特许经营合同与商业代理协议的关系

特许经营合同与商业代理协议的关系

上海某软件有限公司与长沙某信息技术有限公司特许经营纠纷案

案情简介

原告：长沙某信息技术有限公司（甲方）被告：上海某软件有限公司（乙方）

2004年4月1日，甲、乙双方签订了一份《软件产品代理合作协议书》。该协议约定：乙方授权甲方为其在湖南省的唯一代理销售商，代理销售乙方的软件产品，协议期限为2004年4月1日至2006年12月31日；协议约定了软件产品的供货价和销售价，并约定完成销售后的利润返点比例；协议还约定了双方的其他权利义务等。2005年12月和2006年4月，甲方从乙方两次购进货物，货款分别为99 250元和100 000元。2005年4月1日后，乙方在其发给全国经销商的报纸以及该公司网站刊登的代理经销商名录公告中删除甲方的名字，并不再向甲方发货，造成甲方原购进的鲁班算量、鲁班定额算量、鲁班钢筋高级版（价值共计1 19 200元）无法销售。

2006年6月1日，甲方发函并派人与乙方协商，要求乙方支付拖欠的利润返点，并赔偿因提前解除合同给甲方造成的损失。但双方未能达成一致意见， 2006年7月7日，甲方以乙方违约为由向湖南省长沙市芙蓉区人民法院提起诉讼，请求法院判令：（1）乙方向甲方支付利润返点88 337巧元；（2）乙方赔偿甲方损失576 050元。湖南省长沙市芙蓉区人民法院经过审理，支持了甲方的诉讼请求。由于甲方2006年购进的产品无法销售，于是甲方再次以乙方违约为由，诉请法院判决：乙方退还其滞销的软件货款。

湖南省长沙市芙蓉区人民法院受理后认为，双方当事人虽就利润返点及可得利益进行过诉讼，但与本案分属不同的诉讼标的。故湖南省长沙市芙蓉区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第107条、第1 13条第1款的规定判决：（1）甲方退还乙方价值119 200元的软件；（2）乙方退还甲方原货款119 200元（不能退还部分的软件按供货单价折抵货款）。

判决作出后乙方不服，提起上诉，要求撤销原判决，改判驳回甲方的全部诉讼请求，并由甲方承担本案全部诉讼费用。

审理结果

二审法院结合乙方在指定举证期限内向法院提交的证据，经过合议庭调查、审理认为，原案已就本次争议标的的合同利益进行了处理，甲方在取得相应利益后，又再就同一标的提出退货请求，没有事实与法律依据，乙方要求驳回甲方诉讼请求的上诉请求应予支持，原判决适用法律错误，应予改判。据此，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第84条之规定，判决如下：（1）撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2008）芙民初字第360号民事判决；（2）改判驳回甲方的诉讼请求。

本案一审案件受理费2 756，二审案件受理费2 756元，共计5 512元，由甲方负担。上述款项中，二审案件受理费已由乙方预交，不作退回，由甲方收到本判决之日起10日内迳付给乙方。

本判决为终审判决。

法理评析

本案中，甲乙双方签订的《软件产品代理合作协议书》，具有代理经营合同与商业特许经营合同的双重属性。该协议系双方真实意思的表小，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，故该协议合法有效，双方均应按照协议约定的内容履行相应的义务。甲方按照协议约定履行义务，乙方在其报纸和网站的经销商名录中以公示的方式删除了甲方的名字，且不再向甲方发货，乙方以自己的行为表明不再继续履行协议约定义务构成违约。甲方要求乙方支付因乙方无故取消甲方代理资格造成其货物无法销售所产生的货款损失（按供货单价计算）的诉讼请求符合法律规定，故原审法院予以支持。按湖南省长沙市中级人民法院（2007）长中民二终字第0296号民事判决中对损失484 635元的计算方法，甲方的销售利润为：销售乙方产品的总金额减去应缴国、地税后，再减去进货的成本金额，即损失484 635元中已包括本案诉争的退货款（进货成本）。

本案争议的焦点在于双方争议标的物的利益是否已在原案中进行处理。事实上鉴于本案中《软件产品代理合作协议书》，既有代理经营合同又具商业特许经营合同的双重属性。有关代理或特许经营合同解除后的未销售代理产品，理应全部退货。但鉴于甲方在原案中，已就争议货物的处置问题作出请求返利、继续销售的选择，这一选择也已得到法院支持，且甲方已实际销售了部分货物（2006 年一案二审中乙方提交的2007年1月23日案外人湖南恒基工程造价咨询有限公司购买的鲁班软件发票，来源于（2007）长中民二终字第0296号案卷，拟证明甲方2007年1月还在销售乙方的鲁班软件。甲方在原案中还主张了销售产品的预期利益。根据《中华人民共和国合同法》第1 13条规定，预期利益是指“合同履行后，可以获得的利益"，也就是说甲方在原案中主张权利时，即原案一二审法院在判决时，均已考虑到协议完全履行时甲方能够从协议中取得的利益，原协议没有规定诸如协议到期后，回收积压货物等退货条款，即存货滞销的合同风险由甲方承担，故在甲方已实际取得合同的完整利益的情况下，不能同时回避本应由自己承担的合同风险；在协议解除后尽管甲方辩称本案软件销售代理协议合法有效，乙方根本违约导致甲方无法销售库存货物事实成立，甲方完全可以再追究因乙方根本违约导致无法销售库存货物给甲方造成的购货成本损失。但事实上在协议解除后甲方仍在销售该产品，也没有提交因乙方拒绝升级、提供售后服务等而导致其无法继续销售的证据。

因此，乙方有关本案的上述理由：一是本案认定事实不清，适用法律不当，二是原审法院违背了“一事不再理"的诉讼原则，重新受理，使甲方在原案已经通过民事诉讼得到赔偿之后，再次通过诉讼获取不当利益；三是甲方在原审中提交的证据不足以证明原审的诉讼请求。乙方在法院指定的举证期限内提交如下证据：证据1 .（2006）芙民初字第1270号案《民事审判笔录》，来源于（2006）芙民初字第1270号案卷，拟证甲方2006年一案的利润返点计算从2005 年4月1日至2006年3月31日，该笔货款甲方已经在2006年一案判决中得到了返利款；证据2，2006年一案中甲方提交的三张发票，来源于（2006）芙民初字第1270号案卷，拟证明2006年一案甲方提交的证据与本案甲方一审提交的证据重合，该笔货款甲方已经在2006年一案判决中得到了返利款是成立的。

本案启示

上海某公司与长沙某公司特许经营纠纷案给我们的启示有二

一是明确商业特许经营合同与代理合作协议的区别。商业特许经营与委托代理的区别表现有四：（1）特许经营中特许人与被特许人是法律地位独立、平等的不同经济主体；委托代理中委托人与受托人既可以是法律地位独立、平等的不同经济主体，也可以是主组织体内部法律地位不平等的雇佣关系、母公司与子公司、分支机构之间的关系。（2）特许人、被许人者在品牌、质量、商标、经营理念、折扣计划、经营范围、营业时间等方面具有高度统一性；委托代理中委托人、受托人在组织制度及其经营模式上既可以整齐划一，也可以有一定的自由选择空间。（3）在特许经营中特许人必须具备法定的特许人资格条件，拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源；而委托代理关系中委托人既可以是具备一定条件的特殊主体，也可以是与受托人一样的普通经营主体。（4）特许经营中被特许人要向特许人缴纳特许使用费；而委托代理关系中一般是委托人给付代理人一定的代理费。

二是注重商业特许经营合同与代理合作协议的融合。现实中特许经营与委托代理的联系表现有三：（1）被特许人、受托人的权利都来源于特许人、委托人的授权；（2）被特许人、受托人必须按照特许人、委托人的意志行为；（3）特许人与被特许人之间的关系本质上也是委托人与受托人之间的一种委托代理关系。鉴于商业特许经营法律关系与商业委托代理法律关系的区别与融合，现实中代理人或被特许人在自己的合法权益受到侵害时，要注重商业特许经营法律关系与商业委托代理法律关系的区别与联系，结合自身与特许人、委托人之间事实上的法律关系性质，通过相关的事实证据，诚信、公正地寻求法律帮助，维护代理人或被特许人的合法权益。

法条点击

第一百零七条

《中华人民共和国合同法》

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

《中华人民共和国民法通则》

第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。