探视权的缺陷及完善

探视权的缺陷及完善

作者：淮滨县法院 刘瑞刚 方治国

《中华人民共和国婚姻法》第38条以立法的形式规定了离婚父母对子女的探望权利，确立了探望权制度。探望权的创设是我国婚姻家庭立法上的巨大进步，它的规定满足了离婚后未与子女共同生活方的感情需要，最大限度的减少了因离婚对子女带来的伤害，这一规定强化了离婚后不直接抚养子女的一方探望权的保护力度，为人民法院处理探望权纠纷案件提供了法律依据。然而，我们也不得不承认在进步中仍有一些缺憾。易见，我国现行立法只将探望权的主体限于离婚后不直接抚养子女的父或母，这就排除了子女近亲属的尤其是祖父母和外祖父母的探望权。在司法实践中，当事人和法院多持异议，案件的处理很难达到法律效果和社会效果的“双赢”。

其一，我国自实行计划生育政策以来，一对夫妇一般只生一个孩子，对其而言，除其父母外，最亲近的人也只有其祖父母、外祖父母了。而父母离婚后，往往给其带来的是一个相对陌生而孤寂的生活环境，其无法得到同龄人所拥有的完整的家庭温暖和关爱，幼小的心灵也往往会受到不同程度的创伤，其比父母离婚前更需要别人的关爱、教育和保护。而对其进行关爱和教育的最佳人选，除其父母（往往又忙于各自事业）外，也只有祖父母、外祖父母了，客观上有助于未成年子女减轻和消除因父母离婚所带来的消极影响，还能够满足祖父母、外祖父母关爱未成年孙子女、外孙子女的主观愿望。如不赋予祖父母、外祖父母一定探望权，有违基本人情，亦与我国传统家庭伦理及善良风情民俗相悖。

其二，从权利义务相统一的原则分析，法律应当赋予祖父母、外祖父母探望权。我国《婚姻法》规定“有负担能力的祖父母、外祖父母。对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”可见，基于某些客观原因，便会在有负担能力的祖父母、外祖父母与未成年孙子女、外孙子女之间产生法定的抚养义务。从法理上讲，权利义务关系是对立统一的关系。既然法律规定有负担能力的祖父母、外祖父母有抚养未成年子女的法定义务（本应由父母履行），那么，法律就应赋予其享有探望未成年子女的权利（现由父母享有），以便实现权利和义务的统一和平衡，体现法律的严谨性和统一性。同时，我国《继承法》规定祖父母与孙子女，兄弟姐妹互为第二位的抚养义务人，且彼此为第二顺序的法定继承人，如果连接触、联络、相聚的机会都没有，本该朝夕相处的他们如同陌路人，履行抚养或继承将很难有所保证。

笔者认为：探望权乃亲权之自然延伸，应借鉴国外立法经验，结合我国国情，将探望权的主体范围有条件地扩大至祖父母、外祖父母等其他近亲属，主要是其祖父母、外祖父母、兄弟姐妹的探望权。为了防止探望权的滥用，其近亲属在申请探望权时应提供以下证据：①与该子女之间感情融洽；②与该子女在其父母离婚前曾一起生活过；③该子女适应申请人家庭中的生活习惯；④该子女熟悉中请人家庭中的其他亲属等。