法院