无预售许可证签订委托销售合同，法院判决60%溢价款为报酬

无预售许可证签订委托销售合同，法院判决60%溢价款为报酬

基本案情：

2006年5月31日，平顶山某某运输总公司(甲方，现更名为某某某汽车运输有限公司，以下简称A公司)与平顶山市D公司房地产开发有限公司(乙方，以下简称D公司公司)、平顶山市建筑安装装饰工程公司(乙方，以下简称建安装饰公司)签订一份合同书，合同约定：甲方院内平运综合楼由乙方承建，甲方负责提供土地许可证及旧房拆迁等，乙方负责依法立项、垫资办理报建手续；平运综合楼B楼由乙方投资，该楼面积的71.5％产权归乙方所有。后D公司公司注销，该公司股东为提高资质于2007年3月19日重新组建了被告C公司公司，并承诺愿意承担D公司公司的一切责任和义务。现被告C公司公司向法院表示其与A公司只是存在联合开发的意向，由于分成未谈成，所有建房手续都在A公司名下。

2008年7月16日，原告B公司(乙方)与被告C公司(甲方)签订一份商品房代理销售协议书，协议约定：甲方将位于中兴路南段的平运综合楼委托乙方代理销售。1、代理范围约80套。2、代理方式为乙方独家代理该项目，代理期限为本合同签订生效之日起至该项目工程竣工验收后六个月。3、甲方负责办理有关售楼的各项法定手续，履行和承担商品房预(销)售合同中甲方责任，并同意向乙方提供有关该项目之各项建设的有关批文及资料复印件，承担售楼部的建设工程，装修由乙方承担。乙方于本合同签订前向甲方提供单位营业执照、资质证书和法人代表证书。负责制作售楼书、海报、广告牌、展板等销售工具等；承担销售人员的薪酬，协助甲方派遣人员与购房者签订购房合同和收取订金及购房款。4、按双方认定的售楼底价以平均价3387元／㎡承包给乙方，销售额高出部分的溢价归乙方所有。乙方应承担受益部分的5.5％及应缴纳的一切税金。甲方也可在付给乙方的费用中扣除。客户签订购房协议或合同并支付首期购房款，视为该套房屋销售任务完成，甲方应按约定比例向乙方支付佣金及乙方应得部分的溢价款。客户签订购房协议并支付首期房款后违约退房的，违约金归乙方所有。双方约定以甲方名义在银行开设专用账户一个，专项用来存入销售所收房款，此款项乙方不得支取．只限甲方使用，但需乙方加盖备案印鉴后方可提取。5、乙方履行协议时甲方无权取消乙方代理权。若甲方单方无故解除协议应承担违约责任，按乙方已销售量结付佣金和乙方应得溢价金额，并向乙方支付100万元的违约金。6、本协议一式4份，甲乙双方各执两份，双方代表签字盖章后正式生效，双方经济相互结清，同时失效。原、被告双方均在合同上加盖了单位公章及双方法定代表人的私人印章。

2009年7月13日，平顶山市发改委作出平发改审服(2009)24号文件，同意A公司建设A公司综合楼项目。同日，平顶山市城市规划局颁发了建设用地规划许可证，用地单位为A公司，用地位置在中兴路南段路东。

2009年9月18日，原告B公司在平顶山市房管局领取了河南省房地产中介服务机构资质证书，有效期限自2009年9月18日至2010年9月17日止。2009年11月，在平运综合楼仅有建设用地规划许可证的情况下，原告即开始策划售房，并将平运综合楼B楼定名为韵水名苑。2009年12月22日平顶山市房地产管理监察大队向被告下达了违法行为通知书，对其未取得商品房预售许可证即擅自售房行为责令立即停止预售活动。2009年12月25日，原告组织该楼盘购房户排号，收取每户定金10000元，并已转交被告。2010年1月25日，原、被告仍坚持开盘售房，与购房户当场签订商品房买卖协议。被告派会计到购房现场收取购房款，并将购房款存入或汇入被告单位单方设立的帐户。根据原告提供的商品房买卖协议，原告已卖出10楼以下住宅61套，原告放弃其中1套李书霞购房款的溢价金。剩余60套，被告对其中54套已交购房款数额无异议，对剩余6套楼房买卖协议中载明的己交购房款真实性提出异议。现因被告拒绝支付原告60套楼房溢价金3159438元(未扣除税金)，引起诉讼，审理中，因韵水名苑无预售许可证等种种原因，被告C公司公司自行退回了部分购房户预交的购房款。

2010年3月8日，平顶山市住房办作出同意A公司在汽车站家属院内新建集资住宅楼2幢的复函。2010年6月22日，平顶山市发改委给A公司下发了同意其在中兴路南段路东A公司生活区院内(具体位置由规划部门确定)建设职工集资住宅楼项目的批复，建设规模为2幢6层住宅楼。2010年7月2日，平顶山市人民政府、平顶山市国土资源局为A公司颁发了国有土地使用权证书。

2010年10月25日，平顶山市房管局对被告未取得商品房预售许可证即于2010年1月25日擅自预售“韵水名苑”行为作出处罚：1、责令停止违法行为。2、没收违法所得219127元。3、处以90000元罚款。

法官观点：

B公司与C公司公司签订的商品房代理销售协议并非商品房预售合同，最终目的在于期待房屋售出后以溢价款的形式获得的佣金，C公司公司不能举证证明B公司在签约过程中存在欺诈、胁迫、乘人之危的行为，合同内容亦不违反国家有关法律、法规，应依法确认。B公司按商品房代理销售协议书为C公司公司与购房者签订了部分商品房买卖协议后，C公司公司获得部分售房利益而未依商品房代理销售协议书办理有关售楼的各项法定手续，致使C公司公司与购房者签订的商品房买卖协议效力待定中，从根本上违反了《商品房代理销售协议书》的约定，C公司公司对此应承担相应的责任60%，而B公司作为代销方未严格审查售楼的各项法定手续是否齐全，即代理销售房屋，应承担次要责任40%。现B公司以代理销售协议书予以追索作为佣金溢价款，本院予以部分支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律及处理不当，应予纠正。

判决结果：

平顶山市C公司房地产有限公司于本判决生效后十日内给付平顶山市仁泽房地产经纪有限公司溢价款1895662,8元（含5.5%的税金及应缴纳的一切费用