以下文章来源于华政法学 ，作者许德风
本文原载于《法学》2024年第4期。
【作者简介】许德风，北京大学法学院教授。
【摘要】与合同中的本给付义务不同，支付违约金的义务系因违反本给付义务所产生的次给付义务。出于对意思自治的尊重，裁判者在判断应否酌减违约金时，应首先区分本给付义务与次给付义务，避免干涉当事人经充分协商后所达成的有关本给付义务的约定。酌减违约金的最终目的在于贯彻公序良俗与诚实信用等原则，维护合同公正。在具体判断标准上，应对合同进行体系解释，充分考虑违约金约定与合同其他条款的关系，维护非违约方关于合同履行的全部合法利益，对超过本给付义务总额的违约金和不区分情形一揽子适用的违约金给予特别关注。私法并不当然排斥惩罚，在确定违约金应否酌减时，裁判者既应维护合同公正，也应重视违约金预防、惩罚违约行为及鼓励守约的社会功能。对于法律特别允许的惩罚性措施如定金约定等，原则上不应干涉或调整。
【关键词】违约金 司法酌减 定金 本给付义务 次给付义务 惩罚性违约金
关于违约金，实践中争议较多的是数额酌减问题，即在允许请求酌减的情况下，违约方应如何正当化自己的主张？裁判者应基于怎样的标准作出判断？对此，理论上虽然已有较大进展，但仍有一些待澄清之处。例如，如何辨识违约金约定与非违约金约定？为何违约金不得调整的规则具有稳定预期与鼓励守约的好处，但各国法大多允许当事人请求调整违约金？在允许调整的情况下，应如何确立酌减尺度？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第65条第2款规定的“超过造成损失的百分之三十”这一尺度是否可行？定金究竟可不可以酌减？
一、
违约金责任是违反本给付义务后的次给付义务
违约金的司法酌减会改变当事人的约定，直接限制合同自由，须有所节制。基于此，《民法典》第585条第2款规定的违约金调整规则应只适用于违约金约定而非合同的其他约定。例如，公司并购交易中常用的现金补偿和股份回购等业绩补偿约定便涉及是否属于违约金约定的问题。对此，司法实践和学说上一般持否定态度，认为业绩目标、业绩承诺系并购价格的组成部分，是确定并购交易中收购方或投资人最终付款义务的条件，并非合同义务，因此未达成该目标或承诺所导致的并购交易价格调整，仍属于本给付义务（primary obligation）即交易价格的确定范畴，而与次给付义务（secondary obligation）即本给付义务违反所导致的违约责任无关。又如，在“深圳玖盟互动网络科技有限公司与香港人人汇科技有限公司等服务合同纠纷案”中，合同约定，若被告玖盟公司经营中的拒付率、欺诈率等风险指标超过国际卡组织标准，被告应当按照12美元/笔的数额支付“拒付处理费”，并按照国际卡组织标准支付“拒付罚金”。对此，被告主张有关12美元/笔的拒付处理费具有违约金性质，应予调减。法院则认为，“拒付会使原本在卡组织内部正常的资金结算流程发生逆转，产生额外的服务和流程，故拒付处理费性质上属于服务费，并非违约金”，而“拒付罚金在性质上属于具有一定惩罚功能的违约金”。再如，在一起房屋租赁合同案中，出租人甲方与承租人乙方约定，出租人为承租人提供40日的免租期，“如乙方在今后合同期内任意一期租金未在‘交款日期’前支付，则乙方愿意无条件补交2016年1月19日至2016年2月27日的租金（167200元）”。此后承租人陷入履行迟延，并主张上述约定为违约金条款，其金额应予调整，出租人则认为其并非违约金条款，故不适用有关违约金酌减的规则，后者的主张得到了法院的支持。在上述案例中，当事人关于拒付处理费及补交免租租金的约定主要围绕合同价格展开，系有关本给付义务的约定，故仍不属于违约金约定。
以义务性质差异（即有关义务究竟是本给付义务还是次给付义务）判断是否构成违约金约定的思路，在比较法上也有应用。在德国法上，本给付义务被认为是用于实现债权债务关系原初目的的义务，如买卖合同中的付款义务和交货义务，在这个意义上，支付违约金的义务被认为是本给付义务的从属性义务（akzessorische，有别于附随义务层面的“从义务”）或转化型义务，用以保障本给付义务的履行。在英国法上，由于法律较为刚性地否定惩罚性违约金（penalty）的效力，实践中非违约方常会努力主张有关条款不构成违约金约定。法院也通常认为，如果有关款项的支付建立在一方“违约”（breach of contract）的基础上，则该款项属于违约金约定，反之则不是。例如，在一起案件中，公司在与CEO的雇佣合同中约定，如果公司未提前一年通知就终止合同，则CEO可获得相当于一年工资的补偿。法院认为该条款属于违约金约定，从而应受禁止惩罚性违约金规则的调整，并否定了该约定的效力。而在另一起类似案件中，公司与雇员约定，公司有权选择无事前通知地终止合同或者提前两年通知终止合同，若公司选择无事前通知地终止合同，则应向雇员支付相当于两年工资的补偿，法院认为该案中雇主终止合同的行为并不构成违约，因此应支付的工资补偿不构成违约金，从而无须受审查。类似地，在一起案件中，被并购的目标公司原董事（同时有股东身份）在交易后占有了其本不应获得的奖金，根据公司章程的规定，从事此种不当行为的股东须以一英镑的价格将股份转让给其他股东。法院认为，存在不当行为则应转让股份的约定，系本给付义务而非次给付义务，因此不受惩罚性违约金无效规则的调整。在另一起涉及租赁合同的案件中，出租人与承租人约定，若因承租人的原因导致租赁中断，则承租人仍应按照原租金标准支付租金。法院认为，这属于正常租约中断情形下的付款约定，故不属于违约金约定。
从上述争议可以看出，某项约定究竟是否属于违约金约定，一方面是有关约定是否构成合同对价的一部分从而属于本给付义务的实体判断问题；另一方面，也常常因为不同的条款表述而成为某种“文字游戏”，存在一定的随意性。例如，合同约定买受人A应就甲质量等级的货物向出卖人B支付1000万元的对价，同时约定若货物未达到甲等级而仅仅是乙等级，则A只需向B支付600万元，此时A、B之间的交易安排既可以理解为A的本给付义务是就甲等级货物支付1000万元或就乙等级货物支付600万元，又可以理解为双方交易1000万元的甲等级货物，B在货物未达到甲等级时须向A支付违约金400万元。实际上，有学者在类似的讨论中虽然也主张并购交易中的业绩补偿安排通常不构成违约金约定，但并未完全排除业绩补偿属于违约金的可能性，只是认为即便现金业绩补偿属于因当事人所购买股权贬值而发生的违约金，“鉴于现金补偿数额正好等于股权预估价格与股权实际价格之差额，即股权贬值损失”，故“现金补偿也无任何调减余地”。
英国法上对于区分本给付义务和次给付义务并将其作为违约金识别标准的做法也有很多反思。例如，英国最高法院在裁判时便曾提及这样的观点，即既有判例在违约金的判断上过于强调本给付义务与次给付义务的区分，其标准“多少有些形式化”（somewhat formal）。从外部视角来看，英国法之所以强调本给付义务与次给付义务的区分，其根源可能还在于其否定惩罚性违约金的规则过于刚性，以至于为了缓和此种立场，司法裁判对于通过合同约定将次给付义务设定为本给付义务的做法持宽容态度。
当然，本给付义务与次给付义务的区分并不能抹煞。在普遍承认违约金司法调整的制度下，详加辨析而不是扩张解释违约金条款仍有必要。其一，当事人关于多层次本给付义务的合同条款设计，既表明当事人对多种形式履行状态的接受，也表明当事人对特定履行状态下拒绝受领并追究违约责任乃至解除合同之选择权的放弃，对此种选择权放弃与多层次本给付义务之间的对应关系，法律应予以尊重。例如，上文提及的甲等级货物对价1000万元、乙等级货物对价600万元的约定，表明买受人既接受甲等级的货物，也接受乙等级的货物，且出卖人交付甲或乙等级的货物均不构成违约行为；若约定买受人购买甲等级货物，但品质不达标时则出卖人应支付400万元违约金，便意味着买受人在质量不达标时不仅有权要求支付违约金，也有权选择拒绝受领货物。类似地，公司与雇员约定“若雇员违反竞业禁止义务则需支付100万元违约金”与“在向公司支付100万元的前提下，雇员可以从事有竞争的业务”之间也是有所差别的：前者意味着公司可以通过申请禁令阻止雇员的竞业禁止行为；后者则意味着雇员有权以支付100万元为代价而从事有关行为，在性质上可以说是雇员与公司就豁免竞业禁止义务而达成的对价约定。其二，当事人在合同中将特定行为与合同价格相关联的约定，往往表明了当事人确定相关义务价值的具体标准，例如前述买卖双方关于甲或乙两种质量等级货物价格差异的约定，又如前述将公司并购交易价款与公司业绩相关联的约定。对此，裁判者的事后“调整”很可能构成没有充分依据的干涉。其三，避免扩张解释违约金条款有助于限制裁量权的不正当行使。合同自由是合同法中的初始性、基础性原则，限制合同自由需要充分的理由并承担论证的义务。在法律设有适用上有严格限定的显失公平、情势变更制度乃至诚实信用、公序良俗原则等维护合同程序公正与实质公平多样化工具的情况下，若再允许宽泛地将合同条款认定为违约金约定，会开启干涉合同自由的“魔盒”。
二、
违约金是否构成惩罚取决于对损害的界定
在我国法上，“违约金”是指“因违约而向对方支付的金钱”，其所对应的比较法概念较广，包括英文“penalty”（惩罚性违约金）、“liquidated damages”（损害赔偿的预定、赔偿性违约金），以及德文“pauschalierter Schadensersatz”（总额预定的损害赔偿）、“Vertragsstrafe”（违约罚）等。就其性质而言，我国法上使用的“违约金”可根据其与损害的关系区分为惩罚性违约金与补偿性违约金两大类。法律应保护惩罚性违约金吗？或者民法可以被用于支持和执行私人之间的惩罚吗？对这一问题的正确回答是合理设计违约金调整制度的基础，以下从违约金制度惩罚性的历史发展、损害与惩罚的关系等方面加以讨论。
（一）违约金制度惩罚性的发展与变迁
违约金制度历史悠久。在罗马法上，不同时期的法律对违约金的规定虽然不尽相同，但均并未完全排除其惩罚性，如规定违约金不得超过合同标的额的2倍或不超过1-4倍，或者允许当事人自由约定。这些片段性的、多样化的规定，是后续西方很多国家相关制度演进或选择的基础。当然，各国违约金制度的后续发展除了受罗马法的影响以外，还受到各国自身文化、政治、经济、社会等因素的影响。概言之，随着合同自由观念的“起起落落”（rise and fall），惩罚性违约金制度及违约金调整规则也不断变迁，目前，国际示范法及各国现行法大多设有违约金限制或调整规则。
以英国法为例，在17世纪之前，类似于罗马法上惩罚特约（stipulatio poenae）的惩罚承诺函（penal bonds）是可被执行的。1600年前后，因受宗教观念等影响，英国法院将对高利贷的限制态度移植至有关违约金的裁判中，并通过限制惩罚承诺函的效力否定这一类似惩罚性违约金的约定。在制度形成的过程中，普通法院曾一度对此类约定持宽容态度，支持相应债权人主张权利；而衡平法院则持怀疑态度，并在一些案件中否定此类约定的效力。此后，随着衡平法院的壮大及社会观念的转变，后者的裁判观念得到了贯彻。1800年前后，当事人通常只能主张预先确定的损害赔偿或事后请求损害赔偿，而不得主张惩罚性违约金。1915年，英国法通过著名的“Dunlop案”等裁判重申了对惩罚性违约金的否定态度，同时系统地确立了惩罚性违约金的认定标准。
德国法上的违约金制度除了反映其宏观社会经济背景外，还受到罗马法与日耳曼法的双重影响，前者落脚于《德国民法典》规定的违约金调整规则（第343条），后者则沿用了日耳曼法上强调守信的规则，落脚于《德国商法典》中商人在商事交易中约定的违约金数额不得调整的规则（第348条）。目前，德国法上的主流观点认为，除非有违公序良俗原则或诚实信用原则，商事交易中的违约金不得调整。
（二）私法并非不允许适当的惩罚
对私法中的惩罚持谨慎态度是必要的。正如学者在讨论惩罚性赔偿时所指出的，授予私人惩罚权，“不仅打破了国家对惩罚权的垄断，而且颠覆了民法的结构性原则——当事人之间的权利义务彼此互有正当性，由此造成的可能后果是，加害人因丧失刑事诉讼程序上的保护措施而遭受诸多不利，受害人因能够轻易获得不义之财而助长不劳而获的恶习”。不过，认为私法不允许惩罚并在此基础上否定惩罚性违约金的观点是不能成立的，理由如下。
第一，惩罚是模糊、变动的概念，且是否构成惩罚与如何界定损失相关。一般认为，惩罚包含非自愿、非对等、人身罚等因素。在这些因素中，违约金约定既不是人身罚（实际上，很多现代惩罚制度如罚金等已不再直接涉及人身），也不是非自愿（违约金的约定仍然来自于双方的合意安排）。在这一背景下，违约金数额过分高出损失这种非对等性是否定违约金约定效力的主要着眼点。而在判断违约金是否“过分高于造成的损失”时，真正的争点在于法律应保护怎样的“损失”以及如何认定“过分高于”。如果更认真对待《民法典》第584、585条中的“所造成的损失”，允许充分的可得利益赔偿，以及认为违约金约定在有助于保护非违约方合理的经济规划、声誉、精神上的正当期待与其他合法权益时不构成该条中的“过分高于”，即认为第584、585条所规定的“过分高于”不仅包含对“造成的损失”在数额上的宽容，也包含对损失类型的扩张，从而允许更全面地评价非违约方的权益范围，则人们对违约金惩罚性的顾虑便可以减轻。
作为参照，英国最高法院2015年在“Cavendish案”中的意见在一定程度上改变了英国法长期以来不支持惩罚性违约金的态度，其认为正确判断是否构成惩罚性违约金的依据，不在于违约金数额与预估损害之间的关系，而在于据此主张权利的当事人对该违约金是否有“充分的正当利益”。在与“Cavendish案”同时作出裁判的“ParkingEye案”中，英国最高法院进一步明确了这一观念。在该案中，被告停车场在入口处设置了醒目的公告牌，除了会员停车等特殊规则外，还写明“停车场仅为该购物中心的消费者提供车位，最长免费停车时间为两小时，超时将收取85英镑的停车费”。原告停车2小时56分，被要求支付85英镑停车费。在这个案件中，英国最高法院认为原告应支付停车费。理由是，如果合同当事人对影响对方当事人履行行为所施加的“威慑”（deterrence）有正当利益，且该利益无法仅通过一般违约损害赔偿满足，那么该威慑就不构成惩罚。就该案而言，85英镑停车费与地方政府在公共停车场收取的超时停车费相比，既不夸张，也不过度。总之，英国最高法院在“Cavendish案”“ParkingEye案”裁判中确立的一个重要转变是认为在判断违约金数额是否合理时，不应仅仅关注违约金数额与实际损害之间的关系，而是要考察“非违约方关于实现本给付义务的全部合法利益”（any legitimate interest of the innocent party in the enforcement of the primary obligation）。从加拿大、美国等其他国家相关制度的发展来看，目前这些国家不执行惩罚性违约金规则的立场也有所松动，更多地以公平、合理、反压迫等观念作为限制惩罚性违约金的依据，值得关注和参考。
第二，从制度历史发展来看，债之关系的产生远远早于区分公权和私权的社会契约观念，而最初的债权就是通过私人力量加以贯彻的。实际上，债权人在债务人欠债不还时监禁债务人的权力是直到19世纪才逐渐被废除的。正如耶林所言，从法律系统分类的观点来看，刑法与民法的区分有其合理性，但这种安排可能让人忽略了惩罚在民法中本应受到的重视。以前文提及的《德国商法典》第348条为例，学者所总结的不调减违约金的理由主要有如下两个方面，均具有一定的合理性。其一，违约金条款被看作实现债权的有效保障，服务于交易的迅捷，避免违约金司法调整程序的拖延。其二，商人通常被认为拥有比非商人更强的判断力，能理解和应用相应的违约金约定。理论上虽然当事人可以约定不适用《德国商法典》第348条关于禁止调整商事违约金的规定，但此种情形在实践中较少出现，这也从侧面反映了商事主体对该条的认可。
第三，民法上有非常多的制度具有隐约的惩罚色彩。例如，在物上担保制度中，若债务人不履行债务，债权人可申请执行担保物，至于有关财产可否在债务人处发挥更大的价值以及有关财产价值的市场趋势（如未来可能升值）等均在所不问，从而事实上便会造成债务人财产价值的减损。又如，在日常生活实践中，对于预定餐厅要求支付定金且未能就餐时定金会被没收的做法，很少有人质疑餐厅可能并无实际损失（可以将空出的餐位转给他人使用）。再如，对于一些严重的侵权行为，法律也允许惩罚性赔偿，当事人可以获得高于实际损害的救济。
总之，通过考察惩罚的概念、历史发展以及民法体系中的相关制度可知，以私法不支持惩罚为理由而否定惩罚性违约金的观点是难以成立的。
三、
违约金司法酌减制度的价值基础在于合同公正
（一）违约金司法酌减规则的正当性在于人认知能力的局限
有关本给付义务的约定与次给付义务的约定本质上都是价格安排：合同中价格条款与违约金条款并行的设计实际上是给了当事人一种选择权（option），若选择履行本给付义务，则可请求对方为相应的对待给付；若选择不履行或不完全履行本给付义务，则应当根据合同约定向对方支付违约金。不过，将违约金条款与合同的本给付义务条款等同对待，可能忽略了当事人对价格条款与违约金条款不同的“重视程度”。实践中，与占据合同大部分篇幅的主给付义务约定相比，通常位于合同末尾“争议解决”条款附近的违约责任条款在义务内容、条件设置、精细程度等诸多方面仍存在差距。
违约金调整规则的正当性在于违约金约定的特殊性以及人认知能力的局限性。与合同主要条款不同，违约金条款的不当性并不能为当事人所即时感知：对当事人而言，即便承诺支付高额违约金，该承诺的兑现也只是某种（遥远的）可能性，并不会立即发生不利效果，从而当事人难以觉察并谋求救济（基于显失公平请求撤销等）。违约责任的或然性使违约金条款具有很强的“迷惑性”，使人们容易低估承担违约金责任的可能性，同时高估自身的履约能力，或者单纯以苛刻的违约金条款表明自己将履约或守约的“诚意”，从而“当事人对违约金条款常常不太看重，因此常常考虑不周”，或者“对于违约金条款缺乏深思熟虑……尽管对方提出的条款不公平，也不以为意地接受”。
（二）违约金司法酌减的基础性依据是公序良俗与诚实信用原则
违约金酌减与《民法典》第151条规定的显失公平救济之间有相似之处，但又有所差异：违约金酌减主要是客观考量，而《民法典》第151条提及的当事人的危困状态、判断能力等并不在考察范围之内。更重要的是，显失公平规则仍然只是制度层面的安排，认为违约金酌减系为避免显失公平的观点不能揭示前者制度背后的价值基础——公序良俗原则、诚实信用原则以及这些原则背后的合同公正理念。 在上述价值基础中，公序良俗原则聚焦于合同订立过程中的事项，诚实信用原则关注合同履行过程中的发展、变化。在这两个原则之上是合同公正或契约正义理念，即着眼于公平，对合同订立过程与合同内容进行综合评价。
具体而言，公序良俗原则主要考察合同订立过程中的主客观因素，着眼于对合同内容的审查，强调当事人的约定不得违反底线性的道德标准。正如学者所指出的，人们通常不会主张特定行为“符合”公序良俗原则，而是主要在有关行为“违背”公序良俗原则的语境下使用该概念。在违约金事项上，违背公序良俗的情形主要体现为违约金的数额过分高于非违约方所遭受的损害，以至于达到了与暴利、高利贷等相似的程度，体现出行为人剥削、压迫潜在违约方的动机。也就是说，在判断是否构成违反公序良俗原则的行为时，不仅要考察违约金的数额，包括违约金与损害之间的关系，还要考察其他相关因素尤其是主观因素，如一方当事人在缔约时压迫另一方，或利用优势地位威胁与强制另一方接受有关违约金条款。这意味着仅有约定的违约金数额过分高于损害状态本身这一客观因素，往往还不足以构成对公序良俗原则的违反。
与公序良俗原则相比，诚实信用原则主要考察合同履行过程中的各项因素，着眼于对权利行使的审查，强调当事人应诚信行为、相互照顾，不滥用权利。 在违约行为发生后，非违约方可能会滥用权利，主张严格按照合同约定的违约金条款获得救济，而不顾及可能给对方当事人造成的过度损害。例如，买卖合同双方约定了价款支付的步骤，并约定若买受人在任何时点上迟延支付价款，均应以价款总额（3000万元）为基数，按年利率10%的标准计算违约金。此后，买受人拒绝支付100万元尾款，经诉讼，法院认定买受人关于货物瑕疵的主张不成立，买受人构成违约。而后出卖人要求买受人支付尾款100万元，以及按照价款总额10%计算的违约金300万元。在该案中，出卖人要求买受人履行支付违约金义务的行为便很可能属于权利滥用从而违反了诚实信用原则。又如，在德国一个因外观设计专利侵权而达成的和解协议中，当事人约定侵权人停止销售侵权产品，若违约则侵权人每出售一件侵犯专利权的产品（每件约6.5欧元）就应向专利权人支付违约金7700欧元。此后，侵权人为清空库存，违约出售了约7000件产品，获得近5万欧元的收入。专利权人得知后要求违约方支付违约金5000余万欧元。尽管该案所涉的和解协议系商人之间签署的协议进而依《德国商法典》第348条并无违约金数额调整空间，但法院仍然认为非违约方的主张违反了诚实信用原则，并将违约金酌减至20万欧元。
认识到违约金酌减制度的价值基础对于正确适用这一制度具有重要意义。一方面，公序良俗、诚实信用等原则之下丰富的案例类型有助于更好地判断应否酌减违约金；另一方面，可以更好地解决法院能否主动调整违约金的争议：对于有悖公序良俗、诚实信用等原则的违约金约定或主张，裁判者可以主动干预而否定其效力，即便违约方存在未提出抗辩乃至缺席等情况。当然，尽管违约金酌减制度建立在公序良俗、诚实信用等价值基础上，裁判者也应当谨慎直接适用上述原则调整违约金，以避免向一般条款逃逸，并在适用相应原则时权衡案件实际情况，合理参酌类似案型，承担更重的论证负担。其原因在于，通过法律的规定及学说、判例的发展，违约金已被确立为一项由“违约”“造成的”“过分高于”“因违约产生的损失”等具体要件组成的“规则”（rule），从而脱离了位于道德与法律之间的（德沃金与拉兹意义上的）“原则”（principle），在具体要件不满足的情况下，以“原则”论证违约金应予酌减的空间虽然不是完全没有，但极为有限。
（三）对违约金司法酌减作出必要限制有助于保护交易预期与维护法律的确定性
从法律确定性的角度来说，如果确立了充分尊重违约金约定的规范，并且在裁判中对违约金调整采取克制态度，将会督促当事人在订立合同时谨慎协商违约金条款，合理确定违约金的数额，增加合同的可预期性，同时降低裁判者的负担。这是一个理想的图景，在一些此种观念占主导地位的国家也着实得到了印证（如前述《德国商法典》第348条）。当然，欲采纳此制度，需要有长远的规划和容忍个案不公的坚持，同时保持必要的灵活性。
就我国法而言，围绕违约金展开的有关合同公正与法律确定性的取舍、权衡，可从以下三个方面着手。
第一，调整违约金的法律制度也并非完全不能提供确定性。如果有关制度足够清晰，明确规定了关于如何调整的具体规则（包括前提、程序、尺度等方面），其同样可以提供相当的确定性。在这一意义上，就违约金调整问题进行比较法研究时，仅仅关注某一国家存在或不存在违约金调整制度并不能提供太多参考，还应研究违约金调整的具体规则及适用状况。以前文提及的“Dunlop案”为例，尽管该案确立了惩罚性违约金无效的认定标准，但法院在该案中并未对当事人约定的违约金（即违约生产的每个轮胎赔偿5英镑）进行调整。若我国的裁判者面对同样的事实，很可能会有不同的做法。又如，在前文提及的发生在德国的专利侵权和解协议纠纷案中，违约方全部毛收入仅约5万欧元，经法院“调整后”的违约金却高达20万欧元。分析这些具体裁判可知，不应仅仅关注其他国家的“惩罚性违约金条款无效”这类抽象规则，而是要探究什么是这些规则中的“惩罚”，以及这些规范在具体裁判中如何运行。
第二，不允许调整违约金并不意味着当事人不会谋求其他任何针对违约金过高的救济。合同法乃至民法的体系包含很多避免不公平交易的制度，当事人在无法调整违约金时会谋求动用诚实信用、公序良俗等原则乃至规制不公平交易的诸如存在欺诈、胁迫、显失公平等情形的具体法律制度，以实现否定合同相关条款效力的效果。在这种情况下，仅仅规定不允许调整违约金并不意味着围绕过高违约金的司法争议会当然减少。而在当事人可以通过替代性制度谋求司法救济时，便意味着不调整违约金制度的确定性也因此而降低。简言之，不调整违约金的制度可在何种程度上增加法律的确定性及合同的确定性，同时减少法院的负担，一方面是一个需要实证跟进研究的事实问题，另一方面也受诸多其他相关制度运行的影响。
第三，允许惩罚性违约金可能会增加机会主义行为。具体而言，在一些需要当事人充分合作的合同关系中，如果约定过高的违约金很可能会促使一方当事人引诱对方违约，以便谋求高额违约金。例如，在租赁合同中，如果合同约定承租人违约则需要向出租人支付惩罚性违约金（或没收1个月、几个月的房租），该约定可能会导致出租人以一定手段（如在可行范围内拖延维修、制造噪音、干扰承租人进出等）引诱承租人违约（迟延支付房租），进而提前收回房屋并扣留押金。
总之，影响惩罚性违约金制度效率的因素，既包括法律确定性及合同确定性的收益，也包括当事人协商与缔约成本、法院裁判的成本以及在违约金过高时可能产生的过度投资行为带来的成本和高额违约金所带来的机会主义行为的成本等诸多项目。在获取有效、可信的经验研究结果之前，并不能直接得出惩罚性违约金制度有效率或无效率的结论。事实上，各国法原则上不承认惩罚性违约金拘束力的规则可能恰恰表明，在人类长期的社会实验中，对违约金进行必要限制的规则是经过检验且符合社会需求的。
另外，在仔细探讨了违约金与“因违约所造成的损失”的关系后可知，《合同编通则解释》第65条第2款所规定的当事人约定的违约金“超过造成损失的百分之三十”这一违约金司法酌减的适用前提是不合适且难以操作的。其一，在肯定私法允许适当惩罚的背景下，将违约金限于不“超过造成损失的百分之三十”的规定，不利于发挥违约金阻吓违约、促进合同如约履行的功能。其二，“损失”的范围难以准确界定，进而“损失的百分之三十”的确定性有限。如前所述，当事人在设定违约金条款时往往并不仅仅着眼于当时合同中的财产性利益，而是会同时考虑其他生产或交易计划，另外也往往会涉及非财产性利益。在这一背景下，即便适用该标准，也应对“过分高于”和“损失”等概念作出目的扩张解释，将非违约方有关合同的全部合法利益均考虑在内，同时要求违约方对损失数额过高承担较多的举证责任。
四、
违约金司法酌减的考量因素
合同固然是法锁而应予严守，但并非“海枯石烂”“万死不辞”的盟誓。在排除了对人身为强制执行的现代法律制度下，诚如霍姆斯所言，合同不过是请求对方为相应履行，以及在对方不履行时请求对方赔偿己方所受损害的依据。这意味着如不考虑欺诈的情形，违约其实是“道德中性的行为”（morally neutral act），是合同当事人“有权”作出的选择（当然，在合同义务为交付特定类型财产时，对方当事人有权在法律规定的限度内要求实际履行）。因此，认为违约金条款可确保合同履行故不应调整，以及认为违约金条款作为一项合同约定“一言既出，驷马难追”的观念，显然过度解读了《民法典》“恪守承诺”（第7条）或“应当按照约定全面履行自己的义务”（第509条）等规定的意涵。
（一）民商区分不足以决定违约金应否酌减的判断
一些学者认为，应区分民事、商事交易而采取不同的立法政策，排除或至少严格限制商事交易中违约金的酌减。这一主张并未被我国《民法典》或《合同编通则解释》所采纳。从民法与商法的关系来看，关注商事交易的特殊性、适当限制商事交易中违约金的司法酌减是必要的，但商事交易与民事交易的区分是有限的，并不足以正当化商事违约金不得酌减的命题。
具体而言，虽然民法与商法有各自的历史渊源并曾长期互不影响地平行发展，但在现代社会中，民法社会关系与商法社会关系并非泾渭分明。在19世纪以前，“人们既不需要考虑两者在立法上的统一或分立问题，也无需担忧其间的民、商事法律适用的取材问题”；而在工业革命以后，随着平等、自由、民主等观念的提出，市民社会日渐“商化”，进而导致民法日益商法化——民法从开始涉足含有商事内容的社会关系，发展到通过债权、物权等一般性制度主要调整商事关系。在这一背景下，民法与商法的区分或商法的独立，除了在公司法等组织法规范以及海商法、保险法、破产法等特别商法规范中较为明显之外，在一般交易领域中已并不显著。在上述背景下，涉及诸如“磋商能力”“理性计算”等方面，“民法中的人”和“商法中的人”往往也没有显著差异。与此相关，“民法性质的约定”与“商法性质的约定”也难以区分：代理公司协商合同条款的人，同时也是自身购买股票、汽车或大件日用品的人；经过周密考察并得到中介辅助购买房屋的自然人，同时也是商事交易中不订立书面合同便发售某项货品的某生产商的工作人员。总之，合同公正是私法中跨越民法、商法的一般性要求。法律虽然不应也不必追求严格意义上的对等，但避免交易主体因意外风险而损益是健康交易关系或社会关系的基础。
（二）判断应否酌减违约金的参考线索
如前所述，在决定是否调减违约金时，宜将当事人所约定的违约金数额与非违约方对守约的全部正当利益进行比较，并仅在违约金数额高于守约方的全部正当利益时才可裁判调减违约金。不过，由于通常很难准确界定非违约方的全部正当利益（或损失），实践中还发展出以下非实质性的标准（“线索”），以辅助裁判者判断。
第一，如果合同条款约定，在一方当事人未及时向对方付款的情况下，该方当事人要为此向对方支付高于该笔付款数额的违约金，则该条款有较大可能会构成惩罚性违约金条款。如前所述，当事人约定如果买受人迟延支付价款，则应以全部价款的5%为标准向出卖人支付违约金，该约定在买受人已经支付大部分款项时会导致违约金高于欠付价款的数额，故应对其正当性持怀疑态度，在必要时予以调整。
第二，如果合同约定的数个违约事项具有不同程度的违约严重性，但违约方在存在一项或数项违约行为时需要支付同样数额的款项，则有关约定可能会构成惩罚性违约金。在一起涉及股权投资交易的案件中，当事人（增资扩股后入股的股东和公司创始股东）约定，一方存在以下违约行为或情况时，应向对方支付违约金3000万元：（1）导致标的公司无法上市；（2）给标的公司生产经营带来重大不利影响；（3）在协议中所作的陈述和保证实质上严重不真实、不准确、不完整或有误导性；（4）违反在协议中所作的任何陈述或保证。此后，一方存在前述第四类较为轻微的违约行为（如迟延发送财务报告或略有迟延地提供上市所需的审核资料），另一方遂要求其支付3000万元违约金。此项请求很可能受到违约金限制规则的质疑：如果3000万元违约金对严重违约而言是适当的，那么对轻微违约适用同样的规则，可能属于超过非违约方正当利益的过度救济从而有酌减的必要。
第三，有关损失是否完全无法预计，换言之，如果有关损失难以准确地预先评估，则当事人约定的相关数额可被认为是在缔约的时点上督促合同履行所必要的数额，而非惩罚性违约金。
第四，金融交易中的违约金应受法律有关利息管制规则的调整。设立禁止惩罚性违约金制度的一项重要依据便是贯彻高利贷管制的政策目标，避免出借人在债务人违约时获得过高的违约金/利息“赔偿”，从而规避有关利息管制规则。考虑到应予限制高利贷的范围不仅包括通常的借款（包括民间借贷、银行贷款、信托贷款、委托贷款等），也包括其他金融交易或准金融交易（如委托理财、贸易融资、融资租赁、资产管理等），故这些交易中有关违约金的约定，尤其是迟延还款违约金的约定，也应当受到利息管制规则的限制。当然，并非所有的金融交易都是具有借贷性质的合同，对于股权投资、合作经营等合同应谨慎对待，原则上尊重当事人的约定。
第五，如果违约金的名称含有“惩罚性违约金”“罚金”等字样，则此类名称可能构成认定违约金惩罚性的初步依据。相比而言，对于当事人明确约定的合同价格条款，即关于合同本给付义务的条款，裁判者原则上应予尊重，避免过多地调整或干预。总之，违约金数额的调整主要是一种“量”的纠偏，而非对全部违约金约定的“质”的否定。对此，应综合考量合同约定、违约行为、非违约方整体利益等多方面因素加以判断。
（三）定金原则上不应酌减
如果说违约金是事先预定的、针对嗣后违约行为的赔偿责任，则定金构成违约金的特殊应用。具体而言，立约定金可以理解为违反预约的“违约金”，解约定金则是违约解除的“违约金”，本身就具有违约金的一般属性。
我国《民法典》第586条规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保”。诚如学者所述，此种“担保”与抵押、质押等物上担保仍有所不同：一方面，定金关系中的双方当事人均要承受定金罚则的不利（丧失定金或双倍返还定金），与物上担保关系中担保人、担保权人的明确区分且地位不变不同；另一方面，在定金关系中的一方当事人破产时，“定金担保权人”并不都具有不受破产程序影响的优先受偿地位，如在接受定金的一方破产时，支付定金一方要求双倍返还定金的债权甚至定金本金的返还债权只能作为普通债权主张。在这一背景下对我国法上的定金规则作出的体系解释应当是定金仍然具有信用授予的属性，这一属性足以正当化法律认可定金惩罚性的价值选择：《民法典》第586条并未规定定金的调减，而《民法典》第585条有关违约金的调整规范也未提及定金。这些规定意味着若当事人对有关定金的约定有异议，只能通过前述诚实信用、公序良俗等民法基本原则寻求救济，原则上不支持其酌减请求。
五、
余论
在违约金较为容易调整的体制下，裁判者常常会将违约金调整权用作案件实体判断的“平衡器”。例如，在合同条款不尽公允但尚未达到可依法干预程度的情形下，一方当事人的确有违约行为但情节并不严重，裁判者在肯定违约责任成立时便会倾向于利用违约金调整权对双方利益稍加平衡。这种情况下的违约金调整制度所承载的往往并非裁判者的肆意，而是其着眼于利益平衡的智慧和洞察。不过，这种“智慧和洞察”常常会异化为裁判者的自负，将裁判引向当事人意思之外的结果，扰乱交易参与者原本的规划，因此裁判者仍应谨慎、自省，立法上也应严格加以限制。将违约金酌减限于少数情形，有助于促成制度构建的良性互动：裁判者减少或避免调整违约金，当事人作出周到的风险计算并订立反映真实利益状况的违约金条款，并如此交互作用，最终使违约金酌减成为一项运行于后台的、主要发挥威慑作用的制度。
在实践中，违约金被较为普遍调减的重要原因在于很多合同直接采纳了一些合同模板中的违约金条款，而未经斟酌。为了避免合同中约定的违约金被裁判者干涉或调整，在起草违约金条款时，应做到以下四点。首先，避免起草针对所有违约行为的一般性违约金条款。例如，“若甲方违反本合同约定，则应向乙方支付相当于合同价款20%的违约金”这样的违约金条款在内容上指向各类违约行为，且不区分违约程度的轻重，容易让裁判者认为当事人的约定并未经过着眼于损害赔偿数额的精细计算，至少对其中的一些轻微违约行为作出了违约金过高的约定。正确的做法是在违约金条款中列明计算的主要依据，同时针对不同类型的违约行为约定不同数额的违约金。其次，以合同价格条款（本给付义务条款）而不是违约金条款（次给付义务条款）规制违约行为。例如在买卖合同中，买方期待的交货期限是5月1日，因担心出卖人迟延交货，各方约定“每迟延交货1日，支付1万元违约金”，此种约定易于被认为是惩罚性违约金进而被酌减。若换一种方式详细阐述价格调整机制，将交付的不同日期与合同价格挂钩，或许可以在一定程度上避开法律对违约金数额的干涉。再次，列明确定违约金数额的主要因素，例如原材料成本、资金成本、履行费用、中介机构费用、相关交易、信用或其他声誉考量等，也有助于裁判者认可有关违约金条款。最后，在涉及金钱给付义务的迟延履行时，应力求迟延履行违约金与利息管制规则的协调。
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