作者侯学宾，吉林大学法学院教授、博士生导师，吉林大学家事司法研究中心主任，法学博士；曲颢，吉林大学法学院硕士研究生
内容提要
忠诚协议意指约定夫妻之间违背忠实义务的一方应向另一方给付财产赔偿的民事协议。应不应当承认忠诚协议的法律效力，是一个需要在法经济学视角下被重新审视的问题。婚姻可以被视为一种符合经济效率原则的长期契约，长期契约的特性易导致婚姻不忠现象的发生。忠诚协议能够发挥担保功能与定价功能，提高婚姻不忠行为的法律成本。相对于刑事处罚制度和民事损害赔偿制度，忠诚协议制度具有自身的优势，这说明忠诚协议制度是法律规制婚姻不忠现象的制度备选。忠诚协议制度化要求明确规定忠诚协议的法律效力，并结合我国现行法律进行体系化考量，完成规范性建构工作。
本文首发在《法治社会》2022年第4期第76~88页。为便于阅读，已删去注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。
关键词：
忠诚协议 忠实义务 婚姻不忠 法经济学 制度竞争
目 次
引言
一、忠诚协议的性质与功能
二、忠诚协议的制度竞争优势
三、忠诚协议入法的制度性构建
结语
探讨争鸣
引言
夫妻之间约定彼此遵守夫妻忠实义务，违约方应向守约方给付一定的财产赔偿，这样的民事协议在实务中被称作忠诚协议，又名忠实协议、忠诚保证书。自2002年上海市闵行区“忠诚协议第一案”以来，有关忠诚协议的纠纷在司法实践中不断出现，并且争议不断，引起社会的广泛关注。在实践中，忠诚协议通常表现为两种形式。第一种形式为双方当事人在缔结婚姻之前签订协议，要求一方或双方共负忠诚义务。第二种形式为夫妻双方在婚姻存续期间签订协议，通常是一方当事人的婚姻不忠行为引起婚姻危机，从而促使双方签订此类协议。由于我国现行法律未明确规定忠诚协议的效力，忠诚协议纠纷成为了困扰实务界和理论界的难题之一。
当前法学界关于忠诚协议问题的观点大体可以被归类为“无效说”和“有效说”。支持“无效说”的学者主张：首先，夫妻忠实义务属于道德义务而非法律义务，家庭生活不宜全部由法律规则支配。忠诚协议于法无据，自然没有法律效力，仅有道德上的约束力。其次，婚姻关系是建立在自愿基础之上两性之间爱情的结合。忠诚协议将金钱赔偿作为不忠行为的对价，易使不忠行为成为当事人攫取钱财的工具和要挟对方的筹码。这种协议非但无助于维持婚姻关系，反而会导致婚姻关系的异化。支持“有效说”的学者则主张：首先，由于忠诚协议由当事人自愿签订，与意思自治原则相契合，满足民事法律行为有效要件的一般规定，因此，法律应对当事人的自由意志予以尊重和保护。其次，忠诚协议符合婚姻法保护无过错方权益的精神，能够在促进当事人慎重对待婚姻方面发挥较为积极的作用，认可忠诚协议效力的做法具有道德上的正当性。对于忠诚协议的效力问题，目前主流的讨论大多采用法解释学的内部视角，但囿于赖以适用的法律规范的缺失，法解释学的分析经常陷入某种瓶颈。“无效说”和“有效说”相互批评，却都无法提供令彼此信服的论证。对忠诚协议效力问题的破解有赖于研究进路的转换，不妨尝试从更为广阔的外部视角切入分析问题。
在法经济学的视野下，法律制度是实现一定社会政策或社会目的的工具，法律制度的立与废取决于该项制度具备的功能以及该项制度是否满足预期的社会效果。就忠诚协议而言，由于忠诚协议制度可被视为维护婚姻关系或规制婚姻不忠现象的制度选项之一，因此，本文的核心问题可以被表述为：忠诚协议制度化是维护婚姻或规制婚姻不忠现象的一种“好”的方式吗？或者说，赋予忠诚协议法律效力能够弥补已有制度的不足吗？无论是给出一种强式的答案还是给出一种弱式的答案，我们不仅需要关注忠诚协议本身，还需考察作为背景的婚姻制度以及婚姻不忠现象。因此，我们不仅需要关注针对忠诚协议的规范性评价，还需要在事实判断的层面分析忠诚协议的性质与功能；不仅需要关注忠诚协议的身份关系面向，还需要注意隐藏在忠诚协议背后的婚姻利益分配与平衡难题。在此基础上，本文将主要分三个步骤对忠诚协议问题展开讨论。首先，从法经济学的角度解读婚姻契约与婚姻不忠现象，并在此基础上阐明忠诚协议的性质与功能，重点关注忠诚协议规制婚姻不忠行为的内在机理。其次，运用制度竞争分析的方法说明，相较于规制婚姻不忠现象的其他制度模式，忠诚协议制度体现出优越性，或者说具有补强性，进而在此基础上论证忠诚协议制度化的有效性和必要性。最后，结合我国现行法律规范体系，进行忠诚协议制度化的建构工作，为忠诚协议的未来制度选择提供一套规范性框架。
一
忠诚协议的性质与功能
在法经济学视野下分析忠诚协议的性质与功能，重点在于对忠诚协议规制婚姻不忠行为的逻辑提供一种法经济学解释。作为维系和规制婚姻关系的手段，忠诚协议的订立源自婚姻过程中当事人防范婚姻不忠、稳定婚姻关系的现实需求。因此，对忠诚协议的分析不能脱离对婚姻制度和婚姻不忠现象的经济学解读，这构成了阐明忠诚协议的性质与功能的前提性问题。面对忠诚协议，我们可以追问：婚姻制度为当事人提供了哪些收益，致使当事人有动力通过忠诚协议维护婚姻？婚姻不忠现象发生的原因是什么？这种现象又是如何侵害婚姻关系和忠诚方的利益？忠诚协议通过怎样的作用机制实现规制婚姻不忠行为的目的？
（一）婚姻契约的法经济学解释
尽管从宗教、文化、生物学、心理学和哲学的角度来看，婚姻表现为一种复杂的社会现象，但法经济学主张将婚姻定性为一种特殊的长期契约。这样的解读并没有违背大众对婚姻的直观认知：一对适格男女出于你情我愿，彼此做出携手终生的承诺，进入一段新的关系，并在新的关系中互负一定的权利和义务。婚姻制度具有情感性的重要面向，婚姻中广泛存在利他主义和“爱”的情感。然而，婚姻制度之所以能长期成为人类社会的基本制度之一，不只是因为这些情感性的因素，还因为它基本符合经济学上的效率原则。若非有利可图，单身男女没有必要放弃单身生活，迈入婚姻殿堂。即将进入婚姻关系的男女双方会将他们能够通过结婚得到的效用和两人选择单身时能够获得的效用进行比较，如果结婚后获得的效用超过了单身时获得的效用，婚姻市场的参加者就会选择结婚。具体来说，当事人在婚姻关系中至少可以获得以下三个方面的收益。
第一，经济效益。婚姻的经济效益主要来自比较优势的实现和交易费用的降低。在比较优势的意义上，配偶双方的劳动能力不同，例如，一方擅长在劳务市场中挣得高收入，另一方则在家务劳动方面更占优势。婚姻契约促进配偶双方在家务劳动和社会劳动中实现劳动的专门化，有助于发挥比较优势，实现更优的效率。配偶之间不仅存在分工，还存在协作，如家庭生产活动。家庭生产活动的交易费用显著低于市场化生产的交易费用。加里·斯坦利·贝克尔指出，“正像企业一样，夫妻双方通过订立一份把他们长期结合在一起的契约，避免了支付交易费用，降低生产成本……家庭就是一个有效率的经济单位”。除此之外，婚姻契约还存在一些相对次要的经济效益：（1）风险整合，例如，若夫妻中一方失业，另一方就会增加对劳务的参与；（2）规模经济，例如，相比租赁两个较小的公寓而言，租赁一所较大的公寓成本会更低；（3）公共产品，例如，所有家庭成员都可以欣赏悬挂在墙壁上的图画。
第二，性活动。婚姻既降低了性活动的搜寻成本，又在很大程度上避免了感染性病的风险。一方面，性方面的信息通常被视为个人隐私，大众几乎不在公开场合谈论与性相关的话题。由于性的隐私属性，搜寻相匹配的性伴侣的成本居高不下，性活动成为了一种奢侈品。另一方面，单身者还必须小心患上性传播疾病的风险。尽管科技的发展提供了一些性行为安全措施，但它们并非百分百可靠。又因为相当一部分性病难以治愈，易留后遗症，所以性病的风险仍不可小觑。婚姻契约的功能在于为配偶双方提供稳定且健康（安全）的性伴侣与性生活。它将性活动的搜寻成本降至接近于零，并且在大部分家庭中，配偶是夫妻彼此唯一的性伴侣，双方对彼此的健康情况知根知底，不易受性传播疾病的困扰。
第三，生育子女。子女被视为婚姻的专用性资产，生育子女是婚姻契约最为重要的功能之一。无论是从投资角度还是从收益角度来看，作为专用性资产，子女都体现出一种特殊的性质——长期性。就投资而言，养育子女的过程十分漫长，父母的投资需要延续十数年乃至数十年之久。就收益而言，子女对父母的回报更是贯穿父母后半生的时间，才能实现完全“给付”。生育子女的长期性对婚姻制度产生了重大影响，它决定了婚姻契约的长期契约性质。经济、性生活等方面的收益或许可以通过缔结非婚姻的短期契约获得，但只有长期契约才能满足专用性资产的投资和收益的要求。试举一个反例：离婚家庭作为短期婚姻契约的典型，通常被认为不利于子女的养育。在投资方面，父母离婚和再婚对未成年子女的不利影响已经得到公认。单亲父母承担着较大的养育子女压力，或许只能提供较低水平的投资。即使有较好的经济基础，单亲家庭也可能会被认为不利于子女成长。在收益方面，因原配再婚等原因，没有抚养权的一方父母和孩子的亲密关系可能遭受贬损，并且少数离婚家庭的子女成年后不愿赡养没有共同生活关系的一方父母。
（二）婚姻不忠现象的法经济学解释
尽管在一般意义上，婚姻契约有利于配偶双方的效率优化，但婚姻不忠现象在现实社会中仍不少见。婚姻不忠现象的出现可以通过婚姻契约的长期性得到解释。对于长期契约，经济学通常主张，由于当事人受制于理性的有限性，不可能在缔约时预见所有的或然情形，因此，长期契约的稳定性易受到外界因素的侵蚀。婚姻契约也不例外，这种长期性为婚姻契约增添了一系列风险因素，这些风险因素成为产生婚姻不忠现象的根源。
首先，男性和女性的生理价值高峰期不同，价值高峰期的早晚差异诱惑男性在婚后做出婚姻不忠行为。在惯常认识中，女性吸引异性的特质大多和生育有关，例如年轻、漂亮、身材好，这些特质发生在女性的青年时期。男性吸引异性的特质包括成熟、有作为、有安全感等，它们往往需要经过时间的积累才能形成，多发生在中年甚至中老年时期。女性的价值高峰期往往比男性来得早。因此，男性倾向于在婚姻关系的前期获得收益，这时他对于婚姻的贡献相对要低，而他的妻子的贡献相对要高。同样，在婚姻的后期，女性倾向于从契约中得到比她们的丈夫更多的收益。随着时间尺度的拉长，女性价值下降，男性价值上升，配偶之间出现价值差异。这意味着在某些婚姻的某些阶段，发生婚姻不忠行为成为男性获得额外收益的选择。
其次，长期契约容易导致“敲竹杠”问题。“敲竹杠”意指交易者从交易伙伴的专用性资产中侵占准租金的行为。在婚姻关系中，女性对婚姻的投资多属于专用性资产。专用性资产只能用于婚姻契约，婚姻契约一旦终结，这些资产的价值将会大大贬损。例如，女性可能为了分担家务劳动，放弃自己的学历提升机会或事业上升机会。在婚姻存续期间，女性做出上述牺牲的机会成本可以通过男性对家庭的经济支持获得补偿。如果女性选择离婚，这些牺牲的成本就可能面临沉没的风险。子女也属于婚姻的专用性资产。在现实生活中，很多女性之所以不得不忍受失败的婚姻，就是因为专用性资产制约了她们采取离婚等反抗手段的能力。“敲竹杠”问题导致，在某些情形下，无论维系婚姻的收益是否低于离婚的收益，男性仍可以既享受婚姻不忠行为带来的新鲜和刺激，又不必担心女性拿起离婚武器对付自己。
最后，婚姻不忠现象侵蚀了婚姻中的利他主义，继而导致忠诚方的婚姻收益遭受贬损。利他主义可以被理解为一个人的福利是另一个人的福利的正函数条件。用通俗的话语表述，家人的幸福即是我的幸福。利他主义在婚姻关系中广泛存在，对当事人参与婚姻生活发挥了不可忽视的推动性作用。利他主义产生于家庭成员之间的“爱”的情感。然而，一个常识性的观点是，“爱”离不开当事人对婚姻的忠实。婚姻不忠现象的暴露难免疏远配偶双方的亲密关系，致使“爱”的情感和利他主义大打折扣甚至走向衰亡。利他主义的衰亡进一步在负面上影响了上文提及的婚姻关系的三类收益。第一，在婚姻不忠现象暴露后，配偶双方参与家庭生产活动的意愿下降，并且不忠方对家庭的经济支持程度也可能下降。第二，婚外性行为和婚内性活动形成替代竞争关系，配偶之间性活动的频率和质量可能下降，忠诚方在性活动中感染性病的风险也会增加。第三，不忠方可能降低对子女的关心和投资程度，致使忠诚方不得不承担更多的养育子女的负担。
（三）法经济学进路下的忠诚协议
功能分析
婚姻不忠行为会损害忠诚方的婚姻利益，忠诚方因而有动力采取忠诚协议等措施防范婚姻不忠现象。在人类社会中，存在多种限制婚姻不忠行为的制度，但它们的作用机制在本质上大同小异，借用波斯纳的一句话，那就是“让婚内性行为的其他替代因成本太昂贵而不那么有吸引力”。例如，社会道德体系从两方面增大不忠方的成本，从而减少婚姻不忠现象。一方面，社会道德体系对当事人施加内在心理压力，使当事人陷入自我道德谴责的窘境。另一方面，社会道德体系在社会层面对当事人进行否定性评价，将婚姻不忠行为的成本构成由婚姻内部扩展至社会外部。忠诚协议的作用机制也不例外，它通过增大不忠方的经济成本，实现限制婚姻不忠行为的功能。
首先，忠诚协议发挥着一种担保功能。在婚姻存续期间签订的忠诚协议可以被视作婚姻契约的补充性担保条款。作为长期契约，婚姻契约是不完备的。换言之，婚姻契约没有对履行过程中可能出现的所有情况都做出相关的约定。在缔约时，当事人可能仅仅约定结为夫妻，没有协商明确如果离婚怎么应对，如果一方身患绝症怎么应对，如果一方做出婚姻不忠行为怎么应对，以及种种其他可能发生的问题。婚姻契约之所以具有不完备性，一方面，因为婚姻契约的履行期限十分漫长，对每种情况单独缔约的交易成本高到无法承受；另一方面，因为当事人的理性是有限的，致使他们无法预见所有可能的状况。处理契约不完备性的手段多种多样。针对履约过程中急迫的具体问题，缔约双方重新协商不失为一种有效的方式。在婚姻存续期间签订的忠诚协议可以被视作配偶双方在婚姻契约履行过程中，结合婚姻感情状况的变化，针对婚姻不忠现象这种违约形式，补充签订的一项担保条款。双方约定出现或再次出现婚姻不忠现象时，不忠方负担民法上的担保义务。如果不忠方做出婚姻不忠行为，他必须给付相应的经济赔偿。在婚前签订的忠诚协议可以被视作婚姻契约自始附带的担保条款，仍以不忠方对于婚姻不忠现象的担保义务为内容。
其次，忠诚协议能够发挥一种定价功能，明确并提高婚姻不忠行为的违约成本。在订立忠诚协议之前，不忠方对于婚姻不忠行为的法律成本主要来源于民事法律中规定的离婚损害赔偿制度和离婚财产分割时照顾无过错方权益原则（以下简称“照顾无过错方原则”）。这两项制度施加的法律成本存在两点缺陷。第一，法律成本的额度不明确。两项制度的赔偿额度都需在民事诉讼活动中才能确定。由于司法判决的最终结果在判决公布前难以预测，存在较大的上下浮动空间，因此，法律成本的额度处于相当不确定的模糊状态。第二，法律成本的额度过低。在司法实践中，裁判者在判决相关案件时通常趋于保守，最终的赔偿额度有时无法有效起到惩罚不忠方、补偿忠诚方的作用。忠诚协议的订立意味着配偶双方围绕赔偿数额问题达成一致，将先前模糊的赔偿数额明确化。此外，由于忠诚协议的约定赔偿数额在绝大多数情况下高于上述两项制度的法定赔偿数额，因此，忠诚协议可以增大不忠方违约的法律成本。
二
忠诚协议的制度竞争优势
对婚姻契约和婚姻不忠现象的法经济学解读阐明了忠诚协议规制婚姻不忠行为的制度机理。据此而言，作为当事人预防和规制婚姻不忠行为的手段，忠诚协议是“有用的”。然而，基于法经济学的立场，一种手段是“有用的”并不当然意味着法律应承认它的效力。相较于固守既有的制度模式，只有证明忠诚协议制度的引入利大于弊，我们才能主张法律应承认忠诚协议的有效性。换言之，法律政策制定者还必须站在社会政策的视角，考察在我国的社会背景下，既有的规制婚姻不忠现象的制度模式具有何种功能定位及其可能存在的缺陷，进而分析忠诚协议制度的引入能否在功能上弥补既有制度的缺陷。刑事处罚制度和民事损害赔偿制度既是当代中国规制婚姻不忠现象的主要制度，又在比较法上和法制史上经常被作为规制的重要手段。本部分的讨论试图在制度竞争分析的框架内，围绕不同制度之间的优劣性展开比较和分析。
（一）刑事处罚的制度逻辑
法律可以通过对不忠方课以刑事处罚规制婚姻不忠现象。婚姻不忠行为入罪古已有之。《尚书》记载：“男女不以义交者，其刑宫。”这种对通奸等婚姻不忠行为的刑事处罚一直存在于传统中国的法律之中，即使到清末修律时依然留存。我国台湾地区直到2021年才正式通过修改“法律”废除通奸罪，但仍然强调民众对不忠行为要付出代价。在比较法上，一些国家的刑法也将婚姻不忠行为定性为犯罪。例如，截至2014年底，在美国50个州中，仍有21个州视通奸为刑事犯罪。在亚洲地区，韩国直到2015年才废除实行了62年的通奸罪立法，而且社会褒贬不一，依然有很多人主张保留对通奸的刑事处罚。我国法律没有笼统地将所有婚姻不忠行为列为犯罪，但仍规定了重婚罪和破坏军婚罪。对婚姻不忠行为的刑事处罚稍微不同于一般的刑事诉讼活动，它的侦查环节通常并不是由国家机关启动的，而是依赖于私人的检举控告。因为婚姻不忠行为具有隐匿性，国家机关难以及时全面地掌握相关信息，往往在接到忠诚方或其他公众的举报后才会启动刑事程序。
刑事处罚制度的显著特点在于惩罚的严厉性。相较于民事制度注重的金钱成本，刑事处罚制度施加的经济刑额度更高，并且还可以施加威慑力更大的自由刑。惩罚的严厉性有助于威慑不忠方，预防婚姻不忠现象的发生。刑事处罚的严厉性产生了两个方面的优势。一方面，刑事处罚制度能节约侦查成本。根据法经济学的观点，当事人的预期惩罚成本相当于惩罚严厉程度与惩罚概率的乘积。婚姻不忠行为的理想预期惩罚成本并非无限大，它可以被近似地看作某个定值，那么，惩罚手段的严厉程度越高，达致理想预期惩罚成本所要求的惩罚概率就越低。这意味着忠诚方、社会公众等发挥侦查功能的主体仅需采用较低的侦查密度即可施加理想的预期法律成本，侦查成本因而得到较大的节约。另一方面，刑事处罚制度还能将婚姻不忠行为的负外部性纳入不忠方的法律成本之中，实现负外部性的内在化。婚姻不忠现象对社会整体具有负面的外部性，它会起到负面的示范效果，诱导更多的婚姻不忠现象发生；它会打击公众对爱情与婚姻的信心，使那些对婚姻忠贞不二的人因为怕受到伤害而怯于结婚。理想状态下的法律应尽可能消除社会负外部性。经济学上处理负外部性的常用手段名为“庇古解”，即通过税收或其他手段将负外部性转移到行为主体身上，实现负外部性的内在化。刑事处罚制度处理负外部性的方式即是如此，它的严厉性在很大程度上抬高了不忠行为的法律成本，将负外部性转移回行为主体身上。
然而，刑事处罚制度的缺陷同样突出。首先，它无法填补忠诚方的损害。婚姻不忠现象的刑事处罚制度主要保护社会法益，欠缺保护个人法益的面向。以重婚罪为例，该罪的客体是一夫一妻制的婚姻关系。这就决定了刑罚的主要功能在于制裁，而非救济。在实践中，刑事处罚制度必须和民事制度相结合，通过刑事附带民事诉讼等方式实现救济功能。其次，忠诚方检举婚姻不忠行为的意愿不足，导致刑事处罚制度能否在实践中有效运作遭受挑战。刑罚可能造成家庭名誉受损和经济状况恶化，致使忠诚方和不忠方共同承担法律成本，而这有违制度设计的初衷。出于对自身利益受损的担忧，忠诚方或许不愿检举不忠方，因此国家机关无法及时获悉婚姻不忠行为，刑事程序的顺利启动受阻。这种困境不仅是理论上的，在实践中，法律对婚内强奸的规制就陷入了类似的困局。受害者担忧自己在刑事程序中进一步受伤害，选择做沉默的羔羊，导致施暴者逍遥法外。
（二）民事损害赔偿的制度逻辑
在民事损害赔偿制度下，忠诚方有权请求不忠方赔偿自己遭受的损害。民事损害赔偿制度是大部分国家规制婚姻不忠现象的通行手段。民事损害赔偿制度的一种类型是离婚损害赔偿制度。该种制度基于作出重婚和与他人同居等婚姻不忠行为一方的过错，赋予另一方在离婚时请求损害赔偿的权利。例如，法国和韩国等国家都规定离婚损害赔偿制度，争议之处在于这种损害只限于精神损害还是也包括物质损害。民事损害赔偿制度的另一种类型是“照顾无过错方原则”。该原则在离婚财产分割的时点，借助保护无过错方权益的名义，隐性地实现了不忠方对忠诚方的利益补偿。然而，这种保护相对较弱，一方面，照顾无过错方原则只限于夫妻共同财产分割方面的照顾，而且该原则只是强调对不忠方“少分”而不是“不分”。比起刑事处罚制度，民事损害赔偿制度最明显的优势在于忠诚方有权请求不忠方赔偿损失，这符合“受害人对索赔请求拥有排他权”的道德直觉。
民事损害赔偿制度并非完美无缺，在实践中逐步暴露出三个方面的弊端。第一，作为一种损害填补制度，它无法处理负外部性的问题。不忠方负担的法律成本仅限于忠诚方遭受的损失，社会负外部性未被纳入不忠方的成本考量之中。第二，民事损害赔偿制度难以确定忠诚方遭受损害的程度，继而引发救济程度不足的问题。婚姻不忠行为的事实容易被证明，但婚姻不忠行为造成的损害却难以被证明，更难以用一定数额的金钱衡量。婚姻不忠行为的损害呈现出精神面向和财产面向交织、因果关系不明显的特点，衡量赔偿额度的难度甚巨。在司法实践中，法官也没有较大意愿主动介入私人生活，去对婚姻不忠行为造成的损害进行评估。第三，民事损害赔偿制度无法应对婚姻不忠现象发生后当事人未离婚的情形，这种缺点尤为严重。我国的离婚损害赔偿制度和保护无过错方权益原则都以当事人离婚为前提，但是，观察现实世界不难发现，并非所有的婚姻在发生不忠现象后都会走向离婚这个结局。对于当事人双方未离婚的情形，民事损害赔偿制度无从下手，也就无法发挥保护忠诚方的功能。
（三）忠诚协议的制度嵌入性优势
法律制度的运行是一个系统工程，制度之间的理想运行状态是相互合作和补充，同时制度之间的竞争也在推进制度的优胜劣汰，实现整个制度体系的更新与完善。规制婚姻不忠现象的既有法律暴露出一些缺陷，在制度功能或适用情境上有所不足。忠诚协议制度的竞争优势体现在，它具有更全面的功能和更广泛的适用情境，可以解决既有制度无法解决的问题，弥补既有制度的不足，实现制度间的功能互补。
具体来讲，刑事处罚制度偏重于制裁不忠方，忽略了对忠诚方的救济，而民事损害赔偿制度忽略了现实生活中一次不忠行为并不一定导致离婚的现象。忠诚协议的制度功能能够更好地实现对不忠方的约束和对忠诚方的补偿。一方面，民事损害赔偿制度对不忠行为的估价具有法定性，最终的赔偿数额需要法官进行裁定，这对当事人双方而言具有不确定性，当事人无法估价往往会使民事损害赔偿具有的成本约束力大大降低。忠诚协议需要双方的协商，具有合意性或约定性，这种合意性赋予夫妻双方对于不忠行为导致的后果进行定价的权利，可以解决民事损害赔偿制度在实践中面临的问题，诸如离婚损害赔偿得到法院认可的比例较低或者当事人获得的损害赔偿数额较低等情况。忠诚协议中的明确定价能够给与当事人更多的预期，既使得成本约束的力量获得加强，也能够给与人们在法定民事损害赔偿之外更多的救济手段。另一方面，忠诚协议制度不像离婚损害赔偿制度和无过错方权益保护原则那样必须以离婚为前提。作为一种长期契约，婚姻关系不仅仅包含情感上的相互爱慕，还包括经济上或物质上的相互支持，物质和情感都不可或缺，甚至在某种程度上相互补充。忠诚协议就是通过一种经济形式维系夫妻之间的感情。一次不忠并不必然导致夫妻双方就会选择离婚，但不忠行为会使得忠诚方对长期契约抱有忧虑，忠诚协议的担保功能可以发挥应有的作用，使得夫妻双方通过忠诚协议的方式补充长期契约，既增强忠诚方对婚姻的信心，也保障未来忠诚方在面对再次不忠行为时可获得的经济补偿。
婚姻生活具有复杂性，婚姻关系的基础是两个人的感情，但一次不忠行为并不一定意味着夫妻感情的消失或婚姻关系的破裂，人们会因为各种原因继续维持婚姻关系。对当事人不忠行为的情况和婚姻关系得以维持的原因进行类型化处理之后，我们会发现，忠诚协议制度在每一种情形下都可以发挥独特的积极功能。
第一种情形是“敲竹杠”的婚姻不忠行为。不忠方既不想和配偶离婚，又总是在婚外“寻欢作乐”。之所以不忠方能这样做，是因为其在利用婚姻契约的长期性“敲竹杠”。“敲竹杠”行为不但侵损了忠诚方的利益，且对社会整体具有负外部性，法律应予以严厉打击，尽力杜绝此种婚姻不忠现象。忠诚协议制度可以发挥前述的定价功能和担保功能，明确并提高不忠方的法律成本，实现有效威慑。即使将来夫妻双方走向离婚的结果，忠诚协议约定的损害赔偿也可以补偿忠诚方因多次不忠行为遭受的伤害。
第二种情形是“一时失足”的婚姻不忠行为。受制于有限理性，人类的行为并不总是符合效率最大化原则。婚姻中不乏喜新厌旧之人，一些人抵挡不住婚姻不忠行为的诱惑，做出了错误的决定。然而，婚姻不忠行为带来的快感可能属于短期利益，白头偕老才更符合长期利益。从长远来看，维持婚姻关系、停止婚姻不忠行为才是最优的选择。不幸的是，即便维持婚姻关系更符合效率原则，但婚姻不忠行为仍侵蚀了婚姻的情感基础，造成配偶双方的隔阂与不信任，致使配偶双方对婚姻的投资降低，婚姻质量下降。鉴于“一时失足”的婚姻不忠行为给忠诚方造成的损害，法律有必要提高婚姻不忠行为的成本以发挥预防作用，并在婚姻不忠行为发生后积极挽救婚姻。伤痕累累的情感关系需要配偶双方真诚、高效的沟通来修补。忠诚协议的协商、签订过程为当事人提供了一个冷静、反思、沟通的机会，推动当事人“好好坐下来谈一谈”。在忠诚方对婚姻的投资意愿下降时，忠诚协议可以及时发挥担保功能，提高忠诚方婚姻收益的底线，恢复忠诚方的投资信心。
第三种情形是感情死亡时的婚姻不忠行为。配偶双方陷入不相称的婚姻关系，这可能是因为婚前择偶时的信息偏差，也可能是因为婚后一方当事人的性格、事业等发生显著变化。此时，不忠方维持婚姻的收益已经小于成本，好聚好散是这种婚姻最好的结局。然而，由于家庭和社会的压力等原因，离婚对于夫妻双方而言都是成本较高的结果。在这种情况下，夫妻双方都可能面临着不忠行为的诱惑。从感情的角度出发，这种情况下的不忠行为缺乏遭受批评的正当性。有学者认为，站在社会效率最大化的视角而言，由于对这种行为实施惩罚的结果是增加了没有爱情的死亡婚姻，反倒会降低社会总体收益，因此，法律没有必要禁止或惩罚感情死亡时的婚姻不忠行为。但是，在出现单方的婚姻不忠行为时，除非另一方也存在婚姻不忠行为，否则对于忠诚方而言，这意味着其在婚姻关系中受到了损害，那么，忠诚协议制度能够促使忠诚方在离婚时就损失获得最大程度的补偿。
综合比较三种规制模式，忠诚协议制度的独特优势使得该制度嵌入整个法律规制制度具有了合理性。鉴于当前我国规制婚姻不忠现象的制度存在诸多不足，承认忠诚协议制度的有效性，让当事人多一个保护自己权益的手段，不失为一个好的选择。
三
忠诚协议入法的制度性构建
忠诚协议限制婚姻不忠行为的内在机理和忠诚协议制度的竞争优势，说明承认忠诚协议入法具有必要性、合理性和有效性。忠诚协议制度的多种优势要求在正式立法或司法解释层面明确承认忠诚协议的法律效力，并完成相关制度的建构工作，也就是忠诚协议的法律制度化。忠诚协议的法律制度化一方面需要我们将忠诚协议制度置于我国现行法律制度体系的背景下，考量不同制度之间的协调性和体系性，另一方面需要我们着眼于相关的细节性规则问题，完成规范性规则的建构，形成具有可操作性的法律机制。
（一）忠诚协议制度化的体系性考量
在我国当前的法律体系中，规制婚姻不忠现象的制度功能主要由离婚损害赔偿制度和照顾无过错方原则承担。由于这两项制度均以离婚为前提，因此，离婚制度也与婚姻不忠现象的规制相关联。忠诚协议的制度化需要将这些已有制度纳入考量，特别是考量已有制度的弊端，才能将自身嵌入到我国整个法律规范体系之中。
首先，诉讼离婚制度对婚姻不忠现象的规制存在功能缺失。诉讼离婚制度见于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千零七十九条，该条规定了诉讼离婚制度的基本要求。从规制婚姻不忠现象的角度观察，该条规定的准予离婚的法定情形仅限于“重婚”“与他人同居”等严重不忠行为，忽视了出轨、婚外情等其他一般不忠行为。2020年年底颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的司法解释（一）》第二条进一步限缩“与他人同居”的含义，将之明确为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。某省高级人民法院官方微信公众号据此发布的一篇文章甚至直接将该司法解释解读为出轨不属于同居行为，不能据此要求离婚，并称最新法律趋势是防止轻率离婚。尽管这个说法招致广泛的批评，但它的确从侧面体现出忠诚方的“离婚难”。不忠方可以躲在离婚制度的保护伞下，既享受婚姻不忠行为带来的利益，又将配偶“捆绑”在婚姻关系之中。
其次，离婚损害赔偿制度和照顾无过错方原则施加的法律成本过低。《民法典》第一千零九十一条规定了离婚损害赔偿制度。同诉讼离婚制度一样，离婚损害赔偿制度的法定情形只包括严重不忠行为，未涵盖出轨、婚外情等其他一般不忠行为。《民法典》第一千零八十七条规定了离婚财产分割中的照顾无过错方原则。问题在于，照顾权益不等同于完全的损害赔偿。在司法实践中，裁判者向忠诚方倾斜分配的共同财产过少，远远不足以弥补忠诚方的损害。究其原因，本质上还是上文提及的民事损害赔偿制度存在内在缺陷：裁判者无法全面计算忠诚方的受损害程度，判决存在过于保守的倾向，大量隐性的、难以在法律上得到证明的损害没有被判决结果吸收。因此，离婚损害赔偿制度和照顾无过错方原则施加的法律成本过低，既无法良好地保护忠诚方的利益，又不能有效威慑婚姻不忠行为。
忠诚协议的制度化必须考虑到既有制度的现实背景，同离婚损害赔偿制度与照顾无过错方原则相互配合和补充，形成全面规制婚姻不忠现象的一整套规则系统，从而嵌入到我国的法律规范体系之中。第一，从规制不忠行为的范围来看，在既有的两种制度下，离婚损害赔偿制度只针对重婚、与他人同居等严重不忠行为，它的损害赔偿额度相应较高。照顾无过错方原则广泛适用于各类婚姻不忠行为，具有兜底保护规定的性质，但它的财产倾斜分配额度相对较低。第二，从是否允许当事人以自由意思决定规制模式的设定和内容来看，既有制度都属于法定规制模式，忠诚协议制度则属于意定规制模式。是否签订忠诚协议属于当事人意思自治的范围，在所有婚姻中强行推广忠诚协议的做法显然脱离现实，法律只能原则性地肯定忠诚协议的有效性。第三，从规制的程度来看，相较于两种既有制度，作为当事人可以自主选择的模式，忠诚协议往往是一种具有更高强度的法律保护模式。它约定的违约损害赔偿额度可以超过两种既有制度设定的额度。如果当事人签订了忠诚协议，裁判者原则上应当优先适用忠诚协议。当忠诚协议未就某种具体的婚姻不忠行为作出约定时，裁判者可以补充性地适用既有制度。
（二）忠诚协议制度化的规范性建构
忠诚协议制度化的规范性建构首先要求在立法或司法解释层面明确规定忠诚协议的有效性，并通过规则的建构和规则之间的衔接实现忠诚协议的制度化。一些地方人民法院已经对忠诚协议制度的规则化进行了有益的尝试和探索。《深圳市中级人民法院关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引》（以下简称《裁判指引》）第三十七条给我们提供了借鉴。该条款规定：“一方当事人以另一方当事人违反忠诚协议导致离婚为由请求另一方当事人在离婚时履行其在忠诚协议中所作损害赔偿承诺的，人民法院应予支持，但该忠诚协议约定的损害赔偿数额过高时，人民法院可以适当调整。”该条款的内容基本能满足忠诚协议制度化的有关要求，但在一些具体细节上，有必要进行补充和调整。
第一，婚姻关系的解除与忠诚协议的关系问题。《裁判指引》将婚姻关系的解除作为依据忠诚协议提出损害赔偿请求的必要条件，这种做法较为符合司法实践中的通行观点。然而，也有人提出了反对意见，主张“法律没有明文规定不应成为不受理即剥夺诉权的理由……承认夫妻忠诚协议的单独可诉性，可惩罚警醒过错方，挽救陷入危机的婚姻”。将离婚作为忠诚协议损害赔偿前提条件的观点可能受到了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释一》第二十九条第二款和第三款的影响，这两款规定了当事人的离婚损害赔偿请求应以离婚或起诉离婚为前提条件。然而，离婚损害赔偿制度和忠诚协议制度属于两项不同的法律制度，参照适用离婚损害赔偿制度相关规定的做法缺乏法理依据。对于婚姻关系的解除与忠诚协议的关系问题，应当根据当事人采用的婚姻财产制进行区别处理。如果当事人采用婚后所得共同制，那么，在婚姻存续期间判决依据忠诚协议给付损害赔偿的做法无异于是将夫妻共同财产从一个裤口袋挪到另一个裤口袋，几乎没有实际意义，甚至可能浪费司法资源。因此，对于适用婚后所得共同制的婚姻，离婚可以作为依据忠诚协议给付损害赔偿的前提条件。如果当事人采用约定财产制，那么，不忠方用夫妻个人财产给付忠诚协议约定的损害赔偿的情形符合忠诚协议制度化的预期目的。因此，在采用约定财产制的婚姻关系中，不应以婚姻关系的解除作为实现忠诚协议约定的损害赔偿的前提条件。
第二，法院可否调整忠诚协议约定内容的问题。《裁判指引》规定，当忠诚协议约定的损害赔偿数额过高时，裁判者可以适当调整。这个立场应当得到支持，因为有些忠诚协议约定的赔偿额度过高，例如，一些“净身出户”型忠诚协议约定的赔偿额度早已超出增加婚姻不忠行为的法律成本的需要。执行此类忠诚协议可能会导致不忠方离婚后生活困难，不符合民法尊重人权的基本精神。因此，应当允许裁判者根据现实情况的需要酌减损害赔偿额度，但裁判者的自由裁量权也需要受到必要的限制，避免司法裁判重新陷入规制婚姻不忠行为力度不足的窘境。综合考虑各方面的因素，忠诚协议的赔偿额度的上限可以被定为满足忠诚方离婚后基本生活、工作需求的额度。那么，人民法院是否可以调整忠诚协议中约定数额过低的情况？特别是，在实际生活中存在忠诚协议中约定的数额低于离婚损害赔偿制度和照顾无过错方原则所能提供的救济水平的情形。忠诚方签订此种忠诚协议的原因可能是一时心软、意思表示不真实或不了解法律。基于规制婚姻不忠现象和救济忠诚方利益的政策考量，若忠诚方在诉讼中请求调整忠诚协议约定的赔偿额度，人民法院应予支持，赔偿额度应当不低于前述两种既有制度提供的救济水平。
第三，忠诚协议是否适用《民法典》合同编的问题。调整财产关系的合同属于合同编的适用范围，而忠诚协议属于同时调整财产关系和身份关系的合同。对于身份关系协议与合同法（编）的关系问题，《民法典》的规定较《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）发生了较大变化。《合同法》第二条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”《民法典》第四百六十四条第二款则规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”由此可见，《民法典》实质上肯定了身份关系协议参照适用合同编的做法。因此，无论是基于财产关系的面向还是基于身份关系的面向，忠诚协议都属于《民法典》合同编的调整范围。对于忠诚协议未明确约定的内容，应当直接适用或参照适用《民法典》合同编的有关规定。
第四，忠诚协议纠纷的举证责任和证据规则问题。忠诚协议的效力认定需要满足两方面的证据要求。其一是忠诚协议真实存在且有效。依据法律行为一般有效要件的证明规则，原则上无需主张者积极举证来证明法律行为有效，其只需证明法律行为成立即可。相对人不能举证证明法律行为不具备有效要件的，裁判者应推定法律行为有效。在司法实践中，有的裁判者出于对忠诚协议的抵触与不信任，要求忠诚方负担证明忠诚协议有效性的举证责任，这种做法应予纠正。其二是忠诚协议内所附条件的成就，如出轨、婚外情、婚外同居等条件的成就。婚姻不忠行为通常具有高度隐匿性，忠诚方在收集证据时困难重重，这在客观上可能阻碍忠诚协议制度的有效运转。根据审判中立原则的要求，裁判者在大部分情况下不能主动协助忠诚方收集证据，甚至可以据此裁判忠诚方败诉。有学者主张，裁判者在个案中可以积极地向忠诚方阐明相关的证据规则，指导无过错方合法且有力地取证。除此之外，人民法院还可以通过发布指导性案例等方式，明确道歉信、开房记录、聊天记录、出警记录等证据对于婚姻不忠行为的证明力，逐步形成一整套关于证据和证明的完整裁判规则。
结语
面对忠诚协议的效力问题，法解释学的传统进路陷入某种瓶颈，引入法经济学的法律政策进路有助于拓宽视野，提出不同的思考路径。作为规制婚姻不忠现象的有效手段，忠诚协议能够发挥担保功能和定价功能，从而增加不忠方的法律成本。相较于刑事处罚制度和民事损害赔偿制度，忠诚协议制度具有显著的优越性。它有能力妥善识别和处理不同类型的不忠行为，并促进“一时失足”情形下婚姻关系的修复。忠诚协议的制度化必须考量我国法律规则体系的现实背景，同既有制度相互协调与配合，形成一整套规制婚姻不忠现象的整体性规则体系。更进一步而言，本文可以被视作运用法经济学范式研究婚姻家事问题的一次尝试。法律在多大程度上能介入婚姻家事问题，并不只是一个法解释学的问题，更是一个法理学问题。对于婚姻家事法的经济分析在国内法学界尚不多见，却是一个值得探索的研究道路。制度是人为设计且形塑人们互动关系的一种约束性条件，它构造了人们在政治、社会或经济领域里进行交换的激励。例如，忠诚协议是否得到制度化反映出法律对婚姻不忠现象的不同规制力度，这必然会改变现实中婚姻不忠行为的效率函数。与此同时，根源自“民间智慧”的忠诚协议在经受理性的审查后，可以被上升为法律制度，反向作用于婚姻实践。
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