人民法院依职权分配主观证明责任的依据与限制
本文刊登于《人民司法》2024年第19期
文 / 段厚省
作者系复旦大学法学院教授、博士生导师。
内容提要人民法院依职权分配主观证明责任的认识论根源是同属于理性主义认识论范畴的辩证唯物主义认识论，后者来源于马克思主义的实践哲学。这一认识论以及诉讼中的论辩对言语行为陈述真实性的要求，可以在一定程度上为人民法院依职权分配主观证明责任提供正当性支持。此一制度在德系民事诉讼法理之解明义务项下亦可获得一定解释。人民法院依职权分配主观证明责任实质上是为“谁主张，谁举证”的一般证明责任分配原理以及证明责任减轻原理设定例外，又是对法官指挥诉讼职权的扩张，因此在适用时应高度谨慎。建议为其设定限制性条件，包括参照法院依职权调查取证的范围为其设置边界，法官必须在穷尽既有证明责任分配规则和证明责任减轻规则后才能行使这一职权，行使这一职权不能背离程序正当性要求，不能显著增加当事人的程序负担、不能损害当事人的合法权益等。
目次
一、问题的提出
二、主观证明责任和客观证明责任之关系澄清
三、人民法院依职权分配主观证明责任的规范分析
四、人民法院依职权分配主观证明责任的认识论根源
五、人民法院依职权分配主观证明责任的正当性来源
六、人民法院依职权分配主观证明责任的限制性条件
一
问题的提出
法官为查明案件事实而打破民事诉讼法上证明责任分配的一般原理和具体规则，依职权分配主观证明责任，这样的一种制度安排是否合理？以及，这样的一种制度安排在主观证明责任与客观证明责任之关系上体现了何种立场？笔者尝试对以上问题作出解答。
以最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（法释【2020】12号，以下简称《知识产权证据规定》）第2条的规定为例：“当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明。根据案件审理情况，人民法院可以适用民事诉讼法第六十五条（2021修订后第六十八条）第二款的规定，根据当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等，要求当事人提供有关证据。”这一规定第2句与民事诉讼法第六十七条以及最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》（2022年修正，以下简称2022年民诉法解释）第90条、第91条规定的精神似有不同，其在意义上亦有较大的解释空间，到底是说人民法院在个案审理中有权进一步明确当事人依法所应承担的（提供证据的）主观证明责任，还是说人民法院可以依职权要求因未提出事实主张而依法不应负证明责任的一方当事人提供证据，P87抑或是两种含义兼有，难以凭此条文字表述予以明确。若是说人民法院在个案审理中有权进一步明确当事人依法所应承担的（提供证据的）主观证明责任，倒也不违背证明责任分配的基本原理，若是说人民法院可以依职权要求因未提出事实主张（包括反对事实的主张）而依法不应负证明责任的一方当事人提供证据，则事关重大，似意味着已被废止的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2001】33号，以下简称《证据规定》）第73条第2款又被复活：法官可以径依此条规定分配（主观的和客观的）证明责任，令依法原本不应负证明责任的一方提供证据，从而在事实上再塑对证明责任的制度安排。
为此，笔者曾与多位法律实务部门的工作者探讨，但他们的理解并不一致。多数位于一线实务部门的法律工作者认为，这一规定只是对既有证明责任分配制度的概括性重申，是对当事人依法所应承担的证明责任的进一步明确，并未创设出与既有证明责任分配制度不同的制度。但亦有观点认为，这一规定在性质上属于依职权要求举证，是独立于证据提出命令和证明妨碍制度的规定，在法律后果上适用同一司法解释——《知识产权证据规定》第25条的规定。如果这一说法成立，那么人民法院依职权“要求举证”在一定程度上就具有了法官依职权分配主观证明责任的性质。因为表达此一观点的人士参与起草了《知识产权证据规定》，笔者有理由认为此一观点大概率就是《知识产权证据规定》第2条第2句的原意。此外，最高人民法院相关负责人就《知识产权证据规定》答记者问时也表达了与前述人士相类似的观点：这一条规定“旨在进一步明确掌握证据一方当事人的举证义务，督促各方当事人积极举证，确保人民法院能够准确查明案件事实。”此一观点所表明的立场中，并未将未提出事实主张的一方当事人排除出本条本句的适用范围，意味着未提出事实主张的一方当事人若持有审理案件所需要的证据，法官亦有权要求其提出证据，亦即意味着法官可以依职权分配主观证明责任。又，所谓“督促各方当事人”积极举证，语义上亦包括督促承担证明责任的一方积极举证。然而承担证明责任的一方依法原本就应积极举证，那些须在人民法院督促下才被提供的证据应是不利于证成其事实主张的证据，至少是当事人基于自身利益考量不想提交的证据。据此，法官所要求其承担的证明责任，在法理上就不是以其所承担的客观证明责任为基础，而是与客观证明责任相对独立的一种提供证据的责任。总而言之，《知识产权证据规定》第2条第2句所表达的意思，乃是在追求案件真相的目的下，赋予法官不受客观证明责任分配规则约束而独立分配主观证明责任的职权。
那么，赋予法官依职权分配主观证明责任的职权，是否具有正当性依据？这正是本文所要研究的问题。需要说明的是，为追求案件真相而要求不负证明责任一方当事人提供证据，原本亦可置于德系民事诉讼法理之解明义务项下进行解释。但是解明义务原理在德、日法理上存在分歧，我国学者亦延续了该等分歧，所以笔者不拟扩大争议，不从解明义务层面展开讨论，而专就人民法院依职权分配主观证明责任这一具体的制度本身应如何进行理论证成和规则构造进行分析。
二
主观证明责任和客观证明责任之关系澄清
人民法院依职权分配主观证明责任，意味着主观证明责任乃是独立于客观证明责任的存在，从而再次触及到主观证明责任和客观证明责任的关系问题，这里有必要作一个前提性的讨论。过去若干年，我国多数学者接受了这样一种观点，就是主观证明责任不能独立存在，是依附于客观证明责任，是客观证明责任的“投影”或者衍生。根据这一理论，当事人是因为要避免承担客观证明责任所施加的不利后果，才积极举证。但是若从历史的角度考察，主观证明责任自罗马法时代就已存在，而客观证明责任迟至19世纪80年代末才在两大法系被正式提出，在客观证明责任尚不存在的时代，主观证明责任是如何作为其“投影”而存在？这种观点显然违背了证明责任的制度史和学说史。为什么主观证明责任先于客观证明责任而存在？乃是因为根据论辩的一般原理，只要提出主张者，就必须提供证据证成其主张。在人类的交往中，只要有立场分歧，就有论辩，P88只要有论辩，就有主观证明责任的存在。而客观证明责任仅在系争事实真伪不明的时候才会出现，而系争事实真伪不明的状态，乃是进入自由心证的年代才被承认，是自由心证的伴生物。在自由心证出现之前，人们是通过神判和法定证据制度来排除事实真伪不明的，因此没有客观证明责任存在的空间。当人们承认自由心证的时候，认定事实的任务交给了法官独立承担，而法官在认知能力上的有限性使得其不可避免地会遭遇心证平衡（对事实的认知陷入真伪不明状态）问题。此种情况下，为了让法官走出困境，能够在事实真伪不明的状态下作出裁判，就有必要为事实真伪不明的状态设定法律后果，客观证明责任的出现就是为了完成这一任务。而它完成这一任务的方法就是设定这样一个规范：当事实真伪不明时，由承担证明责任的一方承担不利后果。事实上，在2001年证据规定出台前，我国以客观真实作为证明标准的时候，也不承认事实真伪不明的状态，当然也就不会承认客观证明责任。直到2001年证据规定第64条承认了法官心证的主观性，才同时在第2条第2款承认了客观证明责任。
根据以上分析，主观证明责任和客观证明责任各自有着独立的规范目的，相互之间虽然关系密切，但前者并非依赖后者而存在。关于这一点，笔者早年就曾指出，这里再次重申：就主观证明责任来看，其目的是为了发现案件真实。在表面上，它的功能似乎是为了确定由谁来对待证事实提供证据；但是从较深入的层面来观察，主观证明责任实际上是为了使法官在法律要求的中立地位下获得查明案件事实所需要的证据资料；从更为深入的层面来看，主观证明责任的功能是为了使法官对案件事实获得积极心证，其目的是排除事实真伪不明状态的发生。在我国的证明活动中，发现真相仍然是其最主要的任务。因为在坚持正当程序并排除适用实体法律错误的因素后，法官裁判所依据的事实愈接近真相，其裁判愈趋于实体法律上的正义；而裁判所依据的事实愈远离真相，其裁判也就愈远离实体法律上的正义。主观证明责任的设置，恰恰就是为了促进证明活动主要任务的实现，也就是发现案件真相。因此主观证明责任虽然属于程序法的领域，但却是追求实体正义的保障机制之一。
而客观证明责任则有不同。客观证明责任适用的前提是作为裁判基础的案件事实真伪不明，是对案件事实真伪不明时的不利后果进行分配。但是在案件事实真伪不明的情况下进行裁判绝非民事诉讼所追求的目的，因此真伪不明也决不是证明活动所追求的目标。在程序正当的前提下，只要能够发现案件真相，法官决不应放弃努力，在尚未发现案件真相之前就进行裁判。无论对当事人还是对法官来说，发现案件真相并避免案件事实陷入真伪不明状态，是他们的首要追求，只有在正当程序的范围内无法发现案件真相，才不得不引入客观证明责任来结束程序。与其说客观证明责任是在案件事实真伪不明状态下对不利后果的分配，不如说是在案件真相难以发现的情况下对作为裁判基础的案件事实为真或者为伪的一种推定，此种推定使得法官可以走出困境，以作出不适用权利主张者所援引的法律规范的判决来结束诉讼程序。因此，客观证明责任表面上是为了在案件事实真伪不明时确定由哪一方承担不利裁判的后果；实际上在较深入的层面是在法官不得拒绝裁判的要求下为法官提供裁判方法；在更深入的层面，是为法官规避错误裁判风险提供出逃的路径。因此，客观证明责任虽然主要具有实体法的性质，但却是追求程序效率的保障机制之一。
就此而言，可以说主观证明责任的重要性更大，也在每一个案件的诉讼实践中得到应用，绝非客观证明责任的附庸。无论在辩论主义、职权主义以及强职权主义等各种诉讼模式之下，主观证明责任都在证明领域占据重要地位，而客观证明责任只有在辩论主义的诉讼模式下才有存在空间；主观证明责任在案件的整个证明活动中都存在，而客观的证明责任只在案件事实真伪不明时才发挥作用。
有人可能会担忧，主观证明责任与客观证明责任相对独立化后，会不会造成承担主观证明责任的一方因为不一定承担客观证明责任，所以举证不够积极？这种担忧是多余的。首先，依法应当承担证明责任的一方，通常既是主观证明责任的承担者，也是客观证明责任的承担者，为了证明自己所主张的事实，他当然会积极举证。其次，依法不应承担证明责任的一方可能不会积极举证，但是通过证明妨碍制度的设定，加上法官依职权分配主观证明责任，他如果拒绝举证或者隐匿和销毁证据，将会给自己带来相应的法律后果——这种后果就是《知识产权证据规定》第25条或P89者第25条第2款规定的后果。
三
人民法院依职权分配主观证明责任的规范分析
新中国各时期颁布的民事诉讼法中关于证明责任分配的规定，向来微言大义，仅仅规定一个条文。其中，1982年民事诉讼法（试行）（以下简称82年民诉法）第五十六条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；第二款规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”。两款结合来看，这里所说的“有责任提供证据”，应是指主观证明责任。1991年民事诉讼法第六十四条保留了前述规定的第一款，将第二款内容改造为二、三两款，其中，第二款规定为：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，是限缩了人民法院依职权调查取证的范围，而加大了当事人提供证据的责任。彼时我国尚未认可法官心证的主观性，不承认事实真伪不明的状态，因此当事人提供证据的责任，在性质上仍然是指主观证明责任。之后，民事诉讼法在2007年、2012年、2017年和2021年历经修订，在证明责任的条文表述上未再变化。相关条文均无人民法院依职权分配证明责任的制度安排。
可能是因为各版民事诉讼法在规定证明责任分配上的微言大义，为适应司法实践的需要，最高人民法院便通过司法解释对证明责任分配进行更详细地规定。1992年，最高人民法院出台《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》，在第74条对特殊侵权责任的证明责任进行了专门安排，规定由被告承担证明责任，彼时学理称之为证明责任倒置。在证明责任倒置之外，也未规定法院可以依职权分配证明责任。2001年，最高法院出台《关于民事诉讼证据的若干规定》［（法释【2001】33号），以下简称2001年证据规定］，在第1条至第7条对证明责任分配进行了更加详细地规定。其中第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”此条首次赋予人民法院分配证明责任的职权。而从2001年证据规定第73条第2款规定来看，此种依职权分配的证明责任，应是同时包含主观证明责任和客观证明责任。2012年修订后的民事诉讼法颁布施行后，最高人民法院在2015年又出台了相应的民诉法解释［（法释【2015】5号），以下简称2015年民诉法解释］。该解释基本上采纳了罗森贝克规范分类说的证明责任分配理论，没有再专门规定特殊侵权责任的证明责任分配，也未再规定人民法院可以依职权分配证明责任。之后，最高人民法院对2001年证据规定进行了修订，2019年出台了新的《关于民事诉讼证据的若干规定》［（法释【2019】19号），以下简称2019年证据规定］。2019年证据规定主要是对2015年民诉法解释有关证据内容的补充性规定，也未再赋予人民法院依职权分配证明责任的权力。
但是如笔者在开头一节所述，2020年最高人民法院针对知识产权纠纷专门出台的《知识产权证据规定》似乎又在某种程度上恢复了人民法院依职权分配证明责任的制度安排。《知识产权证据规定》在第2条第2句规定：“根据案件审理情况，人民法院可以适用民事诉讼法第六十五条第二款的规定，根据当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等，要求当事人提供有关证据。”对此，最高人民法院相关负责人的说明是：“在坚持‘谁主张、谁举证’的基础上，《知产证据规定》第2条对民事诉讼法第六十五条规定的人民法院‘确定当事人应当提供的证据及其期限’，作了进一步细化和明确。第2条规定，人民法院可以根据当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等，要求当事人提供有关证据，旨在进一步明确掌握证据一方当事人的举证义务，督促各方当事人积极举证，确保人民法院能够准确查明案件事实。”这个说明没有说《知识产权P90证据规定》第2条是为了进一步明确承担证明责任一方当事人的举证义务，而是强调此条规定的意旨是“进一步明确掌握证据一方当事人的举证义务，督促各方当事人积极举证，确保人民法院能够准确查明案件事实”。换言之，这一条规定的意旨乃是为掌握证据的一方（而不仅仅是提出事实主张的一方）当事人设定“举证义务”。此种义务的前提条件仅仅是“掌握证据”，与是否提出事实主张无关。也就是说，即使依据原民事诉讼法第64条（现民事诉讼法第六十七条）第一款规定、2022年民诉法解释第90条、第91条规定以及2019年证据规定第1条规定，某一方当事人不应当承担证明责任，只要他掌握了相关证据，法院就有可能令其承担“举证义务”。但是，这一条显然又不是关于证明妨碍的规定，因为有关证明妨碍问题，在2015年民诉法解释第112条、2019年证据规定第45~48条、第95条和《知识产权证据规定》第24条、第25条有专门规定。而且这一条也不是关于人民法院依职权调查取证的规定，因为有关人民法院依职权调查取证的问题，是规定在原民事诉讼法第六十四条现民事诉讼法第六十七条）第二款，而我们这里讨论的《知识产权证据规定》第2条明确说明它的制定依据是原民事诉讼法第六十五条（现民事诉讼法第六十八条）第二款。如此一来，我们只能得出这样的一个结论，就是这一条的规定乃是对人民法院依职权分配证明责任的规定。
但是与2001年证据规定第7条不同的是，《知识产权证据规定》第2条第2句只能说是在某种程度上恢复了人民法院依职权分配证明责任的安排。前文曾指出，2001年证据规定第7条规定的人民法院依职权分配证明责任，是同时包括对主观证明责任和客观证明责任的分配。而《知识产权证据规定》第2条第2句规定的人民法院依职权分配证明责任，应该仅仅是对主观证明责任的分配。因为根据最高人民法院相关负责人的说明，《知识产权证据规定》第2条第2句令当事人承担“举证义务”的目的，乃在于“确保人民法院能够准确查明案件事实”，也就是追求真相。从分配“举证义务”的目的是发现案件事实真相这一目的来看，本条规定人民法院依职权分配的证明责任，应该是主观证明责任，而不是客观证明责任，因为只有主观证明责任才具有促进案件事实发现的功能，客观证明责任分配只具有在事实真伪不明时分配不利风险的功能。当然，如果像陈刚教授那样认为主观证明责任是客观证明责任的投影，或者如胡学军教授那样认为主观证明责任是衍生自客观证明责任，那么就会认为对主观证明责任的分配是通过对客观证明责任的分配来实现的，进而就会得出以下结论，也就是《知识产权证据规定》第2条第2句赋予人民法院的职权，同时也包括对客观证明责任的分配。笔者对此并不赞同。如前文所述，笔者认为，两种意义上的证明责任存在功能差异，主观证明责任并不是客观证明责任的投影，二者可以而且实际上也是分别独立存在。此外，如果认为人民法院根据《知识产权证据规定》第2条规定对证明责任的分配同时也包括对客观证明责任的分配，那么当事人拒绝提供相关证据，就应当承担相应的不利后果，包括实体法上的不利后果。但是，《知识产权证据规定》并没有明确当事人拒绝提供有关证据时的法律后果。这里必须指出的是，虽然有法官认为违背《知识产权证据规定》第2条第2句的规定应适用第25条规定的法律后果，但这种适用显然应该是参照适用，而不是直接适用。因为根据最高人民法院相关负责人的说明，《知识产权证据规定》第25条乃是针对违反第24条规定构成证明妨碍时的法律后果，所以当事人违背第2条第2句规定时并不能径依第25条规定进行处理，最多只能参照适用第25条规定。即使可以参照第25条规定处理，也非令其承担不履行客观证明责任所应承担的后果。因此，我们可以说人民法院依据《知识产权证据规定》第2条所分配的证明责任，仅限于主观证明责任。
那么，为什么《知识产权证据规定》第2条没有对当事人拒绝提供有关证据的行为直接依客观证明责任的规定令其承担相应的法律后果？恐怕与其缺乏民事诉讼法上的规范依据有关。本条指出其制定依据是原民事诉讼法第六十五条第二款的规定，但原民事诉讼法第六十五条的两款内容均是对当事人举证时限的规定。其中第一款规定是：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”，此款是为当事人设定及时举证义务；第二款的规定是：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的P91证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”此款是对当事人及时举证义务的具体化，包括人民法院依职权确定当事人举证时限、举证时限的延长、逾期举证的法律后果等。虽然其第一句第二段同时规定人民法院“确定当事人应当提供的证据及其期限”，但是结合第一款规定，人民法院要求当事人提供的证据只能是当事人在其所负证明责任范围内的证据，也就是因“对自己提出的主张”负有证明责任而须提供的证据。根据此条，人民法院不能无视原民事诉讼法第六十四条规定，不依提出主张与否而仅依证据持有情况来要求当事人提供证据。换言之，原民事诉讼法第六十五条并没有赋予人民法院依职权分配证明责任的权力，无论是主观证明责任还是客观证明责任，这种情况下，如果法院强要给予违背规定的当事人施加不利后果，当事人对其效力提出质疑，法官如何从民事诉讼法第六十五条第二款的规定中得到正当性，值得研究。
分析至此，我们可以初步得出的一个结论是，《知识产权证据规定》第2条是赋予人民法院分配主观证明责任的职权，但是也因其赋权的性质，其正当性的来源须进一步论证。
四
人民法院依职权分配主观证明责任的认识论根源
我们知道，根据普遍论证原理，当我们提出某个命题的时候，我们就要为这个命题承担论证负担。也就是说，我们如果要使这个命题被他人接受，就必须为命题提供证立依据。这种普遍存在于各种对话场景的论证负担，就是“谁主张，谁举证”这样一种证明责任分配原理最为原初的理论基础。这种论证负担在证据法上就是证明责任。为什么每个人都要为他的主张承担证明责任？因为任何人的认识能力都是有限的，他所拥有的知识也是有限的，因此他所提出的主张都是可错的，有着被证伪的可能。此种情况下，任何主张都可能会存在与之不同乃至对立的主张。在相互对立的主张中，只有那些证立依据更加充分的主张才会被人们接受。所以，“谁主张，谁举证”不仅仅是证据法上的基本原理，也是所有对话和论辩的一般原理。只要对某一命题的认识存在分歧，主张该命题成立的人就要为命题的成立承担证明责任。反过来说，如果人们无须为他的主张承担证明责任，那么任何人都可以提出任何主张，并将这种主张强加于他人，这是非理性的逻辑，而不是论辩的逻辑。因此，在对话和论辩的一般原理层面，迄今尚没有任何其他的证明责任分配理论可以取代“谁主张，谁举证”这一基础命题。在法律领域，尤其是在司法裁判的场景下，“谁主张，谁举证”同样也具有不可取代的基础性地位。关于这一点，无论是古罗马还是现代法治国，无论大陆法系还是英美法系，无论西方法律传统还是东方法律传统，均无本质上的差异。那么会不会有这样的一种情形，就是某人提出了某个主张，这个主张可能是“正确的”，但是因为种种原因，他无法提供充分的证据来说服人们承认他的主张的“正确性”？这种情况当然是可能存在的。但是在他没有提供相应的证据来说服对方的时候，不能强迫对方接受他的主张。此外，在这个世上有没有“不证自明”的命题？可能有，但是所谓的“不证自明”，乃是基于众人的认可，也就是它本身就是论辩各方的共识。就此而言，“谁主张，谁举证”这个命题本身也是不证自明的，是人们的共识。
以上是就一般对话场景下的论证负担而言。由于民事诉讼是通过和平的对话与论辩而不是暴力和强权来解决纠纷的机制，因此在证明责任分配上首先应遵守一般对话场景下论证负担分配的基本原理，也就是“谁主张，谁举证”。基于“谁主张，谁举证”所形成的证明责任分配原则，在本质上是排斥与之不同的其他的证明责任分配方案的，法官背离“谁主张，谁举证”的原则而依职权分配证明责任，当然也在其排斥的范围内。但是，民事诉讼中的对话与一般场景下的对话并不完全一致。在通常情况下，某一命题是否成立，可以长期论辩下去，无须对论辩的结果进行终局性的判断，实际上也很难作出终局性的判断。自然科学和社会科学中的很多命题都是这样，即使命题暂时得到了认可，甚至被认为具有真理性，但是这种真理性也只是暂时被接受。这些命题始终向未来开放，允许持续论辩，并不排除在未来被证伪的可能。
而民事诉讼对于纠纷的解决则有着时间上的紧迫性，必须在法律所规定的时间内对于争议的解决作出裁断。而这种基于时间的压迫所作出的裁断，无论如何都不可能确保其具有完全的真理性。这种情况下，对争议的解决就有两个待选路径，一是仅对双方当事人论辩的胜败作出判断，而不对任何一方之主张的P92“正确性”作出裁断，也就是裁判论辩中更能够说服法官的一方胜诉；二是尽量作出“正确”或者接近“正确”的判断，并在“正确”的基础上裁判哪一方胜诉。这种“正确性”的体现之一就是实体事实的真实性。
就前者而言，“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则基本上能够满足形成裁判方案的需求，裁判正当性的基础来源于诉讼在程序上的正当性，而程序的正当性则体现为当事人在论辩过程中表达意见之机会的充分性和可以运用的论辩手段的平等性，也就是学理所说的武器平等原则。就后者而言，因为裁判的正当性来源于论辩所形成的实体事实的“真实性”，而“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则尚不能确保形成符合“真相”的或者至少被认为是接近真相的事实结论，所以就需要在“谁主张，谁举证”的原则之外，再有其他的手段介入，以最大可能形成符合“真相”或者说被认为更接近真相的事实结论。又因为“谁主张，谁举证”的原则是将证明的责任分配给当事人双方，再辅之以表达意见之机会充分和武器平等原则，基本上已经能够穷尽当事人一侧可以动用的手段，那么在“谁主张，谁举证”原则之外的手段，恐怕只能是在审判权的范畴内来寻找，也就是通过法官对职权的运用，来促使诉讼过程中的论辩能够尽量获得一个真实的或者说被认为更接近真实的事实成果。
就法官职权介入的程度来看，至少有两种层级的手段可以使用：一是依职权调查取证，二是依职权分配证明责任。笔者之所以将上述两种手段列为“谁主张，谁举证”原则之外的手段，是因为我们熟悉的其他一些手段，例如法官协助当事人调查取证，包括颁发调查令、在一方当事人有证明妨碍行为时颁发证据提出命令、依申请调查取证等，都是为了减轻负证明责任一方当事人的证明负担，是保障当事人之间“武器平等”的手段，尚在“谁主张，谁举证”的范畴之内。而法官依职权调查取证在实质上超出了“谁主张，谁举证”的范畴；法官依职权分配证明责任则直接推翻了“谁主张，谁举证”的原则。在以上两种手段中，依职权调查取证虽然是法官直接运用职权调查取证，但是并不改变客观证明责任的分配，若经法官依职权调查取证后仍然无法形成心证，则负证明责任一方当事人仍然要承担其所主张的事实不被认可的后果。法官依职权分配证明责任，则须看所分配的证明责任是主观证明责任还是客观证明责任而有区别。若如2001年证据规定第7条那样，所分配的证明责任是客观证明责任（或同时分配主观证明责任），则当法官无法就该待证事实形成心证时，被分配承担证明责任的一方须承担不利后果。所以，若法官依职权分配的是客观证明责任，那么就在实质上改变了双方当事人之间在裁判结果上的风险负担。若所分配的证明责任仅是主观证明责任，那么若被分配了主观证明责任一方提供相应证据资料后，法官仍然不能形成心证，那么主张该事实成立的一方仍须承担不利后果。
从我国实践的情况来看，在争议解决上是选择了第二种路径，也就是尽量作出符合事实真相的或者说被认为更接近事实真相的判断，并在此种事实基础上对当事人双方的胜败作出裁判。此种选择体现在原民事诉讼法第六十四条第三款规定中，也就是“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”，也体现在过去数十年的民事诉讼实践中，无论是民事审判方式改革前所追求的客观真实，还是民事审判方式改革后所追求的法律真实，其实都内含着一个理念，就是追求“真实”。这样的一种选择，与我国所采的辩证唯物主义认识论相关。
近代以来西方哲学中的认识论，大致可以划分为经验主义和理性主义两大传统。经验主义虽然不否认人类获得普遍必然性知识的可能性，但是认为普遍必然性知识只能来自于经验直观，通过对经验的归纳来获取。而经验直观不得不受到人类经验能力和经验知识的限制，从而真理只能是主观的、暂时的和相对的，因此也是可错的、可以证伪的。理性主义则认为人类能够通过演绎的方法获得普遍必然性的知识，实际上就是肯定在人类的主观认识之外存在某种客观真理，而且认为这种真理可以通过人类的认识活动来获取。我国长期以来的司法认知理论来源于马克思实践哲学的辩证唯物主义认识论，这一认识论实质上属于理性主义认识论，认为经过从实践到认识、再从认识到实践这样的螺旋上升过程，人类可以接近乃至占有真理。从司法裁判的角度来理解这种认识论，就是认为案件发生后，一定有一个真相存在。既然如此，那么在司法认知过程中，当然应尽量追求真相并在真相的基础上作出裁判。为了发现案件真相，法官可以不受程序法和实体法预设的当事人证明责任的制约，依职权调查取证，也可以命令原本不负证明责任的一方提供证据资料。
综上分析，我们可以得出的结论就是，法官依职权分配主观证明责任，其深层次的理论根源乃是同属于理性主义阵营的辩证唯物主义认识论。这里需要补充说明的是，最高人民法院相关负责人曾将《知识产权证据规定》第2条放在“聚焦知识产权权利人‘举证难’，通过一系列‘组合拳’式的法律规则设计，依法减轻权利人举证负担，加大知识产权司法保护力度”的目的下进行解读。但是，既然在“减轻权利人举证负担”的目的下已经设置了证明妨碍制度，为什么还要多此一举，规定人民法院依职权分配主观证明责任？所以相关负责人所说的“确保人民法院能够准确查明案件事实”才是其最主要的目的。在这一目的下设置的人民法院依职权分配主观证明责任制度，虽然在客观上有减轻负证明责任一方当事人举证负担的效果，但是在性质上已经超出了“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则所能涵盖的意义范围，在力度上也超出了“武器平等”原则所应达到的程度，其在性质上已经不属于证明责任减轻手段。
五
人民法院依职权分配主观证明责任的正当性来源
那么，在人类认识能力之外是否有一个客观的真相存在，以及我们能否通过认识活动到达这个真相？这个问题恐怕很难获得明确的回答。一是因为所谓真相本身就是作为认识主体的人类定义的，带有主观的性质，是主观定义下的“客观”；二是我们没到达真相的时候，我们所谓的真相恐怕只能是凭主观想象所设定的真相。真实的情况很可能是，我们在黑暗中寻找光明，但光明其实仅在我们内心。所以也可以说，在人类的认识能力之外并没有所谓的真相，也没有什么假象，而是一种无相的状态，也就是未知状态。据此，理性主义认识论是存在缺陷的，它所谓的真理最多只能是相对的真理，所谓绝对的真理只能是一种想象。由此，基于理性主义认识论所建构的司法证明领域的一切规则，都无法摆脱这个缺陷。无论是法官调查取证，还是法官依职权分配主观证明责任，所得出的结论都不能保证就是绝对的真相。我们过去将客观真实作为民事诉讼证明标准，实践已经证明很难做到。相反，过高的证明标准反而阻碍了纠纷的顺利解决，案结而事不了。所以我们只能“退一步海阔天空”，将程序参与人尽其能力所建构出的事实认定为真相。这也是我国民事诉讼乃至刑事诉讼程序在证明目标上从客观真实退守到法律真实的原因。就民事诉讼而言，程序的启动以纠纷的存在为前提，程序的终结以纠纷的解决为标志，而纠纷是在当事人之间发生，原本是当事人之间的事务，如果由当事人双方通过相互论辩，能够建构出具有相应程度说服力的事实，那么以这个事实作为裁判基础已经足以满足解决纠纷的需要了。这种情况下，程序法只要保证双方当事人在论辩中的“武器平等”就可以了，似无必要让法官偏离中立地位，依职权介入当事人之间的论辩活动中。采经验主义认识论的英美法系正是这样做的，通过给予当事人充分的程序保障，促使当事人通过充分论辩建构出作为裁判基础的事实，从而以程序上的正当性为裁判结果的正当性提供证成。英美法系的证明责任分配，基本上也是“谁主张，谁举证”，但是法官也会考虑各种因素，例如政策、盖然性和证据持有情况等，对个案中的证明责任进行分配。只是这样的一种证明责任分配，是在“武器平等”的原则下展开，目的是为了确保当事人之间论辩的公平，而不是法官偏离中立地位，依职权干预论辩的公平性。
根据以上分析，我们应根据论辩的一般原理来建构民事诉讼程序规则。但是当我们以论辩的原理来观察民事诉讼时，又会发现民事诉讼中的论辩与一般自然科学领域的论辩以及公共政策领域的论辩有着显著区别，而是有着以下两个特点：第一，民事诉讼中的论辩是以化解纠纷为目的，而不是以追求真理为目的。如果通过论辩，当事人双方乃至包括法官在内的程序参与各方就系争事项达成理解与共识，那么纠纷自然也就得到了化解，在共识的基础上所作出的裁判也是最具有可接受性的裁判。因此，民事诉讼中的论辩应以达成理解与共识作为其目标。第二，民事诉讼中的论辩双方不仅在认识上存在对立性，而且在利益上存在对立性，他们展开论辩的根本目的并不是为了追求真理，而是为了争取利益。为了争取更多的利益，当事人往往会采取各P94种策略行为，例如故意虚构事实、隐瞒真相、藏匿或者销毁证据等，这些行为都会阻碍理解与共识的达成。以上两个特点相互对立，构成了民事诉讼论辩的内在张力。由于这两个特点相互对立，民事诉讼在规则构造上只能择一而留。民事诉讼中的论辩乃是以化解争议、解决纠纷为其目的，而在争议各方达成理解与共识的基础上解决纠纷，当然比在争议各方各持己见而仅仅依靠审判权的强制裁断来解决纠纷更好。原因在于，在理解与共识的基础上所作出的裁判更具有可接受性，因此也具有更好的化解纠纷的效果，并且可接受性本身也是正当性的体现。当我们观察各国民事诉讼程序时，会发现其中各种具体的程序规则，正是在促进程序参与各方通过论辩达成理解与共识的目标下展开。反过来说，如果不是为了在理解与共识的基础上化解纠纷，仅依国家强制力作出独断性的裁判就可以了，程序法又为什么要给双方当事人相互论辩的机会，裁判文书又为什么要进行充分说理呢？所以，我们在建构民事诉讼程序时，当然应以促成论辩各方达成理解与共识为目标。
那么如何建构证明责任规则才最有利于促成理解与共识的目标？关于这一点，德国学者哈贝马斯有关交往理性的观点可资借鉴。哈贝马斯将以达成理解与共识的言语行为（包括论辩行为）称作交往行为。他认为，以达成理解与共识为目的的言语交往行为需要在理想言谈情境下展开，而理想言谈情境对交往主体的言语行为提出了4个有效性要件，分别是表达的可领会性、陈述的真实性、表达的真诚性和言语行为的合法性（正当性）。也就是说，如果论辩各方的言语行为符合以上4个有效性要件，就意味着论辩是在理想言谈情境下展开，理解与共识的目标就有可能达成。这4个有效性要件在诉讼中的体现就是：第一，程序参与人所使用的语言是各方都能够理解的语言，包括表情和动作语言等；第二，程序参与人在陈述事实的时候，要进行真实的陈述；第三，程序参与人在表达内心意志的时候，要诚实守信；第四，程序参与人在诉讼中的言语交往行为要符合包括程序法和实体法在内的法律规范的要求。因为证明问题属于事实领域的论辩，所以对言语行为的要求主要是陈述的真实性。当然，这里所说的真实，乃是主观意义上的真实，也就是当事人在陈述事实的时候，至少应当在主观上认为其所陈述的是案件真实情况。在民事诉讼的法理上，陈述的真实性被表达为真实陈述原则，成为我国民事诉讼诚信原则内的一个主要构成内容。根据这样的要求，如果某一方当事人了解案件事实情况而做虚假陈述，或者占有可以证明案件真实情况（主观意义上的真实）的证据资料而故意隐瞒或者销毁，就违背了真实陈述的要求。通常而言，在利益驱动下，无论是承担证明责任的一方当事人还是不承担证明责任的一方当事人，都有仅提供有利于本方的证据而隐瞒和拒绝提供不利于本方证据的可能。而隐瞒或者拒绝提供不利于本方的证据，阻碍了理解与共识的达成。此种情况下，若要促成理解与共识的达成，就有必要使当事人提供这一部分证据资料。若仅依据程序法和实体法上预设的证明责任分配规则，无法使当事人提供这一部分证据资料，又不能通过证明妨碍制度来解决，那么法官依职权命令当事人提供这一部分证据资料还是必要的。
根据以上分析，民事诉讼中的论辩所追求的理解与共识的目标，以及这一目标对言语行为之陈述真实性的要求，可以在追求真相的目的上为人民法院依职权分配主观证明责任提供认识论上的正当性支持。
六人民法院依职权分配主观证明责任的限制性条件
由于人民法院依职权分配主观证明责任，乃是根据个案中查明具体事实之必要以及根据个案中当事人证据持有情况所作出的决策，在一定程度上打破了人们根据程序法和实体法已经预设的证明责任分配规则所形成的预期，若运用不当就有可能发生裁判上突袭的风险（法官对当事人的突袭）。另外，法官出于避免裁判风险、追求案件事实真相的动机，也有可能过于依赖乃至滥用这一职权。为此，在赋予人民法院于必要时分配主观证明责任之职权的同时，也应为其行使职权设定相应的条件，以使法官在作出决策时保持高度谨慎。
首先，人民法院依职权分配的证明责任只能是主观证明责任，而不包括客观证明责任。因为人民法院依职权分配证明责任，其目的是为了抑制当事人的策略行为，强制当事人按照陈述真实性的要求展开论辩，以促进论辩向着理P95解与共识的目标行进，而不是为了在事实真伪不明的情况下在当事人之间进行结果意义上的风险分配。对于不负证明责任的当事人来说，按照“谁主张，谁举证”的证明负担分配原则，本不用提供证据来证明自己未主张的事实，尤其这些事实往往还是对方主张的、对不负证明责任的当事人来说是不利的事实。只是因为不负证明责任的当事人持有相关证据，或者负有证明责任的当事人持有其自身不愿意提交的证据，而这些证据资料又有助于系争事实的查明或者建构具有说服力的事实，以促进事实层面共识的形成，所以才令其提供证据资料。如果不负证明责任的当事人提供了这些证据资料，系争事实仍然无法查明或者陷入真伪不明的状态，其实体上的不利后果当然应当分配给原本承担证明责任的一方当事人。
其次，要明确人民法院依职权分配主观证明责任在证明责任规则体系中的补充性地位。一是，民事诉讼中的论辩是论辩的一种形态，当然也应当遵守论辩的一般原理也就是坚持“谁主张，谁举证”的证明责任分配原理。如果按照“谁主张，谁举证”的原理分配主观证明责任已经可以达到证明的目的，就无须依职权分配主观证明责任。二是，即使按照“谁主张，谁举证”的证明责任分配原理无法查明案件事实，也未必要让不负证明责任的一方提供证据资料。比如，若负证明责任一方因自己的故意或者重大过失，导致其所占有的证据灭失或者不能提供，他应当为自己的故意或者重大过失承担相应的后果，而不能因为他的故意或者重大过失，加重对方的举证负担。至于负证明责任一方因轻过失导致无法举证，则要视具体情况而定。若令对方提供证据，显著加重对方负担，导致双方当事人在证明负担上的不公平，也不能将主观证明责任分配给不负证明责任的一方。若不负证明责任的一方无须显著增加负担即可提供相关证据，当然可以令其提供所占有的证据。三是，凡是可以通过既有的证明责任减轻规则或者法理予以解决的问题，就应当通过该等规则来解决，而不应当轻易违背“谁主张，谁举证”的证明责任分配原理，强行要求不负证明责任的一方当事人提供证据。所以，人民法院在依职权分配主观证明责任时，须高度谨慎，避免背离程序公平或有违诚信原则，更不能主次颠倒，弃用“谁主张，谁举证”的证明责任分配原理，滥用审判职权来分配主观证明责任。
最后，一般而言，通过证明妨碍制度的安排，已经可以令不负证明责任的一方提供查明案件事实所须相关证据。尤其是《知识产权证据规定》第24条已经将民诉法解释第112条规定的书证提出命令扩张到所有证据，可以说，需要人民法院通过依职权分配主观证明责任来获取的证据资料范围已经极窄。笔者建议，参考人民法院依职权调查取证的范围来确定此类证据资料的范围，也即此类证据资料所涉之事实应是已经超出辩论主义范畴下当事人具有处分权的事实范围，而是与国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益密切相关之事实以及程序性事实。因此，应将法官依职权令当事人提供的证据限于为证明以上事实所需要的证据资料。设定此一要求，也是为防止强职权主义诉讼构造观回归，避免法官不当干预当事人依法享有的程序处分权和实体处分权。
为此，须对人民法院依职权分配主观证明责任设定相应要件：
（1）人民法院依职权所分配的证明责任限于主观证明责任，因此，若不负证明责任的一方被分配主观证明责任后，即使不能完成举证义务，也不应令其承担基于客观证明责任的实体法律后果，也就是在法律后果上不能适用《知识产权证据规定》第25条第1款的规定，但若符合第2款规定，可以适用第2款规定。
（2）人民法院在依职权分配证明责任之前，应穷尽法定证明责任分配下的程序手段，包括“谁主张，谁举证”的一般证明责任分配原理下的程序手段和“武器平等”原则下的证明责任减轻手段等。
（3）人民法院依职权分配主观证明责任应严守诚实信用原则。若相关事实之证明陷入困境，乃是由于负证明责任一方的故意或者重大过失所致，人民法院不得将主观证明责任分配给对方当事人。
（4）人民法院将主观证明责任分配给不负证明责任的一方，需有充分证据证明该方持有相关的证据资料，并且该证据资料所证明之事实是法官于本案中必须查明的与国家利益、社会公共利益或者第三人利益相关之事实以及程序性事实。
（5）人民法院将主观证明责任分配给不负证明责任一方，应遵守公平原则，不得因依职权分配证明责任而显著增加当事人程序负担，导致诉讼程序失去公平。
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