本案如何适用法律

本案如何适用法律

作者：林州市人民法院 杨永峰 张长勇

案例：

2002年2月10日，李某向钱某借款150000元，双方约定从借款之日开始每届满1年还30000元，五年内还清，但直到2004年6月，李未付分文，钱某遂诉至法院，要求：(1)解除合同并要求李一次性还清借款本金150000元；(2)李赔偿第一次与第二次应还款数额60000元的逾期利息；(3)李支付借款本金150000元的同期银行贷款利息。李答辩认为，当时确因资金困难未还款，现我方同意支付60000元，要求继续履行合同。

在审理时法官产生了两种观点：

第一种观点认为履行期限未到，不能要求债务人提前履行债务，但债权人可行使不安抗辩权，中止履行，对方在合理期限内未恢复履行能力，并未提供适当担保的，才可解除合同，否则只能继续履行合同，且本案李愿意支付60000元并承担相应损失。

第二种观点认为，Ｂ可以行使解除合同权，且依据预期违约制度解除合同。

上述两种观点的焦点在于本案应适用预期违约制度还是不安抗辩权利制度。我们试作以下分析：

一、不安抗辩权的概念及构成要件

（一）不安抗辩权的概念：

不安抗辩权，又称“保证履行抗辩权”[1]或称“先履行抗辩权”，[2]是指“在异时履行的合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，则在对方没有履行或担保以前，有权暂时中止债务的履行”。[3]

不安抗辩权是大陆法的概念，它与同时履行抗辩权相对应，两者共同构成了大陆法系债法中保护债权的抗辩权体系。我国《合同法》第68条第1款规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产，抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信用；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”从以上法律的规定可以看出，我国的不安抗辩权是针对相对人欠缺信用和履行能力两种情形。

（二）根据《合同法》的规定，成立不安抗辩权应具备以下条件：[4]

1、双方债务因同一双务合同而发生

不安抗辩权只能产生于双务合同。当事人的给付为交换关系，一方的履行，是为了换取对方的履行，负有先履行义务的一方当事人在履行前，必然要考虑作为对价的对方的履行能否实现，亦即预计的交换能否实现，若对待给付存在现实的危险，当事人有权保留自己的给付。单务合同，因不存在对待给付的问题，故不能产生不安抗辩权。

2、负有先履行义务的一方当事人才能享有不安抗辩权

不安抗辩权的“不安”在于当事人依照合同先履行义务，先履行义务必然要承担对待履行不能实现的风险，当这种风险具有现实性的时候，当事人可以将自己的给付暂时保留。

3、对方财产明显或急剧减少或信用丧失，有不能为对待给付的现实危险。

在合同订立后，在后履行的一方当事人履行能力丧失或减弱以至不能保护合同履行，应在先履行的一方当事人为了保护自己的利益，可以中止履行。

二、预期违约的概念与特点

（一）预期违约的概念：

预期违约，又译为“先期违约”[5]是指“当事人一方在合同规定的履行期届满或者届满之前，明示或默示其将不能履行合同。如果履行期限是一个时间点的话，预期违约是在这个点到达之前表示毁约；如果履行期限是一个期间的话，那么预期违约是在期限届满之前表示毁约”。[6]

（二）预期违约的特点：

预期违约原是英美法的概念。我国《合同法》第94条第2项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方可以解除合同”。第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。从而预期违约就具有以下特点：

(1)“预期违约是在履行期到来之前的违约”。[7]也就是说“预期违约行为表现为未来将不履行义务，而不像实际违约那样，表现为现实的违反义务”。[8]因此有些学者称之为“一种毁约的危险”或“可能违约”。[9]

(2)“预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权”，[10]有学者称其为“期待权色彩浓厚的债权”。[11]合同有履行期限，在履行期限届满前或届至前，债权人无权请求债务人提前履行债务，因此在履行期限届至或届满前，债权人享有的债权只能是一种期待的债权，法谚有云：“未到期之债务等于无债务”。

(3)预期违约在补救方式上有其自身的特点。

预期违约一般造成信赖利益的损害，对其的救济方式可以是“立即起诉，请求法院保护自己的权利，也可以接受预期违约通知对方解除合同；还可以坚持合同的效力，等待对方的履行”。[12]等方式。

预期违约包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约是指“在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同”。[13]所谓默示毁约是指“在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。”[14]

三、不安抗辩权与预期违约的区别

不安抗辩权与预期期违约极为相近，但又不是完全相同。两者的区别主要表现有：

1、设立的目的不同

不安抗辩权设置的主要目的是为了平衡合同当事人双方的利益，维护公平和平等的原则，也就是要避免发生单方给付后给付人收不到对方的对待给付的后果，以平衡当事人双方的利益，促进公平原则具体实现。

2、是否以先后履行为构成要件

对不安抗辩权而言，其行使的前提条件之一是债务履行时间有先后之别，即具有先履行义务的一方只有在作出履行以后，另一方才应作出履行。而是否构成预期违约则不受此限，也就是不管是有义务首先作出履行还是同时作出履行的任何一方当事人，均可以依法在对方预期违约时，寻求法律救济。

3、行使的主体不同

不安抗辩权是负在先履行义务的一方当事人依法享有的权利。不安抗辩权的行使，要受履行顺序的限制，在后履行的一方不能行使不安抗辩权；而预期违约是当事人一方在合同履行期届至以前明示或默示毁约时，不论是在先履行义务的一方，还是在后履行义务的一方都有可能构成预期违约。

4、产生的原因不同

不安抗辩权产生的原因是对方财产在订约后明显减少或丧失信用，有难为对待给付之虞。而预期违约所依据的理由不限于财产减少或丧失信用，它是多方面的原因，仅由于主观上的原因就可能毁约。

5、是否以过错为构成要件

不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错，只要其财产在订约后明显减少或丧失信用并有难为对待给付之虞即可，至于因何种原因引起，可不予考虑，而预期违约则大不相同，它需要有过错存在，“因为明示毁约是指一方明确地向另一方作出他将届时不履行合同的表示，行为人从事某种积极行为侵害对方的期待债权，所以，其主观上是有过错的。至于默示毁约的构成，因为要以债务人不在合理期限内恢复履行能力或提供履行担保为要件，若债务人未及时恢复履行能力或不能按时提供履行违约担保，则表明债务人主观上也是有过错的，因此可以认定构成毁约。”[16]

6、双方的救济方式不同

不安抗辩权的救济方式是权利人中止自己对对方的给付，也“表现为保留自己的给付。”[17]而对于预期违约的救济，可以是通知对方解除合同或可以是消极地等待履行期届至届满起诉，也就是“就明示毁约来说，当当事人一方明示毁约时，另一方可根据自身的权益作出选择，他可以解除合同并要求赔偿损失，也可以置对方的提前毁约于不顾，继续保持合同的效力，等待对方在履行期到来时履约，若对方届时仍不履约，则提起违约赔偿之诉。对于默示毁约来说，预见他方将违约的一方可中止履行义务，请求对方提供履约担保，如果对方在合理的时间内未能提供履约充分保证，可视为对方毁约，从而解除合同并请求对方承担损害赔偿等违约责任。”[18]

四、对前述案例的评析

本案中，李与钱之间的借款属于民间借贷合同关系，且该合同依法成立并生效了。在该合同中，具有先履行义务一方的当事人钱（即贷款人）早已实际履行了自己足额、按期提供贷款之义务，而根据不安抗辩权的成立条件考量，本案中享有不安抗辩权的主体就是钱（即贷款人）且不安抗辩权的行使是暂时中止双务合同中有先履行义务的一方履行其先履行之义务，而本案中钱已完全履行了其义务，故该案不存在使用不安抗辩权的问题。而从另一个角度讲，自然人之间的借款合同是实践合同，对于实践合同，负担先履行义务的一方实际上有反悔权，即贷款人可以通过不交付借款，来行使反悔权。这显然是在贷款人交付转移所有权之前的权利，而不是在合同已经成立且生效之后来行使。从这个角度来讲，“当借款人有不能偿还债务的现实可能时，贷款人不必有不安抗辩权，其不提供借款即可保护自己”。[19]也就是说在实践合同中，并且在实践合同并未生效之时，由于合同未生效，从而不存在履行问题，也不存在不安抗辩权适用的问题。综上所述，我们返过头来看本案，本案中贷款人钱已将贷款本金150000元给付了借款人李，合同已经成立且生效，双方争议的焦点是借贷人的还款义务，此时民间借款合同中的贷款人的义务也即先履行义务一方的义务早已履行完毕，已不存在不安抗辩权适用的条件，且为行使不安抗辩权的主体是先履行义务的一方享有的。所以从这两个角度讲，本案均不适用不安抗辩权制度。我们认为本案应当适用预期违约制度，合同当事人钱可以根据《合同法》第94条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方……。”来行使自己的法定解除权，就本案来讲，钱自然人借给李自然人15万元，按双方的约定李早已应向钱返还两批借款合计6万元，但李却分文未支付，李的行为已构成默示毁约，根据预期违约的救济方式，钱可以据此行使法定解除权，依法解除该合同，提前收回借款，并可要求承担相应的违约责任。故对钱的第一项诉讼请求应予以支持。钱要求李赔偿第一次与第一次应还款数60000元的逾期利息，根据以上分析可知，借款人李未按照约定的期限返还借款的，应当按照国家有关规定支付逾期利息，故本项诉讼请求也应予支持。对于钱的第三项请求，即要求支付借款150000元的利息，根据自然人之间的借款合同以无偿为原则，以有偿为例外的规定可知，当双方对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息，本案正是由于双方未对此进行约定，故该项请求不予支持。

注：

1、《合同法研究》（第二卷）王利明著中国人民大学出版社2003年[2][3][4][5][6][7][8][11][13][14][15][16][17]

2、《合同法新论·总则》（修订版）王利明、崔建远著 中国政法大学出版社2000年[7][9][10]

3、《合同法要义》隋彭生著 中国政法大学出版社2003年[1][4][6][12][18] [19]