以高额返利为诱饵，以传销方式骗取不特定公众财物的定性
——骆某某等集资诈骗、非法吸收公众存款案
编写｜重庆市高级人民法院 蒋佳芸（本案例载于中国应用法学研究所主编：《人民法院案例选》2022年第2辑，人民法院出版社2022年版）
01
裁判要旨
组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪并非对立、排斥关系，二者可能发生竞合。以非法占有为目的，以高额返利为诱饵，利用传销活动骗取财物数额特别巨大或有其他严重情节时，是以传销的形式实现集资诈骗的犯罪目的，同时构成组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪，应当以处罚较重的集资诈骗罪认定。
案件索引
一审：重庆市第一中级人民法院(2018)渝01刑初131号(2020年5月8日)
二审：重庆市高级人民法院(2020)渝刑终80号(2020年11月30日)
03
基本案情
公诉机关指控：2016年9月，被告人骆某某等人共谋利用重庆二码公司、深圳二码公司注册的二码公益等App，以与中国老龄事业发展基金会合作公益项目的名义，通过网络宣传、集中培训宣传、书面宣传及口口相传等方式，宣称二码公益是网络电商平台，以消费即可获得高额返利为诱饵引诱他人缴纳“门槛费”获得消费资格。同时，按照普通会员、普通孝友、至尊孝友、县级代理、市级代理、省级代理从低到高形成层级，直接或间接以平台发展的人数为计酬和返利依据。二码公益经营期间，骆某某等人以非法占有为目的，共谋通过篡改后台数据、虚增“孝分”、缴让利款“刷单”或不缴让利款“刷空单”等方式虚增交易额，骗取公众缴纳“门槛费”和“消费款”。截至2017年2月，骆某某等人通过以上方式共发展省级代理23人，市级代理165人，县级代理430人，“至尊孝友”4884人，“普通孝友”44684人，以“门槛费”为名骗得人民币13483.5万元(其中分配给各级代理、“孝友”人民币4641.38058万元)。2016年10月至2017年4月共计骗取“消费款”人民币3454.69万元。公诉机关认为，骆某某等人的行为构成集资诈骗罪，应予惩治。
被告人骆某某辩称：(1)其并非重庆二码公司、深圳二码公司的实际控制人。(2)就指控集资诈骗部分，其不具有非法占有的目的。
其辩护人提出如下辩护意见：骆某某不具有非法占有他人财物的目的；骆某某不构成集资诈骗罪，而构成组织、领导传销活动罪；应当认定为单位犯罪，犯罪主体为深圳二码公司；骆某某在共同犯罪中起辅助作用，应当认定为从犯；骆某某自动投案，还如实供述其涉嫌集资诈骗的犯罪事实，系自首。
法院经审理查明：2016年9月，被告人骆某某等人共谋利用二码公司开发的二码公益App，以与中国老龄事业发展基金会合作公益项目的名义，通过网络、集中培训、书面宣传及口口相传等方式，宣称二码公益是网络电商平台，以刺激消费、捐助公益为名，以消费即可获得高额返利为诱饵引诱他人缴纳加盟费获得消费资格。在二码公益模式下，“普通孝友”“至尊孝友”及各级区域代理有权推荐发展二码公益平台合作商家，并按比例获得所属区域内商家缴纳的商家让利款提成；县级代理、市级代理、省级代理有权通过推荐他人成为“至尊孝友”或者各级区域代理，而获得代理费提成。形成了“普通孝友”“至尊孝友”、县级代理、市级代理、省级代理从低到高的层级，直接或间接以平台发展的人数为计酬和返利依据的经营模式。被告人通过以上方式共计发展省级代理23人，市级代理165人，县级代理430人，“至尊孝友”4884人，“普通孝友”44684人。获得消费资格的“普通孝友”“至尊孝友”及各级区域代理等消费者在二码公益平台合作商家进行消费，合作商家需缴纳消费者选择购买的商品售价5%、10%或者20%的让利款给二码公司。二码公司对该笔让利款进行二次分配，分别返还给消费者、合作商家、推荐人、中国老龄事业发展基金会等，二码公司也留存其中部分作为利润。二码公司以此模式承诺相应最高返还给消费者25%、50%或者100%的消费返利，最高返还给商家其此前缴纳给二码公司让利款同等金额的返利，承诺消费不停、返利不止。
二码公司在消费返利的基础上，还推出二码购车业务，即消费者缴纳部分购车款在二码公益平台合作汽车销售商家处购车之初，并没有实际的车辆交易，待二码公益平台将消费返利款返还给消费者之后，消费者再提款购买车辆。在消费者购买汽车的同时，相应各级区域级代理能获得相应的积分，然后换算成“孝分”，从而提取现金。
二码公益打着鼓励刺激消费、捐助公益的旗号，平台吸纳的资金未用于任何生产经营活动，而仅用于支付高额的返利，致使资金缺口越来越大，平台难以为继。为延续二码公益的继续经营，被告人共谋利用其各自控制的消费者账户通过缴纳商家让利款进行“刷单”，利用其各自控制的消费者账户及其共同控制的消费者账号不缴纳商家让利款进行“刷空单”，以此篡改后台数据、虚增“孝分”、虚增交易额，对“孝心值”进行控制，制造平台虚假繁荣的假象，吸引更多的人员加入二码公益平台并进行消费，以骗取代理费和商家让利款。
2016年9月至2017年2月，被告人共计收取各级代理缴纳的加盟费13483.5万元，将其中的4641.38058万元分配给各级代理和“孝友”，其余款项被骆某某等人据为己有或转入二码公司的银行账户。2016年10月至2017年4月，四被告人通过其各自控制的消费者账户通过“刷空单”或者“刷单”的方式，从二码公益平台提取商家让利款5180.06万元。由于二码公益平台资金缺口不断加大，二码公益平台最终崩盘，无法返利。
04
裁判结果
重庆市第一中级人民法院于2020年5月8日作出(2018)渝01刑初131号刑事判决：被告人骆某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金45万元；决定执行有期徒刑十八年，并处罚金85万元。在案冻结的款项依法分别按比例发还非法吸收公众存款部分及集资诈骗部分的各集资参与人，在案查封的财物等变价后依法分别按比例发还非法吸收公众存款部分及集资诈骗部分的各集资参与人，不足部分责令继续退赔并依法按照同等原则分别发还。
宣判后，被告人对该判决不服，提出上诉。重庆市高级人民法院于2020年11月30日作出(2020)渝刑终80号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
05
裁判理由
法院生效裁判认为：上诉人骆某某等人以非法占有他人财物为目的，以刺激消费、捐助公益为名义，以高额返利为诱饵，大肆引诱他人参与二码公益项目消费返利，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，构成集资诈骗罪。
06
案例注解
以高额返利为诱饵，并以传销方式骗取不特定公众财物，构成组织、领导传销活动罪还是集资诈骗罪？
组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪两个罪名的主观违法要素、客观行为、犯罪客体均有不同，但并非相互排斥关系，二者可能发生竞合。以非法占有为目的，利用传销活动骗取财物数额特别巨大或有其他严重情节时，同时构成组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪，应当按照较重的罪名处理，以集资诈骗罪论处。
一、组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的罪质及区分
集资诈骗罪与传销犯罪有相似之处，它们都使用新投资者的资金支付给较早入局的投资人，这是两大骗局的基石，但是二者是有区别的。
(一)组织、领导传销活动罪及其基本特征
组织、领导传销活动罪是2009年《刑法修正案(七)》新增设的罪名，作为《刑法》第二百二十四条之一的内容，是指行为人组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。
传销犯罪具有以下特征：(1)以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格——传销组织诱骗成员取得传销资格常采用的一种引诱方式和必经的程序。(2)按照一定顺序组成层级——传销的组织结构特点。(3)直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加——传销组织计酬方式特点。(4)骗取财物——传销活动的最本质特征。(5)扰乱经济社会秩序——传销活动有多重社会危害。
(二)集资诈骗罪及其基本特征
集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。本罪是1997年《刑法》从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第八条的规定，吸收改为《刑法》的具体规定的。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。集资诈骗罪要求客观上实施了非法集资的行为，主观上具有非法占有的目的，即以集资为名，非法占有不特定对象的财产。
(三)组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的区别
1.主观违法要素的区别。
集资诈骗罪是故意犯罪，主观方面是直接故意，并且具有非法占有集资款的目的。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，使用诈骗方法非法集资，具有集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动的资金数额与筹集资金的规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；将集资款用于违法犯罪活动的；携带集资款逃匿的；拒不交代资金去向，逃避返还资金的等情形可以认定为“以非法占有为目的”。组织、领导传销活动罪主观方面只能由故意构成，并且具有非法牟利的目的。行为人明知自己组织、领导传销活动为国家法律所禁止，但却通过组织、领导传销活动，达到骗取钱财，牟取非法利益的目的。
“骗取财物”与“非法占有目的”的非等质性可以骗取贷款罪与贷款诈骗罪的区别进行体系解释。骗取贷款罪的设立是针对不具有非法占有目的或者无法证实具有非法占有目的，不能用贷款诈骗罪予以惩处的骗取贷款行为。《刑法修正案(六)》立法草案及解读指出，公安机关、人民银行等部门提出，实践中以虚构事实、隐瞒真相等手段，骗用银行或者其他金融机构的贷款，但无法认定非法占有贷款目的的，难以以贷款诈骗罪定罪处罚，建议处理贷款诈骗罪以非法占有为目的这一要件。立法机关认为：诈骗罪的本质特征就是以非法占有为目的，采用欺骗手段，将本属于他人的财物据为己有。我国刑法对集资诈骗、信用卡诈骗、合同诈骗等诈骗犯罪的规定，无不从规定的主观要件或者从规定的具体行为的特征上反映出诈骗犯罪的这一本质特征，贷款诈骗罪也不应当例外。考虑到实践中骗取贷款的行为虽然不具有非法占有目的，但的确给金融机构造成了损失，扰乱了正常金融秩序，有必要规定为犯罪，故增设骗取贷款罪。但考虑到行为人没有非法占有目的，刑罚比贷款诈骗罪轻一些。
“非法占有目的”与“骗取财物”的非等质性，决定了组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的一个重要区别——即二者主观违法要素上的区别，组织、领导传销活动罪是以牟利为目的骗取财物，而集资诈骗罪需要证明行为人主观上具有非法占有目的。
2.行为方式的区别。
客观方面上，组织、领导传销活动罪表现为组织、领导传销活动的行为。根据2005年11月1日国务院《禁止传销条例》第七条的规定，下列行为，属于传销行为：(1)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益的；(2)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；(3)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。组织、领导传销活动罪主要针对于“拉人头”、收取“入门费”等方式组织的传销活动。
集资诈骗罪的客观方面表现为使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。非法集资，是指未经批准，违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众募集资金的行为。集资人通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径，向社会公众公开宣传、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式返还本金给予高额利息、分红、回报为诱饵，诱使社会公众将自己的资金交给其使用。非法集资同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。
近年来，以“拉人头”、收取“入门费”形式公开聚集为特征的传销活动在公安机关的严厉打击下，变换手法转向网络传销，打着“资本运作”“电子商务”“网络加盟”“网购平台”“私募基金”“股权投资”等名义，通过互联网，要求参与者缴纳费用、发展人员、组成人员层级网络，以高额返利为诱饵，进行网络传销，骗取不特定公众的财物，行为方式既具有组织、领导传销活动的行为特征，又具有非法集资的行为特征，导致两个罪名出现竞合。
3.客体要件的区别。
这两种犯罪侵犯的客体都是复杂客体。从参与者权益的角度看，组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪都侵犯了参与者的财产权，在这个方面，二者是相同的。但是，集资诈骗罪侵犯的是金融管理秩序和公私财产所有权，而组织、领导传销活动罪侵犯的是社会管理经济秩序、社会管理秩序和公民的财产权利。
4.主体的区别。
传销活动的组织者、领导者是组织、领导传销活动罪的犯罪主体，也是刑法打击的重点。对于一般的传销参与人员，他们既是违法者，又是受害者，可给予行政处罚和教育。所谓“传销活动的组织者、领导者”是指策划、发起、设立、指挥传销组织，或者对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调，在传销组织的层级结构中居于最核心的地位、对传销组织的正常运转起关键作用的极少数人员。集资诈骗罪的主体为一般主体。
二、组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的竞合与处理
集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪各有独立的构成要件，但并非两个完全排斥的罪名。集资诈骗活动中的人员组织架构，往往是“扁平化”的，不以建立层级式的组织结构为必要条件。但是，随着犯罪手段不断翻新，在有的集资诈骗活动中，也建立了“层级式”的人员组织结构，同时以高额返利为诱饵，借助传销手法实现集资诈骗的犯罪目的，既符合组织、领导传销组织的行为特征，又具备了非法集资的非法性、公开性、利诱性、社会性的特征。这类案件的行为往往兼有组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的犯罪行为，具有以下特点：建立传销组织，按照一定顺序组成层级；以高回报为诱饵，面向不特定对象进行公开宣传；采用传销“拉人头”的方式不断吸引投资者投入资金；组织、领导传销活动的核心组织者、领导者具有非法占有投资者财物的目的。
最高人民检察院政策研究室人员对《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的解读中提到，正是基于目前非法集资往往使用传销手法，传销活动也越来越多脱离实物、以“原始股投资”“基金发售”“资本运作”形式出现，导致组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪相互交织。这种情况下，行为人实施一个行为，同时触犯了多个罪名，属于想象竞合犯，应当从一重处断。以非法占有为目的，采用传销的形式，骗取不特定多数人财物的，可能同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，根据相关司法解释，集资诈骗数额巨大或者有其他严重情节，应当以重罪集资诈骗罪处理。
骗取财物与非法占有目的不同质，组织、领导传销犯罪与诈骗罪、集资诈骗罪的主观要素要件不同，不能认为组织、领导传销犯罪与集资诈骗罪、诈骗罪之间是特别法条与普通法条的关系，进而对以传销方式实施诈骗的案件适用特别法条以组织、领导传销活动罪论处。如果按照特别法优于普通法的原则，对以非法占有为目的实施的诈骗型传销，只能以组织、领导传销活动罪论处，不能体现公平正义。组织、领导他人实施传销活动，骗取财物，同时触犯组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的，应当按照想象竞合犯从一重罪论处。想象竞合是基于犯罪事实的竞合。同时，这种法条竞合属于交叉关系的法条竞合，应当适用“重法优于轻法”原则，择重而处。这样的认识既符合立法者的原意，也符合目前很多非法集资使用传销手法、传销行为与非法集资行为相互交织的现状。
三、本案被告人借助传销的形式实现集资诈骗犯罪的目的，同时构成组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪，应择一重罪处罚
(一)组织、领导传销活动罪的检验
骆某某等人以推销商品、刺激消费、捐助公益为名，要求各级代理商及“孝友”缴纳加盟费获取加入二码公益项目的资格，按照“普通孝友”“至尊孝友”、县级代理、市级代理、省级代理从低到高的顺序组成层级，直接或间接以平台发展的人数为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物。参与传销活动人员达到50186人，直接或者间接参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达到206800.25万元，扰乱经济社会秩序的传销活动，其行为构成组织、领导传销活动罪。
(二)集资诈骗罪的检验
首先，骆某某等四人具有非法占有他人财物的目的。一是骆某某等人通过召开招商会、举办培训班等方式，公开宣扬“消费不花费”，虚构资金用于生产经营，以高额返利为诱饵，利用二码公益平台，打着鼓励刺激消费、捐助公益的旗号吸纳资金。二是在资金缺口越来越大，平台难以为继的情况下，为延续二码公益的经营，四被告人采取了“刷单”“刷空单”等欺诈手段，篡改后台数据、虚增“孝分”、虚增交易额，对“孝心值”进行控制，制造平台虚假繁荣的假象，骗取更多的人继续参与，属于典型的拆东墙补西墙，以旧还新。三是从结果上看，骆某某等人所募集的资金并没有用于任何生产经营活动，资金缺口高达6亿余元，不能返还。可以认定具有非法占有目的。
其次，骆某某等四人符合集资诈骗罪的客观要件。骆某某等人虚构二码公益平台高额消费返利的事实，通过推介会、培训会、微信公众号、口口相传等方式，向社会公开宣传二码公益平台消费返利模式，以高额消费返利为诱饵，引诱社会不特定公众通过二码公益平台缴纳让利款，以获得消费返利，这种行为实质上是以“返本付息”为幌子非法募集资金的行为，即使用诈骗方法非法集资，其行为扰乱了国家的金融管理秩序。
(三)结论
骆某某等人以非法占有为目的，以传销手法实施集资诈骗犯罪，造成资金缺口高达6亿余元，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪。法院择一重罪，以处罚较重的集资诈骗罪对其定罪处罚，更能体现罪责刑相适应，合乎法理精神，符合法律规定。
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