作者曹险峰（1975），男，长春人，吉林大学理论法学研究中心研究员，吉林大学法学院教授，法学博士。
摘 要：《民法典》仅从侵权责任角度规定了受损型用人者责任，明确适用过错责任，这一规定需要从合同责任角度进行反思。从《民法典》第930条可以推知，用人者风险分配型合同责任采无过错责任，并与用人者违约责任产生竞合。无论是用人者风险分配型合同责任，还是用人者违约责任，皆系无过错责任，这与受损型用人者过错侵权责任发生了抵牾。解释论层面下合同责任之无过错责任与侵权责任之过错责任各有其法理基础、历史背景与配置逻辑，从单一视角来看，二者都具有一定的合理性。在受损型用人者合同责任与侵权责任发生竞合的情况下，几种调整路径各有不同优势，解释论上应肯定几者的竞合。立法论上，受损型用人者合同责任与侵权责任规则应予统一。
关键词：用人者责任；雇佣合同；雇主责任；委托人责任；责任竞合
本文载《现代法学》2023年第5期
目 次
一、受损型用人者合同责任之对照
二、受损型用人者侵权责任之审视
三、受损型用人者合同责任与侵权责任竞合时的处理规则
四、结语
从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》，法释〔2003〕20号发布，法释〔2020〕17号第一次修改，法释〔2022〕14号第二次修改）实施以来，我国的用人者责任规则就展现出两个重要特色：一是采广义用人者责任立场，既包括狭义上的被使用人致人损害时的用人者责任（以下称致损型用人者责任），也包括被使用人因劳务导致自身受损时的用人者责任（以下称受损型用人者责任）；二是仅从侵权责任角度规范用人者责任，没有专门的用人者合同责任规则。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1191条与第1192条就体现了上述两点特色，其中第1191条规定了包括劳务派遣在内的致损型用人者责任，第1192条在规定致损型用人者责任的同时，又基于受损型用人者责任致害原因的不同，分别规定了因第三人原因导致被使用人受损的用人者责任（以下称“介入类”受损型用人者责任），以及因用人者原因、被使用人自身原因、意外事件等导致被使用人受损的用人者责任（以下称“非介入类”受损型用人者责任）。
与致损型用人者责任相比，受损型用人者责任游走于侵权法、合同法与劳动法的交界边缘，关涉法律和社会政策中的紧要问题。在我国，受损型用人者责任规则体现为《民法典》第1192条第1款后句的规定，即“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。可以看出，《民法典》与2003年《人身损害赔偿解释》及《中华人民共和国侵权责任法》（已废止，以下简称原《侵权责任法》）的处理方式一脉相承，其再次从侵权责任角度规范受损型用人者责任，明确规定归责原则为过错责任原则。如果仅从侵权法内部视角来看，过错责任原则的制度安排并无不妥。但将视野转向合同责任时，基于《民法典》内在体系与外在体系应融贯一致的要求，受损型用人者合同责任与侵权责任便有了相互检视的必要。
一、受损型用人者合同责任之对照
（一）受损型用人者合同责任类型之一：风险分配型合同责任
在以雇佣为代表的用工关系中，使用人与被使用人之间往往存在雇佣合同关系。因此，对于从事劳务时所受损害，受雇人（被使用人）当然可以提起合同之诉。仅有侵权责任法对这一情况予以规范无法否定无名合同责任的真实存在，人民法院也不应以雇佣合同未典型化或不符合民事案由规定为由拒绝裁判。换而言之，需考虑用人者合同责任与用人者侵权责任的适配问题。
由于《民法典》未将雇佣合同有名化，故受损型用人者合同责任缺少实定规范支撑，无法直接与受损型用人者侵权责任规则进行比对，但这并不意味着不能从合同责任角度进行反思，此时可以考虑以委托合同规则作为参照。劳务合同有三个基本类型，“即雇佣、承揽与委托，其他劳务提供类合同或基本上是上述三者的特殊形态，或兼收并蓄两个基本合同类型的类型特征”。在三者中，就主体间的控制力而言，委托处于雇佣与承揽之间，故可以考虑将《民法典》中的委托合同责任规则作为推知雇佣合同责任规则的参照。
《民法典》第930条规定：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人请求赔偿损失。”显然，对于受托人因处理委托事务所遭受的人身损害或财产损失，只要不是可归责于受托人的事由，委托人就应承担无过错责任。通说认为，此系利益风险一致原则的体现，也是“不因委托事务的处理而给受托人增加任何经济负担这一委托合同宗旨”的反映，无需区分有偿委托与无偿委托而一体适用。这种制度安排在比较法上较为常见，例如，《法国民法典》第2000条规定，“委托人应当补偿受委托人（代理人）在管理事务中并非因其不谨慎而受到的损失”；《日本民法典》第650条第3款规定，“受托人因处理委托事务，自己无过失而受损害时，得对委托人请求其赔偿。”
基于委托合同的此种制度安排，可以作以下合理推论，即对于雇佣合同中受雇人在提供劳务时因不可归责于自己的事由所遭受的损害，雇佣人应承担无过错合同责任。理由在于，一方面，雇佣属于单纯提供劳务型契约，雇佣人直接对受雇人的劳务行为进行过程性控制；委托属于事务处理型契约，“受托人处理事务时，固然必须遵循委托人的要求，但仍有相当的自由裁量权。这点与雇佣合同的受雇人、劳动合同的职工完全听命于雇佣人的指示而从事劳务有所不同”；承揽属于劳务结果型契约，承揽人的自由裁量权更大，定作人原则上无需就承揽人所受损害承担责任。可见，无论是对比利益与风险的一致性，还是对比主体间的紧密度与控制力，委托合同都劣于雇佣合同。因此，既然委托合同中委托人都需要就受托人非可归因于自身原因所遭受的损害承担无过错责任，那么依举轻以明重之法理，在支配关系更为紧密、依附性或从属性更强的雇佣关系中，雇佣人当然应就受雇人非可归责于自身原因所受到的损害承担无过错责任。另一方面，委托合同“相对于其他类型的劳务合同，可谓是最一般、抽象和概括的规定”，具有基准参照的作用。《民法典》第467条第1款针对非典型合同的法律适用问题作出规定，即“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定”，而《民法典》第960条亦指出，“本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定”，故参照委托人就受托人非因自身事由所遭受的损害承担无过错责任这一规则安排，雇佣合同原则上亦应如此。
除上述理由外，认可雇佣人应对受雇人所受损害承担无过错责任的原因还有以下两点，具体阐释如下：
第一，雇佣人承担无过错合同责任，符合合同上权利义务整体配置的安排。雇佣合同的应然权利义务包括受雇人的报酬请求权、劳务供给义务与雇佣人的劳务请求权、报酬给付义务、安全防护义务及损害赔偿义务等，且由于“雇佣人与受雇人的内部关系是建立在雇佣合同基础上的”，故宜将损害赔偿归责原则置于雇佣合同的整体架构中，从双务合同权利义务群的角度审视雇佣人责任的配置。在合同法视角下，因雇佣人过错导致受雇人损害时由雇佣人担责，似为公理；因受雇人过错尤其是重大过错导致其自身受损时应自担风险，亦可以理解。然而，当因意外事件等原因导致受雇人损害时，基于雇佣人对受雇人的控制支配及利益归属，风险无疑更适宜分配给雇佣人。
第二，虽然《民法典》未将雇佣合同有名化，但委托人责任规则之适用状况可作为雇佣合同责任的参照。作为《民法典》第930条前身的《中华人民共和国合同法》（已废止，以下简称为原《合同法》）第407条，已经适用了二十余年，经受住了司法实践的检验。在《民法典》第930条全盘承继原《合同法》第407条的前提下，既往的司法实践与民法典的立法态度应得到尊重。
需要注意的是，雇佣人承担无过错责任与委托人承担无过错责任一样，并非源于因合同义务之违反而产生的违约责任，而是源于较为独特的法定责任。有观点指出，《民法典》第930条的规定实际上是在解决处理委托事务时的风险损失负担问题，受托人的赔偿请求权就是“风险损失请求权”，该请求权既不是因委托人违约责任产生的权利，也不是因侵权责任产生的权利，而是一种“法定赔偿请求权”。当受托人在处理委托事务时“因不可归责于自己的事由受到损失”，由委托人还是受托人负担损害，就体现为价值选择问题。此时，由委托人承担无过错责任，不是因为其违反了合同义务，而是因为在委托人与受托人之间，委托人基于利益所属的地位，更适于分担损失，故令其承担无过错责任就表现为一种基于利益衡量而特别设立的风险分配方案。对雇佣合同亦应作相同理解。从受雇人角度视之，称其为风险损失请求权较为恰当；从雇佣人角度视之，为与违约责任相区分，可将其称为风险分配型合同责任。
这一风险分配型无过错责任的外延取决于免责事由的范围。在委托合同中，委托人的免责事由限于可归责于受托人的事由，主要指受托人对自身损害的发生存在过错。但在雇佣合同责任中，免责事由是否应限于可归责于受雇人的事由？对此，《中华人民共和国合同法（试拟稿）》（1995年1月）第449条曾规定，“受雇人于受雇期间遭受的人身损害，除受雇人故意外，由雇佣人承担损害赔偿责任。雇佣人能够证明受雇人对其遭受的损害有重大过失的，可酌情减轻雇佣人的责任”。在这一方案中，雇佣人的免责事由限于受雇人故意，过失相抵规则的适用限于受雇人存在重大过失。可以看出，风险分配型合同责任中雇佣人的免责事由至少存在两种可能的方案，或为可归责于受雇人的事由，或为受雇人故意，两者的主要差别在于，受雇人的过失及何种过失可以成为免责事由。
笔者认为，雇佣人免责事由范围的大小取决于立法对雇佣人和受雇人利益均衡度的考量。由于雇佣合同规则适用于从属性强的劳动合同、从属性较强的劳务合同（以用人单位与工作人员间关系为典型）及从属性相对弱的劳务合同（以个人间劳务关系为典型）等多种类型的合同，故应总结出最合适的公分母。《工伤保险条例》第16条规定，职工因故意犯罪、醉酒或吸毒、自残或自杀的，不得认定工伤或视同工伤，该条文很显然采取了受害人故意这一最小公因式。对于具有基本保障功能的工伤保险补偿，以受雇人故意作为雇佣人免责事由应属正当，但对于个人之间相对平等、从属性较弱的劳务关系，因故意自损的极度偶发性，再以受雇人故意作为唯一免责事由，就必然会使雇佣人责任成为绝对责任、结果责任，雇佣人基本无免责可能，并不可取。对照来看，在委托合同中，《民法典》第930条所规定的不可归责于受托人事由的范围，多是指受托人对损害的发生没有过错，其中的过错包括故意与过失，此种理解能否原封不动地移植到雇佣合同中？考虑到实践中受雇人对其受损可能存在一定过失，如果因受雇人的轻过失即可使雇佣人免责，又未免使免责范围过宽，从而导致无过错责任流于宣示意义。综上，笔者认为，对于受雇人劳务过程中的受损，风险分配型合同责任中雇佣人的免责事由应限于受雇人故意或重大过失。
（二）受损型用人者合同责任类型之二：违约责任
因指示不当、保护措施不到位等雇佣人原因，致使受雇人在从事雇佣事务时受到损害的，属于《民法典》第577条规定的“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”的情形，此时由雇佣人承担违约责任应属无疑。此时的问题是，雇佣人这一违约责任与雇佣人风险分配型合同责任的调整范围是否存在重合之处？基于学说支撑的需要，此处仍以委托人合同责任作为论证受损型用人者合同责任的重要参照。
对于委托人风险分配型合同责任，有观点认为，不可归责于受托人的原因仅包括不可抗力、第三人原因等客观情况，不包括可归责于委托人的事由。因为当可归责于委托人时，委托人或需承担违约责任，或应承担侵权责任，无需再以《民法典》第930条作为损害赔偿依据。与此相对，通说认为，《民法典》第930条中的委托人合同责任就是以不可归责于受托人原因为适用要件，其中当然包括了委托人原因。笔者赞同通说，以《民法典》第930条为规范基础的委托人风险分配型合同责任和以《民法典》第577条为代表的委托人违约责任具有不同的功能、调整目的及构成要件，两者有重合也有差异，并不能被对方完全取代，这主要表现在：
其一，两者规则目的不同。如前所述，《民法典》第930条解决的是委托事务执行中受托人损害的风险分配问题，在委托人与受托人之间，立法者将风险分配给了委托人。而违约责任乃践行当事人意思自治的产物，旨在体现“自己对自己的言行后果负责”的真谛，其以违约行为的存在为条件，义务的存在及违反应是归责的必要条件。其二，两者调整范围不同。在委托人风险分配型合同责任中，《民法典》第930条中的“受托人损失”不包括垫付费用损失、报酬损失及任意解除后的受托人损失等由其他规范调整的损失。这是因为，受托人的垫付费用偿还请求权可依《民法典》第921条行使，其报酬请求权可依《民法典》第928条行使，任意解除的损害赔偿也可依《民法典》第933条处理。因此，《民法典》第930条中的“受托人损失”并不如其文义表达的范围那么广泛，不包括垫付费用损失、报酬损失等纯粹经济利益损失，而只能解释为受托人在处理委托事务时遭受的人身或财产上的固有利益损失。就违约责任的调整范围而言，如前所述，垫付费用求偿型违约责任由《民法典》第921条作为规范基础，报酬请求型违约责任由《民法典》第928条作为规范基础，除此之外，尚可能存在因指示不当、未尽保护义务等违反附随义务而产生的违约责任，此时的规范基础指向《民法典》第577条。其三，两者构成要件不同。风险分配型合同责任属于法定的风险分配，并不以义务之违反作为前提，而违约责任以违约行为的存在为必要，以义务的违反为条件。同时，尽管对《民法典》第930条中的“受托人损失”是否包括消极损失存在争论，但风险分配型合同责任并不要求委托人行为与受托人损失之间具备因果关系，而违约责任强调委托人的违约行为与受托人损失之间必须具备因果关系。其四，两者免责事由不同。委托人承担风险分配型合同责任以损害非可归责于受托人为条件，即使因不可抗力等事由导致受托人受损，委托人亦应担责。而在违约责任中，不可抗力属于当然的免责事由。其五，两者损害赔偿范围不同。《民法典》第930条中的“受托人损失”包括财产损失和非财产损失，且不以处理事务时所发生或缔结合同时所预见者为限。而在违约责任中，可预见性规则等违约损害赔偿限制事由当然可以起到抗辩效果。
总结来看，若仅有合同上的纯粹经济利益损失，则只有委托人违约责任的适用余地，而如果仅有受托人固有利益的损害，没有委托人义务的违反，则只能适用委托人风险分配型合同责任。只有在因委托人指示不当等原因导致委托人违反义务造成受托人固有利益损害时，委托人风险分配型合同责任才会与违约责任发生竞合。雇佣人的风险分配型合同责任与违约责任亦应作此理解。
在雇佣人风险分配型合同责任之外，对雇佣人违约责任的存在予以认可具有重要意义。这是因为，违约责任的管辖范围有时会超越风险分配型合同责任，而不局限于受雇人在执行雇佣事务时受损这一情况，在此之外，雇佣人也应负担全面的保护义务。相较于委托人单纯负担委托事项所涉合同义务，雇佣人与受雇人之间的人格从属性更强，雇佣人在负担雇佣事项所涉给付义务的同时，对于受雇人负有更强的保护义务，从而需承担因违反附随义务而产生的违约责任。
在比较法上，有大量例证能够确认雇佣人对受雇人负有保护义务。在法国法中，雇佣人对受雇人的身体和精神健康负有保障安全的合同义务。《德国民法典》则用了四个条文规定雇佣人对受雇人的保护义务，即第612a条的“非难禁止”、第617条的“照顾患者的义务”、第618条的“采取保护措施的义务”及第619条的“照护义务的强行性”；其中，第618条第1款明确规定了雇佣人的一般保护义务，即“劳务权利人必须配置和维护其为执行劳务而须置备的房屋、装置或器具，调度须在其命令或指挥下实施的劳务给付，使劳务给付义务人在劳务给付性质所许可的限度内受到保护，免遭生命和健康危险”；第618条第3款规定：“劳务权利人不履行其就劳务给付义务人的生命和健康所担负的义务的，劳务权利人的损害赔偿义务，准用第842条至第846条关于侵权行为的规定。”在英国法上，除合同法上的注意义务外，雇佣人还对受雇人负有侵权法上的注意义务，即基于雇佣人控制工作的优势地位，雇佣人负有预防损害的义务。义务（通常分为员工安全、设备安全、工作场所安全和工作体系安全四项安全义务）主要是为保护受雇人的健康和安全。“在所有由法明示或暗示的义务之中，最基本的是对受雇人的安全给予合理照顾的义务。”同时，从从属性更强的劳动合同视角来看，“在劳动关系中，用人单位作为劳动力的使用者和劳动条件的提供者，单方负有保障劳动者在劳动过程中安全和健康的法定义务，这既是对劳动者的义务也是对国家的义务”。可以看出，随着社会的发展，法律在不断强化雇佣人对受雇人的全面保护义务，如从财产安全到人身安全，从设备设施安全到工作场所安全，等等。
我国《民法典》虽然没有对雇佣合同作有名化安排，但仍应认为雇佣人对受雇人负有法定保护义务。现有立法中有很多规定可以佐证上述理解，如《民法典》第1010条第2款规定，“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”；《中华人民共和国劳动法》第3条规定，劳动者享有获得劳动安全卫生保护的权利；《中华人民共和国劳动合同法》第38条将用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件作为劳动者单方解除劳动合同的法定情形，等等。实际上，即便不考虑上述明文规定，从合同法义务群的角度分析亦可得出类似结论。因雇佣合同具有较强的人格从属性，故雇佣人应当对受雇人负有附随义务，此种义务是法定义务，不得免除，其涵盖的范围及于受雇人的履行利益，也当然及于受雇人的固有利益。
二、受损型用人者侵权责任之审视
长期以来，我国都是从侵权责任角度规定受损型用人者责任，其归责原则却经历了一定的变化。2003年《人身损害赔偿解释》将受损型用人者责任的归责原则规定为无过错责任，而原《侵权责任法》仅规定了个人间劳务关系中的受损型用人者责任，并采取过错责任原则，《民法典》大体承继了原《侵权责任法》的制度安排。
（一）个人间劳务关系中受损型用人者侵权责任采过错责任的缘由
《民法典》第1192条第1款的后句规定，“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，该条款明显采取了过错责任原则及比较过失规则。但就该规定的正当性，学界存在过错责任说与无过错责任说之争。
之所以采用过错责任原则，主要理由有三：其一，个人间劳务关系不属于依法必须参加工伤保险的情形，故其不适用《工伤保险条例》，这意味着无法通过保险机制来分散风险。如果要求接受劳务的一方无过错也需担责，将过于苛刻，有失公允。其二，在实践中，因劳务遭受损害的情形往往比较复杂，只有区分不同的情况，根据双方的过错来处理，才比较合理且符合现实。其三，在个人之间的劳务关系中，提供劳动一方有较大的自主权，不像雇主对雇员那样具有较强的控制力，此时若由接受劳务一方承担无过错责任将过于严苛。与此相对，多数学者主张无过错责任原则。其中的代表性观点认为，过错责任原则不利于保护提供劳务一方的合法权益，正因为个人之间的劳务关系不适用《工伤保险条例》，所以才需采用无过错责任原则；在第三人造成提供劳务一方损害的情况下，立法者已经将接受劳务一方限缩为“补偿”责任并可向第三人追偿，如此已经充分考虑到接受劳务一方的利益，故采用无过错责任原则方才妥当。
在辨析何种观点较优之前，在解释论上首先需要明确“根据双方各自的过错承担相应的责任”是指普通过错责任原则，还是过错推定责任原则？仅从文字表达上看，现有规定更倾向于普通过错责任原则，即由提供劳务一方负担举证责任。但无论是基于雇主在风险控制能力、风险负担能力、风险分散能力等方面具有相对优势的考量，还是从雇员的举证难度考虑，相对于普通过错责任原则的解释，将“根据双方各自的过错承担相应的责任”解释为过错推定责任，既有价值判断上的合理性，在解释成本上亦可接受。故上述过错责任原则与无过错责任原则之争，可具体化为过错推定责任原则与无过错责任原则之争。
事实上，上述争论的背后，实质为价值判断上的不同选择。“在某种意义上，法律本身就是对各种利益权衡的结果。”主张无过错责任原则者，系在接受劳务一方与提供劳务一方的利益衡量之间，做了倾向于提供劳务一方的选择；主张过错责任原则者则与之相反。若仅从利益考量角度比较两种选择，难谓对错。但需要注意的是，《民法典》第1192条将受损型用人者侵权责任归责原则确定为过错责任，有其特定的背景与配置逻辑。
从受损型用人者侵权责任规则的变化历程来看，个人间劳务关系中用人者责任的负担呈逐渐减轻之势。按2003年《人身损害赔偿解释》第11条规定，用人者承担无过错责任，在第三人侵权场合，用人者与第三人构成不真正连带责任，用人者承担赔偿责任后可向第三人追偿。按原《侵权责任法》第35条规定，用人者承担过错责任。按《民法典》第1192条规定，用人者承担过错责任，第三人侵权情形下用人者负担补偿义务并可追偿。可以看出，在非介入类受损型用人者责任中，用人者责任从无过错责任转向了过错责任，在介入类受损型用人者责任中，用人者责任从赔偿责任转向了补偿义务，用人者的责任负担被全方位减轻。
此种责任减轻的立法考量，从若干相对权威的立法背景材料中可一窥究竟。“侵权责任法草案在三审之前，主要规定了用人单位的责任，没有明确规定个人之间因劳务产生的纠纷。在侵权责任法草案征求意见过程中，不少部门、单位、专家和公众都建议，对个人之间因劳务产生的侵权责任作出规定，从而为解决此类纠纷确立法律依据。”在2003年《人身损害赔偿解释》对受损型用人者责任采无过错责任原则的对照下，立法者指出，“由于本条中‘个人之间形成劳务关系的’，不属于依法应当参加工伤保险统筹的情形，提供劳务的一方受到损害后，不能适用《工伤保险条例》，所以，提供劳务一方因劳务受到损害的，不宜采取无过错责任的原则，要求接受劳务一方无条件地承担赔偿责任。实践中因劳务受到损害的情况比较复杂，应当区分情况，根据双方的过错来处理比较合理”。在《民法典》立法过程中，原《侵权责任法》第34条与第35条的既有规则得以承继，对于原《侵权责任法》没有规定的第三人侵权致提供劳务一方受损的规则，《中华人民共和国民法典·各分编（草案）》（一次审议稿）采纳了接受劳务一方与第三人承担不真正连带责任的模式。在2020年5月民法典草案提请十三届全国人大第三次会议审议过程中，有意见提出，个人之间的劳务关系一般不购买相应的工伤保险，这与本法第1191条规定的用人单位责任有较大不同，要求接受劳务一方承担不真正连带责任，将导致责任分配过重，故修改为现行规定。可以看出，在与用人单位受损型用人者责任的不断对比中，个人间劳务关系的受损型用人者责任被逐渐弱化为过错责任。
在侵权法视域下，个人间劳务关系中用人者承担过错推定责任具有一定的合理性。相对于个人间劳务关系而言，单位用工中的使用关系更具长期性，用人单位的经济分担能力与风险分散能力更强，人格从属性、经济从属性、组织从属性也更强。而在个人间劳务关系中，从属性相对弱化，接受劳务一方的经济负担能力及风险分散能力难谓一定优于提供劳务一方，故将个人间劳务关系的用人者责任作弱化处理，“在一定程度上体现出了作为平等型使用人关系的个人劳务关系与作为隶属型使用人关系的劳动关系在使用人责任上的应有差别”。仅以侵权法视角来审视，这种依据使用关系主体不同而作出的差异化安排，在社会保障措施未臻完善之际，有其特定的历史背景与配置逻辑。
（二）单位用工关系中受损型用人者侵权责任归责原则的解释论
《民法典》第1192条调整的主体为接受劳务一方与提供劳务一方，第1191条调整的主体则是用人单位与工作人员，两者的差别主要体现在使用人的外延上，属于用人单位者，则非接受劳务一方，反之亦然。对“用人单位”与“接受劳务一方”调整范围的界分，争议主要聚焦于自然人的外延方面。似乎受《工伤保险条例》第2条将“有雇工的个体工商户”列为“用人单位”的影响，2023年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释（一）（征求意见稿）》第12条将个体工商户界定为《民法典》第1191条中的用人单位。通过区分工伤保险赔偿的有无，分别确定规范调整范围，从立法目的而言可以接受。因此，《民法典》第1191条中的“用人单位”应包括“有雇工的个体工商户”与“非自然人”，包括企业、事业单位、国家机关、社会团体等，用人单位工作人员包括与用人单位形成劳动关系的劳动者、未形成劳动关系的工作人员、公务员及参照公务员进行管理的其他工作人员等。同时，值得注意的是，即使在《民法典》第1191条中，也存在不受《工伤保险条例》调整且不属于《民法典》第1192条调整的劳务关系，例如，用人单位临时雇佣社会劳务人员从事积雪清扫工作。综合而言，《民法典》第1191条的调整对象包括劳动关系与劳务关系，该条文以适用工伤保险补偿为主，亦有适用侵权损害赔偿之余地，而《民法典》第1192条调整的仅是个人之间的劳务关系，无工伤保险补偿制度的适用余地。
在致损型用人者侵权责任中，《民法典》第1191条与第1192条都采纳了无过错责任原则，共同构成了用人者责任体系，与《民法典》第1193条相对照，形成了“1∶1”二元模式，即替代责任、无过错责任原则与（承揽人）自己责任、（定作人）过错责任原则。很显然，立法者对于致损型用人者责任采取了一体式把握原则，将“用人单位—工作人员”与“接受劳务一方—提供劳务一方”形成的使用关系及责任同一化，并没有依主体的不同而作进一步区分。但在受损型用人者侵权责任中，情形稍显复杂，由于立法者没有就《民法典》第1191条用人单位与工作人员之间的受损型用人者侵权责任作任何规定，故在解释论上面临两个选择：一是与《民法典》第1192条规定保持一致，适用过错责任原则；二是将《民法典》第1192条中的过错责任升格为无过错责任。
就第一种选择而言，比较法上存有例证。在英国法上，雇主对雇员既有合同法上的注意义务，亦有侵权法上的注意义务，其责任适用过错责任原则。《德国民法典》第618条前两款规定了雇主的一般保护义务。当雇主违反义务时受雇人可以选择有利于自己的合同法或侵权法请求权基础。在适用侵权责任时，系根据《德国民法典》第831条第1款适用过错责任原则。就第二种选择而言，比较法上亦有例证。在匈牙利法上，雇主对于雇员的责任适用严格责任制，除非雇主证明损害是由超出雇主控制范围的、不可避免的事件造成的，或者是由雇主无法阻止的雇员行为造成的；雇员有过失可减轻雇主的责任（《匈牙利劳动法典》第174条）。
虽然《民法典》没有明文规定用人单位与工作人员间受损型用人者侵权责任的归责原则，但理论上应认定为无过错责任原则，这基于以下两方面原因：其一，相较于个人之间单纯的劳务关系，用人单位与其工作人员之间的劳动关系在控制力、支配从属性及经济能力等方面皆有所增强，无论是按照“举轻以明重”之法理（即个人之间劳务关系采过错责任，作为增强版的劳务关系或劳动关系应升格为无过错责任），还是按雇佣人合同责任对照之分析路径，皆可推知《民法典》第1191条中的受损型用人者责任应采无过错责任。其二，从2003年《人身损害赔偿解释》第12条到2022年《人身损害赔偿解释》第3条，皆规定由无过错责任之工伤保险补偿替代侵权损害赔偿责任，故在民事侵权领域肯定无过错责任原则，也利于与工伤保险补偿原则保持同步。
无论是在个人间劳务关系中主张无过错责任原则者，还是主张过错责任原则者，两者对受损型用人者责任中用人单位应承担无过错责任这一点存在高度一致，具体区别在于，主张无过错责任原则者认为应一体把握使用人与被使用人的责任关系，将《民法典》第1191条和第1192条中的受损型用人者责任规则统一化，并与《民法典》第1193条之定作人过错责任对照，从而在用人者无过错责任与定作人过错责任之间形成受损型用人者责任的“1∶1”的二元对照构造。但在对比思维之下，主张过错责任原则者认为，应依使用人身份的不同区分责任，用人单位应承担无过错责任，接受劳务一方应承担过错推定责任，与此相对应，在“定作—承揽”关系中，定作人对承揽人缺乏控制力，故原则上承揽人自行承担承揽劳务过程中的损害，定作人仅对定作、指示、选任方面的过错负责。如此，就在用人单位的无过错责任、接受劳务一方的过错推定责任与定作人的普通过错责任之间形成了“1∶1∶1”的三元对照构造。“1∶1∶1”三元对照构造分别对应《民法典》第1191条、第1192条及第1193条，体现为无过错责任原则、过错推定责任原则及过错责任原则。至此，可以看出，关于受损型用人者侵权责任归责原则的争议，形式上系“1∶1”二元对照构造与“1∶1∶1”三元对照构造之争，实质上则为，究竟应一体把握各类使用人，还是应依使用人主体的不同而区别规定归责原则。
三、受损型用人者合同责任与侵权责任竞合时的处理规则
（一）受损型用人者合同责任与侵权责任是否可以竞合
经前文论述可知，由《民法典》第930条推知的雇佣人风险分配型合同责任适用无过错责任，以《民法典》第577条为代表的雇佣人违约责任亦适用无过错责任，而受损型用人者侵权责任适用过错责任，在三者中，既存在无过错合同责任与过错侵权责任之间的抵牾，也有无过错合同责任内部的细节区别问题。在讨论三者是否发生竞合时，首先有一个疑问需要明晰，即《民法典》只规定了受损型用人者侵权责任规则，而未规定用人者合同责任规则，那么，是否可理解为受损型用人者侵权责任规则排斥或优先于用人者合同责任？对此，答案应该是否定的。原因在于，一方面，相较于合同责任规则，侵权责任规则构成一般规定，仅有特别规定排斥或优先于一般规定的可能，而不能相反；另一方面，我国对合同责任与侵权责任的竞合采请求权竞合说，承认基于同一事实会产生两个以上的请求权，因此，应在请求权竞合说的基础上解读受损型用人者合同责任与侵权责任的竞合。
竞合发生的场域集中在被使用人固有利益（绝对权）受损时。在可能竞合的范围内，雇佣人风险分配型合同责任采无过错责任，并以受雇人不存在故意或重大过失为限，由雇佣人负担受雇人执行雇佣事务中所遭受的固有利益损害；在雇佣人违约责任中，当雇佣人违反合同义务造成受雇人固有利益受损时，雇佣人承担无过错责任；当雇主（雇佣人）依据侵权法规则负担雇员（受雇人）的固有利益损害时，承担的是过错推定责任。几者之间存在不一致。
此处先整体探讨雇佣人风险分配型合同责任与违约责任的竞合问题。前已述及，雇佣人风险分配型合同责任与雇佣人违约责任在受雇人固有利益受损时存在竞合空间，二者在调整范围、构成要件、免责事由与损害赔偿范围等方面各有差异，可以说，雇佣人风险分配型合同责任在整体上比违约责任对受雇人更“友好”。但值得注意的是，这并不意味着发生责任竞合时违约责任的存在毫无必要。风险分配型合同责任强调损害必须是在从事雇佣事务过程中发生，而在违约责任中，雇佣人对受雇人负有全面的保护义务，对于具体执行雇佣事务之外的受雇人损害，只要义务之违反与损害间具备因果关系，雇佣人就应承担违约责任。因此，从利于受雇人的角度而言，对从事雇佣事务过程中所受损害主张雇佣人风险分配型合同责任优于违约责任，但在其他场景中，主张违约责任则为优。
（二）单位用工关系中合同责任与侵权责任竞合时的处理规则
虽然依雇佣人合同责任及用工单位侵权责任规则，使用人承担的都是无过错责任，但基于免责事由范围上的不一致，二者在无过错责任的外延上存在差别：在风险分配型合同责任中，受雇人对提供劳务过程中产生的自身损害具有故意或重大过失时，雇佣人免责；在违约责任中，雇佣人可基于过失相抵与损失减损规则主张减责；在侵权责任中，原则上只有雇员故意时，雇主方可免责（《民法典》第1174条），雇员有过错时，应适用过失相抵规则（《民法典》第1173条）。此时值得注意的是，上述合同责任与侵权责任一般并无适用余地，这是因为，在单位用工关系中，工伤保险补偿往往替代民事赔偿，此时的免责事由统一为“故意犯罪”“醉酒或者吸毒”及“自残或者自杀”（《工伤保险条例》第16条）。用人单位的工作人员因执行工作任务受损，或受雇人因提供劳务受损，属于《工伤保险条例》调整范围的，用人者承担无过错责任的结果主要体现为工伤保险补偿。2022年《人身损害赔偿解释》第3条完全承继了2003年《人身损害赔偿解释》第12条规定的内容，规定在应适用《工伤保险条例》的场合，对于工作人员的自身受损，由工伤保险补偿替代民事赔偿。工伤保险制度的设立目的一方面在于保障工伤事故中的受害人获得基本生活保障，促进工伤预防和职业康复；另一方面在于分散用人单位的工伤风险，“工伤保险制度的设立就是为了取代工伤赔偿领域侵权损害赔偿的适用”，即“以有限补偿换取雇主豁免”。因此，在工伤事故中，无论是合同责任还是侵权责任，皆应适用工伤保险补偿替代模式，并且是法定优先适用。
在工伤保险补偿之外，用人单位应否负担差额之民事赔偿责任，比较法上有不同做法。在法国法上，当雇主违反保障雇员身体和精神健康安全的合同义务时，雇员仅能依据《劳动事故责任法》提起社会保险请求权之诉，只有在雇员损害系雇主故意所致的情况下，雇主方承担民事责任；在卢森堡法上，依据《卢森堡劳动法典》，在发生职业事故时，原则上雇员仅能寻求社会保险赔偿，但雇主需就其故意或犯罪行为向雇员承担民事责任；在意大利法上，依据《意大利统一劳动意外和职业病保险法》第10（1）条规定，涉及事故的劳动强制保险优先于侵权责任，但以雇主实施犯罪行为为例外；在奥地利法上，雇主对雇员及其家属的责任仅限于故意行为的情形（《普通社会保险法（ASVG）》第333条）；在其他情形下，社会保险承包人代替雇主承担责任。有学者总结认为，在域外法上，鲜有国家和地区真正以工伤保险实现全面且无条件的雇主豁免，其豁免总伴有诸多前提、范围及程度之限，所有立法模式下的雇主豁免都保留有过错程度底线，并不存在无条件的豁免。其中，最强有力的严格豁免者（如德国、奥地利）可将豁免范围放宽到重大过失，但当雇主存在损害故意时，雇员仍可请求民事赔偿。至于一般替代模式之豁免范围，则多限于轻过失或中等过失，雇主若存在重大过失（如瑞士）或不可原谅的错误（如法国），则应赔偿伤亡雇员的全部损失。对于更为宽松的补充模式国家（如英国、日本、荷兰），则并无诉讼豁免可言，所谓的豁免仅是在保险给付的范围内雇主可免于重复赔偿，即只是在给付数额上将民事诉讼与保险给付进行整合协调而已。我国的《中华人民共和国职业病防治法》第58条与《中华人民共和国安全生产法》第56条第2款率先开启了民事责任补充模式的大门，明确规定因职业病或安全生产事故遭受损害的劳动者，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利，其有权向用人单位提出赔偿要求。此时，在无过错责任上是否附加及附加用人单位的何种过错，涉及使用人与被使用人两方利益的均衡，值得进一步考量。在工伤保险覆盖范围之外，尚存在用人单位与工作人员之间的劳务关系，此时用人单位应依合同责任或侵权责任承担无过错责任，免责事由等差异应予考虑。
（三）个人间劳务关系中合同责任与侵权责任竞合时的处理规则
与《民法典》第1192条第1款后句之侵权责任规则相比，雇佣人风险分配型合同责任无论是在归责原则、构成要件方面，还是在免责事由范围上，都对受雇人更为“友好”，但不能因此得出风险分配型合同责任全面替代侵权责任之结论。《民法典》第1192条规定的受损型用人者侵权责任有雇佣人合同责任不能替代之优势，主要表现为如下三个方面：其一，在受雇人因重大过失致自身受损时，按雇佣人合同责任规则，雇佣人无需承担赔偿责任，但依《民法典》第1192条第1款规定，应适用过失相抵规则，用人者并不能完全免责。其二，侵权责任规则在因数人原因引发损害时具有较强的解释力。根据《民法典》第1192条第2款和侵权法规则，提供劳务一方在提供劳务期间因第三人行为受到损害的，接受劳务一方应“给予补偿”，在补偿后“可以向第三人追偿”。因第三人原因导致受雇人损害的，根据《民法典》第593条，雇佣人应进行全部赔偿。但应注意的是，上述第三人原因皆应系损害发生之全部原因力。在第三人原因与雇佣人过错，甚至加上受雇人过错综合致损的情形下，合同责任规则的解释力非常有限。当第三人原因与接受劳务一方过错结合致损时，宜适用《民法典》第1168至第1172条作数人侵权责任规范解释。其三，因第三人原因导致职工（《工伤保险条例》第2条）受损时，职工可依合同责任或侵权责任规则要求工伤保险赔偿，或者只能依侵权责任规则要求该第三人承担损害赔偿责任。
与《民法典》第1192条第1款后句之侵权责任规则相比，除涉及第三人等情形外，违约责任几乎全面优于侵权责任。这是因为，一方面，违约责任采无过错责任，侵权责任采过错责任，前者显然较后者更加优待受雇人；另一方面，雇佣人的全面保护义务不局限于具体执行雇佣事务，并可同时指向侵权责任与违约责任。当雇佣人违反其对受雇人的保护义务导致受雇人受损，且该损害并非因劳务产生时，《民法典》第1192条第1款后句中的用人者侵权责任便因构成要件不满足而无法成立，但此时可成立雇佣人违约责任，亦可成立以《民法典》第1165条第1款为规范基础的用人者侵权责任。
四、结语
《民法典》仅对个人间劳务关系下的受损型用人者侵权责任予以明文规定，而用人单位与其工作人员之间的受损型用人者侵权责任规则及受损型用人者合同责任规则尚不明确，有赖于在解释论上达成共识。此时，合同责任与侵权责任竞合的规范路径极易受到忽视，风险分配型合同责任与违约责任的区分路径也很难被发现，受损型用人者责任往往会被不当地限缩为，是且仅是受损型用人者侵权责任。
在合同责任层面，当用人单位与接受劳务一方被抽象为雇佣人时，二者就统一成为规则意义上的“抽象人格”，此时，合同权利义务就只能围绕雇佣人与受雇人这对主体，以雇佣人这一抽象人格作统一的制度安排，以双方当事人利益均衡为目标进行配置，不存在或不适宜存在用人单位与接受劳务一方区分适用归责原则的余地。因此，合同责任下的二元对照构造与侵权责任的三元对照构造之间必然存在一定程度的紧张关系，很难完全通过解释论予以消除，故在立法论上，最为妥当的方案是，以合同权利义务群中的合同责任方案为基准，规定一致的合同责任规则与侵权责任规则。
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