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引例：
甲挂靠A公司以A公司的名义承接工程，并以A公司的名义与B公司签订钢筋买卖合同（使用印章后经鉴定与A公司与发包方签订劳务分包合同的印章不是同一枚印章），前期货款由甲支付给B公司，B公司开具发票给A公司，后期货款未付，B公司诉A公司承担还款责任。A公司抗辩甲是无权代理，甲的行为不构成表见代理。本案最后确定的争议焦点为甲的行为是否构成表见代理。
本案经历四次开庭，本律师是在第四次开庭前接受委托。接受委托后，查找了甲作为A公司员工代理A公司的民事判决书，B公司为与A公司、甲合作组建的微信沟通群，及参与项目沟通的相关人员为A公司的相关证据，结合印章的相似度，已经开具发票给A公司等事实，提出即使要以表见代理的观点评价本案，甲的行为也构成表见代理。最后，法院充分采纳了我方观点，认定甲的行为构成表见代理，A公司对B公司的货款承担还款责任。
这是本律师代理的多起涉及表见代理的案件之一，表见代理本质上是无权代理行为，但由于行为人具有代理表象，且其行为让相对人有理由相信行为人有代理权，因而仍认定行为人的代理行为，被代理人需对行为人的行为承担法律上责任。此外，在民法典颁布实施前后，对于表见代理的举证责任也存在一定的区别。本文将对表见代理制度进行简要介绍。
一、什么是表见代理
表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。表见代理从广义上看也是无权代理，但是为了保护善意第三人的信赖利益与交易的安全，法律强制被代理人承担其法律后果。
二、表见代理的特征
1、行为人事实的是无权代理行为。具体表现为行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为。
2、具有代理权的外观/表象。一般行为人持有单位的业务介绍信、授权委托书、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等，或者是被代理人知道行为人以本人名义订立合同而不作否认表示。
3、相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。这要求行为人主观上是善意的，并且客观上尽到了合理注意义务。
三、表见代理的举证责任
1、无权代理由被代理人举证。根据表见代理的特征，无权代理系前提条件，只有确定案件行为人实施行为时系无权代理并且被代理人在知晓后并未进行追认，才会涉及表见代理的论证。因此，是否是无权代理一般有被代理人举证。
2、存在代理权的外观由相对人进行举证。即相对人应当举证证明其与行为人签订合同是存在诸如合同书、公章、印鉴、授权委托书等有权代理的客观表象形式要素。
3、相对人不知道行为人行为时没有代理权且无过失，则由被代理人承担举证证明相对人不符合该条件的责任。这是一种逆向举证，即要求被代理人举证证明：
①相对人知道行为人行为时没有代理权；
②相对人没有尽到合理的审慎义务，存在过失。
这部分的举证责任在民法典实施前后是不同的。民法典实施前，该部分举证责任由合同相对人承担；民法典实施后，该部分举证责任由被代理人承担。
依据：《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》13、 合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。【划线部分，因民法典颁布实施后，与民法典相冲突，根据新法优于旧法、上位法优于下位法，本条冲突部分规定不再适用】
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典总则>编若干问题的解释》第二十八条:同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。
四、表见代理的论证难点——相对人无过失，尽到合理的审慎义务
在本律师所办理的涉及表见代理的案件中，在论证中的难点、争议焦点几乎都落脚到相对人是否无过失，尽到合理的审慎义务。那么如何论证？无过失、合理审慎义务的度在哪？下面将举例说明。
这是一起涉及5个亿的工程案件，相对人D公司向行为人乙支付了250万保证金后，行为人乙携款跑了，D公司向被代理人C公司追讨250万保证金。C公司主张不构成表见代理，理由为：1、C公司不是案涉工程的承包方，也没有参与过该工程的投标；2、D公司对于涉及5亿标的的工程，没有实地考察，核实中标单位，仅听中间人介绍就签订合同；3、合同印章并非C公司的真实印章；4、保证金250万并没有支付至C公司的账户，而是支付至行为人乙的个人账户；5、签订合同时，行为人乙没有提供有效的能够代表C公司的证明，仅有一份手写聘书；6、D公司本身是一个建筑公司，长期从事建筑工程……
此案发生在民法典实施以前，相对人承担举证责任，但是，被代理人亦结合事实和证据对相对人的行为不构成善意且无过失进行了论证和抗辩，最后，法院认为虽属善意，但未尽审慎义务。
又如为本文开头提出的引例，被代理人A公司为了证明相对人没有尽到合理的审慎义务，存在过失，提出合同盖印的印章并非其公司备案印章，并申请了鉴定，发票并没用用于抵扣税款，且A公司并没有员工参与项目等。相对人B公司为了论证尽到了合理的注意义务，无过失，也提交了甲作为A公司员工代理A公司的民事判决书，B公司为与A公司、甲合作组建的微信沟通群，及参与项目沟通的相关人员为A公司的相关证据，结合印章的相似度，已经开具发票给A公司，A公司在开庭前并未提出异议等事实，综合进行了论证。最后法院认定行为人甲的行为构成表见代理，其相关行为代表人A公司，应当据此认定A公司为合同相对方。
从这些案例中，我们可以得出，无过失、合理审慎义务应当是一般人在交易中一般要尽到的注意义务。比如，前述案例，D公司为长期从事建筑工程的大公司，承接工程签订合同时，一般要了解有无这项工程，相对方是否是承包方，乙是否有权代表D公司等这些基础信息，大额保证金也应当支付至相对方的账户，即使要支付到行为人的账户，也应当有相应的授权和说明……至于在合同中是否使用公司的备案印章，其实反而并不是关键点，因为正常情况下，不会在签订合同时对合同印章进行鉴定。因此，关于相对人是否无过失，尽到合理审慎义务应当根据一般人的注意要求，结合案件情况，寻找所有与案件有关的证据资料，进行综合分析。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条也明确规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
从表见代理这个制度来看，无权代理并非当然排除被代理人的责任，因此，为了减少风险，企业应当加强内部管理，完善制度，强化流程管理，从制度到执行，落实一体化合规。
相关法律法规
《中华人民共和国民法典》
第一百七十二条 【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释
第二十八条 同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：
（一）存在代理权的外观；
（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。
因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
41. 【盖章行为的法律效力】司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。
法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。
代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》
13、 合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
14、 人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
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