该案调解书如何送达，可否公告送达

该案调解书如何送达，可否公告送达？

作者：汝南县法院 张海波 肖俊涛

原告李某，男，汉族，住汝南县南余店乡。被告隗某，男，汉族，住汝南县三桥乡。

原告李某以被告借其现金20000元未还，诉至汝南县人民法院，该庭于当日受理。按原告诉状提供的被告住址送达诉状副本、应诉通知书时，被告所在村委证明：被告隗某一家于2003年3月外迁，下落不明。法院即依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四之规定，向被告隗某公告送达诉状副本、应诉通知书、开庭传票。2004年6月3日，法院查找到被告隗某下落——隗涉嫌刑事案件被关押在汝南县看守所。经双方当事人同意，法院将该案转入简易程序进行审理。6月23日，法院在汝南县看守所主持双方当事人进行调解，达成了调解协议。调解协议其中载明：①当事人一致同意本协议自双方当事人在调解协议上签名或捺指印后生效；②调解协议法院经审查符合法律规定，予以确认。6月25日，法院到汝南县看守所给被告送达（2004）汝民初字第639号民事调解书时，隗某已被释放；到其调解时提供的住所地查找，也无下落。本案转入简易程序审理后，独任审判员认为被告被关押无法到庭领取诉讼文书，也就没有按照最高人民法院《关于适用简易程序中审理民事案件的若干规定》（以下简称规定）第十条的要求向当事人告知送达事项。

《规定》第十条第一款规定：因当事人自己提供的送达地址不准确、送达地址变更未及时告知人民法院，或者当事人拒不提供自己的送达地址而导致诉讼文书未能被当事人实际接收的，按下列方式处理：（一）邮寄送达的，以邮件回执上注明的的退回之日视为送达之日；（二）直接送达的，送达人当场在送达回证上记明情况之日视为送达之日；第二款规定：上述内容，人民法院应当在原告起诉和被告答辩时以书面或者口头方式告知当事人。审判实践中，审判人员在适用简易程序审理案件中，未按第二款的规定向当事人告知第一款规定的内容，又出现了第一款规定的情形，怎样送达民事调解书。

关于本案民事调解书如何向被告送达，有三种意见：①邮寄送达或直接送达。被告被释放，即变更了送达地址，而未告知法院，按照《规定》第十条规定，向汝南县看守所和被告提供的住址邮寄调解书；或者到被告调解时提供的地址直接送达，送达人在送达回证上记明找不到被告的情况，均视为送达。②公告送达，被告被释放后经查证下落不明，依照《民事诉讼法》第八十四条之规定，适用公告方式送达民事调解书。③再转入普通程序，径行判决后公告送达判决书。

应当承认：审判人员在适用简易程序审理该案中，没有按照《规定》第五条、第九条、第十条、第十六条的规定：让当事人提供并确认送达地址、告知相关规定的法律后果，才导致了不应当发生的“送达难”。我们认为第二种观点具有合法性和合理性。分析如下：

1、《民事诉讼法》规定了当事人对民事调解协议的反悔权，才规定民事调解书的送达方式为“当事人签收”的严格的直接送达。《规定》依据《民事诉讼法》的处分原则，将上述规定予以突破和完善：当事人通过处分（放弃）对调解协议反悔的诉讼权利，表现为在调解协议中约定“双方当事人同意该调解协议经双方签名或捺印即生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力”。《规定》关于诉讼当事人放弃调解协议反悔权的上述规定，便利于当事人实现诉讼目的和诉讼效益，为以下三个方面提供了法律依据和法理依据：①当事人争议的权利义务最终为双方达成的协议定争止纷并确认，并具有强制执行的法律效力；②民事调解书不再是法院审查并确认调解协议是否合法、生效的形式和载体，只是证明调解协议的真实性、用于“可以持民事调解书申请执行”的凭证；③当事人放弃了反悔权，不存在调解协议达成又“拒收调解书”的诉讼行为，法院送达调解书不存在因为需经当事人“签收”，而不能适用留置送达、代收、公告送达等。

2、《规定》赋予调解协议“在双方当事人同意调解协议经双方签字（捺印）后即发生法律效力”的效力，使当事人的权利义务得以司法确认，诉讼活动的任务已完成，诉讼即应终结。所以，第三种观点认为径行作出判决后再公告送达，与《规定》不符，不符合诉讼法理，有悖于《规定》确立的简便快捷诉讼的目的。

3、诉讼是在法院组织参与下，严格按照法律规定程序解决争议的活动。程序公正是司法公正的保证，程序公正的基本要求是保障当事人充分行使诉讼权利。诉讼中程序违法的表现就是对当事人诉讼权利的侵害。《规定》第十条第一款的规定，是以法院（法官）事先（起诉时和答辩时）告知该规定为适用的前提，所以，《规定》第十条第二款（上述内容，人民法院应当在原告起诉和被告答辩时以书面或口头方式告知当事人）规定了法官的告知责任（义务）。本案中，审判人员事先未如此向当事人告知，按第一种观点完成送达，剥夺和妨害了被告的知情权，即损害了被告的诉讼权利，属程序违法。

4、关于民事调解书的送达方式，《规定》在第十六条规定，法院可以告知当事人在具体日期到法院“领取”，也可以给当事人“发送”。该规定不仅突破了“签收”，而且承认和确认了当事人不去领取调解书和发送时当事人地址变更不能收到调解书的客观存在及其正当性、合法性。《规定》第十条也规定不能实际接到诉讼文书的处理方式及效果。这些规定表明：诸如当事人不领调解书、邮寄地址错误时，当事人实际并未见到或收到调解书，其送达的效果与公告送达无异。另外，《规定》第十六条规定的“将民事调解书发送给当事人”，发送的方式不要求使用送达回证，也无限制发送的方式，如直接交付、托人转交、邮寄、公告等。

5、送达是诉讼的一种基本制度和重要活动（任务）。《规定》只是完善了诉讼文书、尤其是民事调解书的送达方式，法院对法律文书的送达，是不可或缺的诉讼活动和环节。调解书最终是要通过一种法定方式来送达的。本案既无确认被告送达地址并告知相关法律后果，又无告知领取调解书，不能按《规定》第十条规定的邮寄送达和直接送达；只有发送。在查证被告下落不明的情况下，发送的方式应当适用公告。