论以物抵债协议的类型化适用
作者：李玉林 最高人民法院第六巡回法庭 一级调研员来源：《法律科学》2023年第4期
目次
一、以物抵债协议适用存在的问题及成因
二、以物抵债协议的概念与类型
三、以物抵债协议类型化适用的具体规则
四、非典型合同法律适用规则对以物抵债行为的规制
摘要：类型化既是法学研究的方法，也是解决司法实践中疑难复杂案件法律适用问题的有效路径。从订立目的、达成时间、表现形式、内容实质属性等方面来看，以物抵债协议呈现出多种类型，引发的法律后果亦存在较大差异，对以物抵债协议的性质及效力的认定不能简单套用传统民法中的代物清偿制度。在债务清偿期届满后达成的以物抵债协议采诺成性合同观点的前提下，亦应考虑其与原债务之间的牵连关系，包括受原债务法律行为效力变化、标的数额增减、时效抗辩等因素的影响；在债务清偿期届满前达成的以物抵债协议，虽然具有非典型担保性质，但也要区分抵债物是否交付，分别适用合同与担保制度的相关规定。反思、检讨以物抵债协议性质的认识过程与现代合同理念发展、民法逻辑体系强制与现实交易需求之间的关系，有利于完善民法典体系化功能，填补法律漏洞，统一非典型合同的法律适用规则。
关键词：合同；以物抵债；类型化；诺成性合同；让与担保
以物抵债协议系非典型合同，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）以及2021年1月1日起实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），对以物抵债协议的性质、效力及法律后果等均未作出明确规定，而传统民法代物清偿制度应否适用于以物抵债协议，理论界、司法实务中有不同的观点，导致以物抵债协议的法律适用规则建构成为司法审判的难点。以物抵债协议与原债务之间究竟属于替代关系抑或并存关系，迄今尚无权威性定论。百花齐放，百家争鸣，对于学术研究而言，不啻为基本的前提和基础。但对司法裁判而言，理论基础、法律规则的不确定，不仅会严重影响裁判结果的确定性、可预期性，而且会导致一些不诚信的当事人利用法律漏洞获取不法利益，导致司法裁判的公正性、权威性受到损害。本文从梳理以物抵债协议的类型化为切入点，探析以物抵债协议性质之争的根源，识别债务履行期限届满前、届满后达成以物抵债协议的不同性质，厘清以物抵债协议与担保物流押、流质以及与让与担保、原债务之间的关系，归纳、提炼非典型合同的具体法律适用规则，以期准确理解与适用《民法典》关于非典型合同指引性规定条款的精神要旨，发挥法典体系化填补法律漏洞、统一司法裁判规则的功能。
一、以物抵债协议适用存在的问题及成因
（一）性质之争：诺成性合同与实践性合同
关于以物抵债协议适用问题的分歧，肇始于对合同性质认识的不统一，即其系实践性合同抑或诺成性合同，学理上存在争论。诺成性合同，顾名思义，系经双方当事人意思表示一致即可成立的合同；而实践性合同，又称要物合同，除当事人意思表示一致外，尚须物之交付作为合同的特别成立要件。受传统民法代物清偿制度的影响，理论界对以物抵债协议的性质认识存在对立观点：一种观点认为以物抵债协议系实践性合同，须以抵债物的现实交付为合同成立或生效要件，在未交付标的物情形下，债权人只能请求恢复原债务的履行。另一种观点则认为以物抵债协议为诺成合同，当事人意思表示一致合同即成立，无论抵债物的价格是否随市场发展而发生重大变化，债权人均有权请求履行以物抵债协议；同理，如果债权人请求履行原债权债务，债务人也有权提出抗辩，主张履行后来达成的以物抵债协议。上述争议的症结在于以物抵债协议是受合同理论、合同规则的约束，还是应套用传统民法代物清偿制度予以调整。
（二）成立或生效要件之争：裁判规则不统一
以物抵债协议的性质之争，直接导致司法实践中对以物抵债协议成立或生效要件法律适用上的不统一。对此，相关裁判分歧观点如下：
1.以尊重当事人的意思自治为基本原则，不以债权人现实地受领抵债物为成立或生效要件。例如，针对通州某公司与内蒙古某房地产公司建设工程施工合同纠纷案，法院认为，以物抵债协议以尊重当事人意思自治为基本原则，不以债权人现实地受领抵债物或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件；只要当事人双方的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规则的强制性规定，合同即有效。
2.不属于流押、流质条款，未现实交付以物抵债协议有效。例如，在康佳视讯公司与北京盘古氏公司其他合同纠纷案中，最高人民法院审委会讨论后认为，虽然当事人签订的《房屋预售合同》对《工程施工承包合同》的履行有一定的保障作用，但不能因此认定双方的约定属于担保法规定的流押或流质条款，而应适用合同法的规定处理本案；双方签订的《房屋预售合同》合法有效，北京盘古氏公司应继续履行交付房屋的义务。该主张即采未现实交付的以物抵债协议有效的观点。
3.以物抵债协议“以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件”。例如，针对成都武侯区国土局与成都市招商局等债权人代位权纠纷案，法院认为，债务人与次债务人约定以代物清偿的方式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同，若次债务人未实际履行代物清偿协议，则次债务人与债务人之间的原金钱债务并未消灭，债权人仍有权代位行使债务人的债权；债务人未实际履行代物清偿协议，以物抵债协议未生效。另，在廖某与陈某买卖合同纠纷案中，法院认为，债务人履行期限届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。
通过对人民法院审理相关案件的裁判观点梳理，可以发现，对于以物抵债协议的成立或生效要件的理解，司法中存在较大分歧，包括最高人民法院已生效的裁判案件也存在前后相互矛盾、相互冲突的情形；一些案件的裁判思路、要旨刊载于《人民司法》《最高人民法院公报》《民事审判指导与参考》等具有一定权威性、指导性的报刊，对统一司法裁判规则带来了一些消极影响。
（三）以物抵债协议裁判规则不统一的成因
1.我国立法及司法解释规定的缺失。以物抵债相关诉讼纠纷案件虽然大量发生，但是有关其协议性质、效力等并没有明确的法律规定或司法解释予以规范。《民法典》实施前，依据《合同法》第286条关于工程价款优先受偿权、《中华人民共和国物权法》第195、219条关于担保物权以及《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释关于执行程序的规定，在债务履行、担保物权实现及执行程序中，当事人可以以物抵债的方式履行债务；已履行完毕的协议，具有消灭债权债务的法律效力。此外，金融部门出台了一些规章制度，如，1999年《中国银行以物抵债管理办法》（试行）、2000年《交通银行以物抵债管理办法》、2005年《财政部银行抵债管理办法》、2005年《典当管理办法》、2012年《信用社（银行）以物抵债管理办法》等，均规定了在以物抵债过程中的风险防控，防止银行、典当公司等金融机构资产流失，但并未涉及以物抵债协议的具体法律适用规则。有些法院出台了地方指导性文件，试图解决相关案件裁判无法可用的混乱现状。2015年12月最高人民法院首次在《关于审理当前商事审判工作中的若干具体问题》中明确以物抵债合同纠纷案件应区分债务履行期届满前与届满后达成的以物抵债协议，并要求分别适用不同的规则来判断合同效力。2016年11月《最高人民法院第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称《八民会议纪要》）第17条进一步明确了当事人在债务清偿期届满后达成的以房抵债协议并已经办理了产权转移手续的合同效力。2019年12月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）以规范性法律文件的方式明确规定了以物抵债协议的相关法律适用规则。上述规范性文件的出台，基本实现了对以物抵债协议效力的裁判理念统一，但是对于债务清偿期届满后当事人达成的以物抵债协议与原债务之间的关系、届满前达成的以物抵债与让与担保制度之间关系等问题，仍未予以明确。
2.域外代物清偿制度影响。大陆法系的民法将以物抵债行为规定在“代物清偿”制度中。如《德国民法典》第364条第1款、《法国民法典》第1243条、《日本民法典》第482条、《韩国民法典》第466条及我国台湾地区所谓的“民法”第319条等规定即是典型。上述规定的共同特点有二：一是将“代物清偿”规定在“债的履行”或“债的消灭”一节中，作为债务替代履行方式之一；二是强调抵债物交付后，原债务即消灭的法律后果，与清偿具有同等效力。但上述立法规范仅规定已现实给付的“代物清偿”，并未涉及以物抵债协议的效力或成立要件。近代民法并未将以物抵债协议作为独立的合同关系来规范，仅将其作为债务履行的方式来对待，未上升到合同行为层面来规制。
3.房地产市场的快速发展及房、地价格的快速变化。从20世纪90年代起，我国市场经济发展日新月异，公民、法人或非法人组织拥有可支配的财产范围不断扩展，土地、房屋等价值较高的不动产成为交易、融资的标的物。如2008年北京夏季奥运会成功举办后，北京、上海、广州等一线大城市房地产市场交易价格增幅较大。受此影响，许多本来已达成的以“房”、以“地”偿还债务协议，因部分债务人反悔，不交付房屋、不履行办理产权过户变更登记手续的义务，导致以物抵债相关诉讼纠纷大量产生。在此过程中，抵债物价值增加或贬损带来的风险，应由债权人还是债务人享有或负担？显然，采实践性合同或采诺成性合同的不同观点，会导致截然不同的裁判结果，进而会对当事人的利益造成巨大影响。这是以物抵债法律适用中裁判规则不统一问题发生的实践原因。
立法或司法解释规定的缺失，导致以物抵债的法律适用规则存在漏洞，加之不统一的学说观点，造成司法裁判尺度不统一、法律适用规则前后矛盾，有的案件法官甚至直接依据民法学原理作出裁判。例如，《最高人民法院公报》刊载的以物抵债案例的裁判要旨提出：“依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件。”而在有些案件的裁判中，则受区分原则的影响，一些法官认为以物抵债协议达成与以物抵协议的履行系不同民事法律行为；以物抵债协议系负担行为，应受合同订立制度的约束，一方当事人不履行以物抵债协议，即应恢复原债务的履行；让不诚信的当事人因抵债物市场价格的增长而受益，结果有违意思自治、诚信原则的现代私法理念；以抵债物的现实交付作为合同成立或生效要件，给予债务人反悔的权利，不利于维护交易安全，容易引发道德风险。正是裁判理念、法律适用规则的分歧，导致类案不同判问题凸现，进而影响司法的公正与权威。
二、以物抵债协议的概念与类型
（一）以物抵债协议的概念
概念是为诠释某一法律术语的内含、外延及其属性的基本语言单元。以物抵债，并不是概念法学体系下逻辑推演出的规范性法言法语，而是一种聚合性法律概念。有学者认为，“以物抵债”一词源于我国经济社会生活中的日常语言，人们不加区分地以之描述债的变更、担保、替代清偿等各种法律现象。事实上，法定抵债行为与约定以物抵债、以物抵债协议与代物清偿制度等概念之间的关系复杂，容易导致人们理解上的混淆。而只有把握各概念的圭臬，严格界定不同类型协议的内含，厘清不同概念的差异，才能准确获取法律适用规则。
1.法定抵债与约定抵债。以抵债行为产生的基础不同，可把抵债区分为法定与约定的以物抵债。法定以物抵债，是指当事人之间的以物抵债行为源于法律的明确规定。法定以物抵债的法源亦可扩张至立法、司法部门制定的解释、规范性文件等。例如，《民法典》第410、436条规定担保人就担保物折价实现担保物权，第807条规定承包人享有建设工程价款优先受偿权；《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第43条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第20条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第489－491条等规定债权人在执行程序中可选择“以物抵债”的方式实现债权等。法律规定的以物抵债，系清偿债务的方式之一。与当事人达成以物抵债协议不同，在法定的以物抵债情形下，由于已有明确的法律规范作为裁判依据，法官如何适用规则处理相关纠纷，通常不会发生争议。故本文探讨的主要是当事人约定的以物抵债协议法律适用的相关问题。
2.代物清偿与以物抵债协议。（1）从立法例看，《德国民法典》第364条规定了代物清偿的受领制度，明确债权人将另外一项给付作为清偿而受领之时，债务关系归于消灭。我国台湾地区“民法”第319条在“债的消灭”章节规定了代物清偿的法律后果，即“债权人受领他种给付以代原定之给付者，其债之关系消灭”。史尚宽先生认为，代物清偿有准物权契约之性质；郑玉波、黄立、林诚二、邱聪智等学者亦持有类似观点。受此影响，很多学者也采“代物清偿”系实践性合同（也称要物合同）的观点。不过，我国原《合同法》和2021年实施的《民法典》均没有从立法上规定代物清偿制度。（2）关于代物清偿，域外立法并未将以物抵债协议的达成与履行作区分，仅达成以物抵债协议当然不能产生消灭债权债务的法律后果。而且，根据法律行为性质分析，以物抵债协议属于缔结合同的行为，系负担行为；代物清偿行为，为抵债物之交付，属于处分行为，二者法律行为的性质不同，所产生的法律后果亦不相同。负担行为在债权人与债务人之间设定一个债法上的拘束，负担行为之对象的法律地位并未被改变；处分行为则直接作用于一个对象的权利状态，并产生转让、变更或者抛弃该对象上之权利的后果。代物清偿仅指以替代物履行债权债务，并产生消灭债权的法律后果；而以物抵债协议，则为当事人在债务履行期届满前或之后合意达成的协议，仅产生合同上的约束力。可见，代物清偿与以物抵债协议，文义表述不同，法律属性亦不相同。本文探讨的是与代物清偿制度不同的以物抵债协议。理论界与司法实务研究的方向，亦聚焦于以物抵债协议性质，以物抵债协议与让与担保、流押流质、原债务之间的关系，以及以物抵债协议的物权变动规则、以房抵债的债权人能否享有对抗申请执行人的民事权益等诸多方面问题。
（二）以物抵债协议的类型：产生不同属性的法律关系
有商品就有交易，有交易就会产生债权债务；债务履行自然涉及以物抵债，故以物抵债自古有之，中外皆然。如古罗马法中就明确规定“经债权人同意，也可以用不同于商定标的物品进行清偿（datio in solutum）”；对于其清偿效力，古典法中认为属于债的当然消灭。现实生活中，以物抵债协议的情形十分复杂，主要类型有：
1.动产、不动产及财产性权利的抵债协议。以标的物属性的不同，以物抵债协议可区分为动产、不动产及财产性权利的抵债协议。以物抵债标的物不同，物权变动规则也就不同，并产生不同的法律后果。以动产为抵债物达成的以物抵债协议，其物权变动规则不同于不动产。物权的变动主要涉及公示、公信问题，动产交付，不动产登记是其基本原则。以船舶、航空器和机动车等特殊动产抵债的，仅交付占有，未经登记，不得对抗善意第三人。以不动产为抵债物达成的以物抵债协议，尚需履行所有权变更登记手续，才能产生物权变动效力。当然，抵债物并不限于动产和不动产，还有一些财产凭证以及财产性权利。财产性权利的以物抵债，范围非常广泛，包括虚拟财产、知识产权等，甚至一些新类型的财产权益，如理财产品、收费权等财产性权利也可以成为抵债物的标的。财产性权利属性的不同，其物权变动规则也不同，如股权是一种兼具财产属性与身份属性的权利，财产属性决定了股权可以成为抵债物的客体，但股权的交付还应遵守固有的特殊规则，如有限责任公司其他股东对抵债股份的优先购买权的保护问题等，即是例证。
2.债务清偿期届满前与届满后达成的以物抵债协议。以协议达成时间的不同，以物抵债协议可分为债务清偿期届满前达成的以物抵债协议与债务清偿期届满后达成的以物抵债协议。以物抵债协议系实践性合同，抑或诺成性合同，在理论界与司法实务中存在较大争议。目前，司法之所以能定分止争，形成共识，主要原因就是界定了以物抵债协议的内涵，将类型不同的以物抵债协议进行区分，并采取不同的进路对案件进行评判。2016年11月《八民会议纪要》第17条关于以房抵债的相关规定，2019年12月《九民会议纪要》第44、45条关于债务清偿期届满前、届满后达成的以物抵债协议效力的规定，均采该区别方式，并分别予以规定。债务届满之前的以物抵债协议，抵债物未交付的，债权人只能根据原债权债务关系主张权利；而对于债务届满之后达成的以物抵债协议，在不存在虚假诉讼的情形下，债权人有权依协议约定主张债权。该两种协议的性质、法律后果显然不同。
3.已交付与尚未交付的以物抵债协议。根据抵债物的权属是否发生物权变动，以物抵债协议可区分为已交付标的物和尚未交付标的物的以物抵债协议。当事人达成以物抵债协议后，如果抵债物未履行交付，作为非典型合同仅受合同规则的约束与调整，在抵债物未交付或变更登记情形下，并不发生物权变动的效力，当然也不具有优先于一般债权的效力。例如，在再审申请人田某与被申请人农行黔灵支行、青丰公司申请执行人执行异议之诉案中，法院认为，房屋买卖合同作为“以物抵债”实现方式，双方的真实意思表示在于以房屋这一标的物的转让作为旧债清偿的方式，不同于实质意义上的房屋买卖。在房屋过户之前，买卖合同所产生的新债并未消灭，新债旧债并存，故买受人对抗买卖合同之外的申请执行人权利不应超出旧债的效力范围。也就是说，当事人针对未届履行期限之债签订以物抵债协议，第三人受让债权后与债务人签订购房合同的，不得以享有物权期待权为由排除强制执行。
4.让与担保型与债务清偿型的以物抵债协议。根据以物抵债协议缔结目的的不同，以物抵债协议可分为让与担保性质的以物抵债协议与以债务清偿为目的的抵债协议。当事人在债务清偿期届满前即达成以物抵债协议，此时债权债务的具体数额尚未确定，债务履行期限未到，其目的显然不是清偿债务，而是为了担保该债务的履行。由于在履行期届满前就约定以物抵债，标的物的价格在合同订立时与债权实现时往往变化非常大，如果将该协议与债务履行期限届满后达成的以物抵债协议适用相同规则，将会导致当事人之间的利益失衡，也可能存在违反《民法典》关于禁止流押流质的规定。实践中，“让与担保型”的以物抵债，往往以“买卖合同”“权利让渡”等形式出现。在民间借贷纠纷中，有时还并存民间借贷与房屋买卖两个法律关系，所签订的房屋买卖合同实为履行民间借贷合同提供担保。
5.债权人与债务人、债权人与第三人达成的以物抵债协议。根据抵债物标的所有权不同，以物抵债协议可区分为债权人与债务人以债务人所有的物的抵债协议、债权人与第三人达成的以第三人所有的物的抵债协议。与债务人以自己所有的物达成的以物抵债协议不同，第三人以自己所有的物与债权人达成以物抵债协议，实质上构成债务加入。如果第三人系法定代表人依照《民法典》第552条的规定以公司所有的财产与债权人签订以物抵债协议，在认定该协议效力时，还应参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）关于公司债务加入及公司为他人提供担保的有关规则，判断以物抵债协议的效力。
6.有权处分与无处分权的以物抵债协议。根据债务人对抵债标的有无处分权，可区分为有权处分的以物抵债协议与无处分权的以物抵债协议。债务人对抵债物有无处分权，涉及交易安全、债权人的信赖利益保护与原所有人权利保护之间利益衡量等问题。对于债务人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，合同并非因此无效。但是，因未取得真正权利人事后同意或者债务人事后未取得处分权导致不能履行合同，债权人有权主张解除合同并请求债务人承担违约责任。债务人根据合同约定将动产交付给债权人或者将不动产移转登记至债权人名下，真正权利人请求认定财产权利未发生变动或者请求返还财产的，则应当根据《民法典》第311条的规定，判断债权人能否善意取得抵债物的所有权。
7.诉讼程序与执行程序中达成的以物抵债协议。以程序阶段的不同，以物抵债协议还可以区分为诉讼程序中达成的以物抵债协议与执行程序中达成的以物抵债协议。当事人在诉讼中达成以物抵债协议，因为法官难以审查该协议是否存在恶意串通损害他人合法权益的情形，法院一般不应出具调解书对协议予以确认，且协议书不具有直接作为执行依据的效力。而对于执行程序中达成的以物抵债协议书，如果债务人未依协议约定履行交付抵债物的义务，在不存在虚假诉讼、损害第三人权益的情形下，债权人可以申请强制执行双方达成的以物抵债协议和解书。
基于上述分析，由于不同以物抵债协议形成的阶段、目的、性质、法律后果等不同，因而以物抵债协议就存在类型的不同。以物抵债协议类型不同，就不应当机械适用同一裁判规则去处理。类型化地解决以物抵债问题，既具有理论上的可行性，也是基于解决司法实践问题的现实需要；只有类型化地处理以物抵债协议，才能够更有针对性地保障债权人、债务人及第三人的利益，实现各方利益的平衡。鉴于以物抵债行为非常复杂，在我国立法没有规定代物清偿制度的背景下，法官可在考虑以物抵债协议与原债权债务之间关系基础上，类型化地分析解决以物抵债协议的法律适用问题，这样也契合《民法典》关于非典型合同的法律适用规则。下文将对此重点予以论述。
三、以物抵债协议类型化适用的具体规则
（一）债务清偿期届满后达成的以物抵债协议
1.债务清偿期届满后达成的以物抵债协议非实践性合同而系诺成性合同。现代民法尊重当事人意思表示在民事活动中的地位，如果以物的现实交付为合同成立或生效要件，与合同意思自治的基本理念相悖。我国台湾地区的一些民法学教授对传统民法理论关于实践性合同产生的历史背景、价值导向及其与现代合同理念之间的关系进行了深入反思。如王泽鉴教授认为，“财产性的契约均应予以诺成化，保留要物契约（实践性合同）此种法制史上的残留物，实无必要”。陈自强教授指出：“颇值玩味的是，罗马法上代表私法观念向自治观念转变的要物契约，却被现代法加载立法者管制的意图，并固化为一些法学家的思维定式。”正是由于民法学理论对负担行为与处分行为的科学区分，使得越来越多的学者认为，以物抵债包括代物清偿和狭义的以物抵债两种，达成协议后抵债物现实交付了就是代物清偿，而仅达成抵债协议抵债物尚未交付即为狭义上的以物抵债。“无偿借贷与保管属于负担行为，物之交付系债务履行行为（处分行为），以后者为前者的成立条件，不能混淆不同法律行为的界限。”随着对传统实践性合同理论反思的深入，现代民法将法律行为分为负担行为和处分行为，并对以物抵债协议与以物抵债履行行为分别定性。有德国民法学者认为，借用、金钱消费借贷、保管等所有曾被定性为实践性合同的无偿合同，均已诺成化，诺成性合同与实践性合同在法律行为的分类中几乎不再被提起。
关于以物抵债协议到底系实践性合同抑或诺成性合同，学者们之所以产生争议，是因为不同学者思考的路径不同。将以物抵债协议视为实践性合同的观点，认为未现实履行的以物抵债协议不具有法律约束力，但该种观点未将以物抵债协议的缔结与以物抵债协议的履行区分开来，仅强调了协议履行的后果，忽视了以物抵债协议的签订系独立法律行为。诺成性与实践性合同性质的分歧在于是否承认以物抵债为独立的法律行为。认为以物抵债系实践性合同的学者是从债务履行的视角出发，否认抵债协议的诺成效力，实持结果论；而认为以物抵债系诺成性合同的学者，则从负担行为理论出发，认可意思表示的法律效力，实持秩序论。
从近年域外的立法例来看，《智利民法典》《阿根廷民法典》未规定实践性合同；实践性合同作为原始合同遗留的分类方式，已经呈现诺成化的趋势。从法律的价值取向剖析，以物的现实交付作为合同成立或生效要件，给债务人反悔的权利，不利于维护交易安全，不符合构建诚信社会的基本要求，诺成性是合同理念发展的必然趋势。这是因为，孕育合同实践性观点的社会背景已经发生了翻天覆地的变化，诺成性合同因其对意思自由的完美体现，将信用提高到一个新的保护高度，已成为合同的通例甚至同义语。而实践性合同则会给信用机制之维护、债权行为与债务行为间的有效区分造成不便。生活中的实践性合同类型朝向诺成化的改变，预示着实践性合同有退出历史舞台之趋势。当然，对无偿借用合同、双务保管合同是否要进行诺成化改造，仍有探讨的空间。
从司法实践看，最高人民法院在个案裁判中明确提出，原《合同法》第25条规定“承诺时合同成立”，该条确认了以诺成合同为原则，以实践合同为例外的合同成立规则；以物抵债协议而言，在我国法律没有规定代物清偿制度而当事人对合同成立条件又无特别约定的情况下，应当认定其系诺成合同，判定合同自双方意思表示一致时成立，而不应以债权人现实受领抵债物为合同成立要件。该观点基本上统一了司法实务界对债务履行期限届满后达成以物抵债协议系诺成性合同的认识，统一了裁判规则。《九民会议纪要》第44条第1款规定，在不存在虚假诉讼的前提下，当事人在债务履行期限届满后达成的以物抵债协议合法有效，对双方当事人具有法律拘束力。
在债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，抵债物的现实价值有合理的判断标准，协议目的就是清偿债务；对于有理性判断能力的当事人来讲，不履行协议所带来的法律风险、应承担的违约责任，当事人也会有一定的预判，因此当事人在意思表示一致基础上所达成的该类协议，无论将来抵债物的价格随着市场变化升高还是降低，均是双方当事人应当预料到的市场交易之正常风险，理应赋予其法律约束力，任何一方除法定的解除事由外，均应予严格守约。对于当事人恶意串通，为逃避债务所达成的以物抵债协议，因损害了第三人的合法权益，不应受到法律的保护。总之，无论从哪个角度分析，债务清偿期届满后达成的以物抵债协议系诺成性合同的观点，于情、于理、于法均有其正当性。
2.诺成性以物抵债协议的物权变动规则。债务清偿期届满后达成的以物抵债协议系诺成性合同，当然不能直接产生物权变动的法律后果；当事人一方如不履行以物抵债协议，相对方仅能请求债务人履行该协议，例如要求对方为动产交付，为不动产或权利办理变更登记手续；相对方所提起的诉讼应为给付之诉，而非形成之诉或确权之诉。不过，由于抵债物的种类不同，相关法律问题也比较复杂。例如，在上诉人徐某与被上诉人苏华建设公司、鸿基米兰开发公司、鸿基米兰热力公司案外人执行异议之诉一案中，法院认为，案涉履行期满后双方达成的以房抵债协议，系以消灭金钱债务为目的，无论其是新债清偿还是债务更新，与买卖合同在债的性质以及对其他债权人合法利益的保护上均存在不同。加之以物抵债产生的物权期待权缺乏物权变动的公示方法，判断其真实性具有较大难度，故在执行异议之诉中不宜简单适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第28条并轻易认定以物抵债权利人可以对抗金钱债权人。总之，债务清偿期届满后达成的以物抵债协议系负担行为，不能直接产生物权变动的法律后果。如果抵债协议已实际履行，抵债物的权属发生变动，受领人主张排除对抵债物的强制执行，应予以支持；如果抵债协议成立后，抵债物并未现实交付，不能作为对抗第三人申请强制执行的正当事由。由此，司法实践中对于以房抵债协议的债权人依据《执行异议和复议规定》第28、29条之规定提起的执行异议之诉，是否予以支持的问题，基本上有了统一的裁判尺度。
（二）债务清偿期届满前当事人达成的以物抵债协议
债务清偿期届满前，债权人与债务人即约定以物抵债，其目的显然不是清偿债务，而是为债务的履行提供担保，或以签订买卖合同、股权转让的方式为债务履行提供担保。该类协议签订后，根据抵债物是否交付，可区分为担保合同型的抵债协议与让与担保型的抵债协议；以是否约定到期取得抵债物所有权，该类协议又可区分为财产归属型的抵债协议与清算型的抵债协议。
1.抵债物未交付的担保合同型抵债协议。当事人在债务清偿期届满前约定债务人不履行到期债务时以抵债物来清偿债权，但抵债物实际上并未交付，仅形成具有担保性质的合同，并不产生让与担保的排他性和优先受偿的效力，债权人仅能依据原债权债务关系主张权利。司法实务中，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷解释》）明确当事人签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院不予支持，仅能请求履行原债权债务，或者申请拍卖合同标的物以偿还债务，但并不享有优先于其他债权人受偿的权利。例如，当事人约定以商品房买卖合同为借贷合同的履行进行担保的，该“买卖型担保”合同并非代物清偿合意，只是诺成性的担保约定。由于该协议订立时标的物的所有权并未移转，债权人就抵债物并不享有优先受偿的权利。
2.约定财产归属型的以物抵债协议。当事人在债务清偿期届满前明确约定债务人不履行到期债务时抵债物所有权归属债权人，债权人依据抵债协议诉请取得抵债物的所有权时，该约定因违反了《民法典》第401、428条关于禁止流押、流质的规定，该诉请不应被支持。债务履行期届满前，债权人不得与抵押人（出质人）约定债务人不履行到期债务时抵（质）押财产归其所有。法律设定禁止流押、流质的目的是平衡双方当事人的利益、防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利进而损害债务人和其他债权人的利益。当事人签订的代物清偿协议，实际上具有担保债权实现的目的；此外，协议约定不履行到期债务时抵债财产直接归债权人所有与禁止流押、流质条款的约定在本质上是一致的。在此情形下，如果债权人要求债务人继续履行协议或对所抵之物主张所有权的，不应受保护。
3.抵债物已交付的让与担保型抵债协议。我国《民法典》第388条规定，担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。这里“其他具有担保功能的合同”，也就是所谓的非典型合同；让与担保即属于“其他具有担保功能的合同”。《民法典担保制度解释》实施前，理论界、司法实务中均对让与担保合同的效力存有争议。让与担保作为一种非典型的担保方式，具有程序灵活便捷、交易成本低廉及扩张融资范围等制度价值，在社会交易活动中较为常见。当事人在债务清偿期届满前约定以房屋、土地等不动产或动产进行抵债，且已经完成财产权利变动的公示时，债务人不履行到期债务，债权人有权参照《民法典担保制度解释》第68条第1款之规定就该财产优先受偿。
当事人在债务履行清偿期届满前即已达成以物抵债协议，与债务履行清偿期届满后达成的以物抵债协议，其目的显然不同，前者是为了债权的实现提供担保，而后者则是为清偿债权；二者所具有的功能也不相同。故法官应根据当事人约定的权利义务关系属性本身确认其性质。债务清偿期届满前所达成的以物抵债协议的内容也各有不同，有履行了动产交付或不动产变更登记义务的，也有达成了协议并未履行相关物权变动义务的。让与担保成立的，法官应依据《民法典担保制度解释》第68、69条的相关规定处理诉讼纠纷；对于仅达成以物抵债协议，而未交付或办理不动产物权变更登记手续的，该类以物抵债协议实为原金钱债务的担保，法官可参照《民间借贷解释》第23条的规定处理：当事人以以物抵债协议或签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，应当按照民间借贷法律关系审理。借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物或抵债物的标的，以偿还债务。但是，该债权人与其他普通债权人地位相同，因为让与担保的抵债物未经公示，不具有物权对抗效力，出借人并不享有优先受偿的权利。如果抵债物系第三人提供，但尚未交付，则让与担保不成立，第三人应否承担责任，目前尚未有明确的司法解释或规范性司法文件对之作出规定。本文认为，参照《民法典担保制度解释》第46条之规定，在当事人签订的让与担保合同不存在无效或可撤销的情形下，债权人依据以物抵债协议的约定请求提供让与担保的第三人履行交付义务，人民法院应予支持。如果因该第三人原因或者可归责于让与担保人自身原因导致未能完成交付，债权人请求让与担保人在约定的抵债物的价值范围内承担民事责任的，人民法院亦应依法予以支持。事实上，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》中亦规定，债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当认定该协议系《民法典》第388条规定的“其他具有担保功能的合同”；债权人请求债务人或者第三人协助办理抵押登记、质押登记或者交付质物的，人民法院应予支持。
（三）诉讼程序与执行程序中达成的以物抵债协议
1.诉讼程序中达成的以物抵债协议，法官可秉持民事权利处分原则来对待。对于私法上的民事权利，权利人可自行处分，这是私法自治的核心。在民事诉讼的案件受理、审理过程中，当事人对诉争的民事纠纷可自愿达成和解协议，也可在法院的主持下达成调解协议，对债权债务纠纷有权选择达成以物抵债协议；调解达成协议的，人民法院应当制作调解书，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。当事人基于自愿达成的内容不违反法律规定且不存在损害第三人利益情形下的以物抵债协议，应为有效，当事人应依约定履行交付抵债物义务，即动产交付，或办理不动产产权过户登记手续。一方不履行以物抵债调解书的，另一方可以向人民法院申请强制执行。
2.执行程序中以物抵债裁定书，产生物权变动效力。一是执行和解协议中的以物抵债。我国执行立法及相关司法解释并不禁止当事人在执行程序中达成以物抵债协议，并明确规定合法并已履行完毕的和解协议可作为执行结案处理。如在复议申请人中国信达资产管理公司的分公司与被执行人哈尔滨某建设开发公司执行复议纠纷案中，法院认为，以物抵债，以当事人双方达成合意为基础，体现了当事人意思自治，本质上属于执行和解的一种形式；执行和解协议，系当事人自行达成的协议，本应由当事人自行履行；为保障执行和解协议的履行、推进执行程序，该规定亦未禁止人民法院根据当事人合意作出以物抵债裁定；执行法院根据双方的合意和申请出具以物抵债裁定，不违反法律规定，亦不存在明显损害其他债权人合法权益和社会公共利益的情形；现申请执行人一方反悔，以案涉房产存在瑕疵等为由主张撤销以物抵债裁定，缺乏法律依据，不予支持。二是以物抵债裁定书。《民事诉讼法解释》第489条规定，在不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的前提下，经双方当事人同意，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行的财产作价交给申请执行人抵偿债务，即以物抵偿债务。而且，人民法院在执行程序中作出的以物抵债裁定书，即产生物权变动的法律效力，不需要债权人另行提起确权之诉或形成权之诉。在申诉人广源某米业公司申请执行监督案中，法院认为，《民事诉讼法解释》第493条规定，拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。依据该规定，拍卖成交的，标的物所有权自拍卖成交裁定送达买受人时转移。如根据湖北高院、鄂州中院查明的事实，薛某参与案涉不动产的网上竞拍，支付了保证金，竞买成功后，鄂州中院于2016年10月9日收到拍卖尾款，至此，案涉不动产的全部拍卖款1620.8万元已交付给鄂州中院；在案涉不动产拍卖成交的情况下，鄂州中院据此作出（2014）鄂鄂州中执字第00065-8号执行裁定，将案涉不动产所有权及相应的其他权利自裁定送达薛某时起转移并可办理案涉不动产所有权及相应的其他权利转移登记手续，并不违反法律规定。
（四）以物抵债协议与原债务之间的关系
债务履行期限届满前，当事人达成的以物抵债协议如符合让与担保构成要件，系担保合同性质，其与原债务当然构成从债与主债的关系。但履行期限届满后达成以物抵债协议，新债与原债务之间的关系如何理解，理论界与司法实务中均存有争议。（1）代物清偿说认为，以物抵债不是独立的契约，仅为原债务的清偿方式而已；在未交付标的物前，可解释为履行债务的预约意思表示，并不具有清偿债务的效力。（2）债之更新说（债的更改说）认为，根据《民法典》第543条之规定，当事人协商一致可以变更合同，包括合同内容，而合同标的就是合同的主要内容之一。既然以物抵债协议将履行标的变更为物的交付，以后的权利义务只能按照新的以物抵债协议履行；以物抵债协议如得不到履行，原债务也不能恢复，债权人仅能依据以物抵债协议主张权利。从域外立法例看，有许多成文法国家采该观点。最高人民法院部分判决也采该观点，认为在当事人未约定以债权人实际受领抵债物作为以物抵债协议成立要件的情况下，该协议自双方达成合意时即成立，以物抵债协议有效且不存在履行障碍，债权人不能要求债务人履行旧债。（3）债的并存说认为以物抵债的基础关系还是债务，如果将之视为债的更新，可能存在债权人利益无法得到保护的情况；以物抵债协议如果没有履行，则原债务仍然有效，原债务可以得到恢复；在新债清偿中，新债作为履行旧债的方法，债权人原则上应当先请求债务人履行新债；债务人不履行新债的，债权人既可以根据新债主张继续履行并追究对方违约责任，也可以选择原债务的履行。也就是说在当事人就旧债达成新债而未有消灭旧债意思合意的情形下，不能认定以物抵债构成债的更新关系，旧债与新债属于债的并存。如在某县城关镇人民政府、吴某某、闫某某与某县城关镇北店街社区委员会借款合同纠纷申请再审案中，法院认为，农村宅基地使用权不能自由流转，债务人通过以物抵债方式将宅基地使用权及房屋抵偿给非集体经济组织成员的债权人的，以物抵债合同无效，原借款关系未消灭，债务人仍应履行原借款关系项下的还款义务。
以物抵债协议与代物清偿行为系不同性质的法律行为，以物债抵协议显属负担行为，受合同理论、制度的约束。在我国《民法典》没有规定代物清偿制度的前提下，上述第一种观点，显然存在逻辑上的错误。第二种观点，虽然有法律依据，但认为二者系债的更新关系，可能存在双方权利义务失衡，当事人难以救济的情形。如民间借贷合同纠纷中，债权人为规避司法解释的借贷利率上限，抵债数额高于法律保护的限额，就会损害债务人的合法权益；以物抵债协议生效后，如果发生了法律或事实上的履行障碍（地震、自然灾难、战争等不可抗力事件），如不恢复原债务履行，债权人的权益则会受到损害。当然，这还涉及原债务关系消灭及效力是否及于以物抵债协议、第三人的利益保护等问题。例如，当事人之间的原债务基于赌博产生，其后双方所达成的以物抵债协议的效力当然不受法律保护。第三种观点虽利于保护债权人的权益，但是新旧债务并存，两种法律关系同时存在，债务人须履行的义务存在不确定性；故而这一观点不仅逻辑不通，而且容易导致法律适用的不统一。例如围绕时效抗辩问题，债权人主张履行以物抵债协议，能否当然也引起原债务诉讼时效中断？或者原债务已罹诉讼时效保护期间，此后债权人与债务人又达成以物抵债协议，债务人援引诉讼时效抗辩权，能否予以支持，对此也有进一步探讨的空间。
综上，以物抵债与原债务之间有割不断的关系。以物抵债基于原债权债务而存在，原债权债务消灭，以物抵债协议当然也不具有独立存在的可能性。原债权债务的合法存在是以物抵债的效力根基，以物抵债系协议是为了履行原债务而由债权人与债务人协商一致达成的替代履行协议，依附于原债务，但又具有相对独立性，与原债务履行标的不同。因此，原债务协议与以物抵债协议二者存在一定的关联或联立关系，不能简单被理解为并存或更新关系。（1）从以物抵债协议的产生来讲，原债务是本源，以物抵债只是派生债务；没有原债务的合法存在，当然就不会有以物抵债协议。（2）从效力上来讲，原债务被确认无效或被撤销后，债务人不需要继续履行以物抵债协议。但是，按照债的更新说，债的内容及标的已发生了变更，原债务被确认无效或被撤销后，是否当然引起以物抵债协议无效，或者以物抵债协议被确认无效以后，原债务能否复活，确实存在探讨的空间。从法律后果看，如果原债务消灭，会影响以物抵债协议的效力。（3）债务人在原债务中享有的抗辩权，可以在以物抵债协议中行使。当事人达成以物抵债协议后发现原债务已经履行了一部分，债务人可以抗辩扣除已履行部分。基于上述因素考量，虽然将原债务与以物抵债协议的关系界定为主从关系更有利于保护当事人的权益，但是司法实务对于以物抵债协议与原债务之间的关系不能简单地定性为从属关系或更新关系，而应根据不同的情形来判断。如果当事人未在以物抵债协议中约定协议达成后原债务归于消灭，原债务仍然有效，债权人有权选择依据哪一份协议来履行；但是，如果当事人在以物抵债协议中明确约定以新达成的协议作为确认双方债权债务关系的依据，则原债务关系消灭，债权人仅能依据新达成的以物抵债协议请求对方履行债务。如在上诉人通州某集团公司与被上诉人内蒙古某房地产公司建设工程施工合同纠纷案中，法院认为，当事人于债务履行清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务与原债务并存；双方的具体关系应根据具体案件事实判断。
四、非典型合同法律适用规则对以物抵债行为的规制
对于民商事案件的法律适用规则，应当坚持体系化思维，在没有找到可直接适用的法律规范的情形下，应根据《民法典》体系化功能填补法律漏洞，正确找法释法。法律漏洞的填补必须以现行法的评价为指针，解释者不能根据自己的主观感受随意作出解释，也不允许通过笼统地援引法律理念或者正义观念进行法律续造。对以物抵债协议行为相关法律漏洞的补充，亦应恪守科学的解释规则。以物抵债协议系民事法律行为中的合同行为，为非典型合同，故法官应遵循民法典总则关于民事法律行为、合同编关于非典型合同等相关规定来确认法律关系性质及其效力。
（一）以物抵债协议的成立要件：适用民事法律行为、合同通则的一般规定
我国《民法典》第136条第1款规定：民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外；第467条第1款规定：本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。民法典总则编、合同编通则的规定，是针对所有合同的共性规定，其适用范围既涵盖了《民法典》合同编规定的19类典型合同，也涵盖了在经济社会活动中发生的大量的法律没有规定的非典型合同。非典型合同与典型合同，具有合同的共性，存在普遍适用的一般规则。《民法典》合同编通则的规定，包括合同的订立、效力、履行、保全、变更和转让、权利义务的终止、违约责任等，均适用于各类非典型合同。以物抵债协议系当事人之间在意思表示一致的前提下达成的协议，虽然其类型复杂，法律行为属性各异，法律后果也迥然不同，但就协议的订立、效力、履行等方面，仍然受《民法典》总则编、合同编规定的约束与指引。
对于合同的类型，应延续传统民法理论作出判断。合同的成立应以诺成性为原则，以实践性为例外，即承诺生效时合同成立。《民法典》第483条规定，承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《民法典》规定了三种典型性合同为实践性合同，需要以标的物的现实交付为成立要件。例如，第586条规定定金合同以实际交付定金时成立；第679条规定自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立；第890条规定保管合同自保管物交付时成立。在法律没有明确规定以物抵债协议为实践性合同的情形下，对以物抵债协议的效力应根据《民法典》关于非典型合同的法律规则来判断，而不能依据传统民法关于代物清偿制度来自由裁判。对于债务履行期届满后以履行债务为目的达成的以物抵债协议，不应以抵债物的现实交付为成立要件，应将其定性为诺成性合同为宜。
（二）以物抵债协议效力的识别：秉持法律关系穿透理念
穿透式审判思维源于《民法典》第146条第2款的规定，即对以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，法官应依照有关法律规定处理。当事人在债务清偿期届满前达成了以物抵债协议，协议约定如果债务人到期不履行债务，债权人直接取得标的物的所有权；按协议约定交付了抵债物，即完成了动产交付、不动产或权利过户变更登记手续的办理，该约定内容实质上符合让与担保的构成要件，应适用《民法典担保制度解释》关于让与担保的相关规定。也就是说，当事人约定直接取得抵债物的条款无效，但不因此影响已有效成立的让与担保物权的实现。根据《民法典》第410、436条的规定，债权人可依法就抵债物优先受偿，即通过协议折价、拍卖或变卖等清算程序实现优先受偿权。现实生活纷繁复杂，交易关系形态各异，尤其是商事交易行为中当事人为了规避监管，可能会采取循环交易，或者通谋虚伪意思表示签订合同。为此裁判者应秉持穿透式理念，在准确揭示交易模式的基础上，探究当事人的真实交易目的，根据当事人之间的真实权利义务关系认定民事法律关系的性质与效力，包括对不同类型以物抵债协议属性进行认定。
（三）抵债物的瑕疵担保责任：参照适用买卖合同的有关规定
以当事人取得合同权利是否支付对价（代价）为标准，可以将合同区分为有偿合同与无偿合同。以物抵债协议系双方当事人为清偿债务或提供让与担保而达成的抵债协议，显然不属于无偿协议。《民法典》第646条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”这里的参照适用，也就是说不是直接适用。如果买卖合同之外的其他有偿合同当事人发生纠纷，人民法院不能直接适用买卖合同一章中规定具体权利义务的条文。权利转让或者其他有偿合同参照买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用本条的规定，再引用买卖合同的有关规定。对于抵债物的瑕疵或权利瑕疵问题的处理，也应参照买卖合同的有关规定。例如，抵债物存在质量问题，债权人有权依据《民法典》第617条等规定请求债务人予以修理、更换或承担瑕疵担保责任。《德国民法典》第365条更是明确规定，代替物存在权利瑕疵或者物的瑕疵，债务人必须与出卖人以相同的方式提供担保。
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