食品中添加非药食同源的药材应承担十倍赔偿
【裁判要旨】
根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录，由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。因此，如果在食品中添加了并非“药食同源”的、单纯属于中药材的物质，应将该食品认定为“不符合食品安全标准”的食品，消费者起诉生产、销售者要求十倍赔偿的，应予支持。
【案情简介】
原告：李某某
被告：安徽某药业销售有限公司
2015年6月14日，原告李某某在“淘宝”购物平台搜索“花茶”，在显示的结果中，购买了被告安徽某药业销售有限公司（以下简称“某公司”）生产、销售的“三花茶”50盒，共计花费1,245元。该“三花茶”包装载明：品名为三花茶，配料为玫瑰花、月季花、牡丹花，保质期：18个月；饮用方法：取本品1小袋开水冲泡，片刻即可饮用；产品类型：代用茶；执行标准：Q/AYHTOOOIS-2012；生产许可证号：QS341614020427。“三花茶”内部小包装袋上载明：某花草茶，精选上乘药食两用花草原料，采用科学的现代加工技术，经多名养生专家配制而成。
原告李某某称，其下单两天后即收到该“三花茶”，但饮用后发生腹泻、呕吐等症状。经查询，发现该“三花茶”中的月季花属于中药材，并且不是药食同源的中药材。故此，原告李某某向被告某公司所在地安徽省某市食品监管部门投诉。2015年9月1日，某市食品药品举报投诉中心回复原告李某某称，该市谯城区市场监督管理局执法人员对某公司进行检查，某公司承认“某三花茶”是该公司生产销售，执法人员对上述违法行为进行立案，并给予某公司“没收违法所得400元、罚款2,000元”的行政处罚。
因无法与某公司就民事赔偿问题达成一致意见，原告李某某诉至上海市松江区人民法院，要求某公司退还货款1,245元，并承担货款十倍的赔偿金共计12,450元。
被告某公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。
上海市松江区人民法院在审理中查明， 2010年版和2015年版的《中华人民共和国药典》（以下《中国药典》）均将月季花收入其中，其中2015年版的《中国药典》第一部（收载“药材和饮片、植物油脂和提取物、成方制剂和单味制剂等”）第96项为“月季花”。原卫生部于2002年颁布的《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）第一部分“既是食品又是药品的物品名单”中列明了86种物质，但未包含“月季花”。2014年10月28日，国家卫计委发布了《按照传统既是食品又是中药材物质目录管理办法》（征求意见稿），又增加了15种物质，但仍然未包含“月季花”。
【审判】
松江区人民法院经审理后认为，根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第一百四十条的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金，增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。本案争议焦点在于，原告李某某购买的“三花茶”是否属于不符合食品安全标准的食品？
对该争议问题，松江区人民法院认为，根据《食品安全法》第三十八条的规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。本案中，月季花被列入《中国药典》，属于药品；原卫生部公布的“按照传统既是食品又是药品的物品名单”中，未包括月季花。也就是说，月季花不属于“按照传统既是食品又是中药材”的物质。因此，被告某公司生产销售的“三花茶”中添加了单纯属于药品的月季花，违反了《食品安全法》第三十八条的规定。
月季花作为单纯的药品，应当适用于有专门疾病的特定人群，被普通消费者饮用或者食用后，显然具有危害消费者身体健康的潜在危险。故此，应将该“三花茶”认定为《食品安全法》第一百四十条规定的“不符合食品安全标准的食品”，原告李某某据此要求被告某公司退还货款1,245元，并支付价款十倍赔偿金12,450元的诉请合法有据，松江区人民法院判决予以支持。
该案件已经生效。
【评析】
2009年颁布实施的《食品安全法》第九十六条第一次规定了“不安全食品十倍赔偿”的制度，该法于2015年修订后，新修订的《食品安全法》第一百四十条第二款对该项制度再次作了明确规定。[1]
正确适用“十倍赔偿制度”的难点，是对 “不符合食品安全标准的食品”这个概念做出准确的界定。即在个案中如何判断涉案食品属于“不符合食品安全标准的食品”？
司法实践中，对该问题有两种观点。一种观点认为，根据《食品安全法》第一百五十条的规定，食品安全是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。因此，判断涉案食品是否属于不符合食品安全标准的食品，应以该条为依据，采用实质性的标准，只有当涉案食品本身对人体有毒有害时，才能认定为是不符合食品安全标准的食品。另一种观点则认为，《食品安全法》第三章“食品安全标准”规定了食品安全的国家标准、地方标准和企业标准，判断涉案食品是否属于不符合食品安全标准的食品，应采形式性的标准，即违反了上述三种食品安全标准的，均可认定为是不符合食品安全标准的食品。
上述两种观点均有一定道理，但实践中遇到的情况更为复杂，需要结合具体情况，对上述两种观点进行综合。从类型化的角度看，以下四种情形的食品均可认定为不符合食品安全标准的食品：
一、不符合食品安全国家标准或地方标准的食品
《食品安全法》规定了食品安全的国家标准、地方标准和企业标准。《食品安全法》第二十七条规定：“食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号。”第二十九条规定：“对地方特色食品，没有食品安全国家标准的，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以制定并公布食品安全地方标准，报国务院卫生行政部门备案。食品安全国家标准制定后，该地方标准即行废止。”目前，国家卫生计生委已将食品安全国家标准清理完毕，地方标准也于2013年底清理完毕。迄今为止，国家卫生计生委已公布的食品安全标准多达303部，覆盖食品6000余种。[2]食品安全的国家标准和地方标准，都是强制执行的标准，内容包含了食品中的致病性微生物、农药残留限量、生物毒素限量等等，这些指标均直接影响到这些食物是否会对老百姓的身体健康和生命安全造成危害。因此，如果涉案食品违反了食品安全的国家标准或地方标准，应当认定为是不符合食品安全标准的食品。
《食品安全法》第三十条规定：“国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准，在本企业适用，并报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案。”可见，食品安全的企业标准属于国家鼓励企业自行制定，不具有强制性。因此，如果涉案食品仅仅违反了生产该企业自行制定的企业标准，不宜直接将其认定为不符合食品安全标准的食品。但这种情况下。生产企业可能构成对消费者的欺诈，其行为可适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的惩罚性赔偿制度进行规制。
二、凭生活常识就能认定或经过鉴定后认定具有危害的食品
有些食品，凭生活经验就能认定会对消费者的身体健康甚至生命安全造成危害，如通过眼看、耳闻、手摸即可发现食品已经发霉、腐烂、变质，凭生活常识可知，食用这些食品会对身体健康造成危害，这些食品当然属于不符合食品安全标准的食品。
有些食品虽然形式上符合食品安全的国家标准、地方标准，但实际上却具有危害人体健康的危险；有些食品属于新的品种，还未来得及制定相关标准。此时，消费者主张这类食品属于不符合食品安全标准，就需要通过鉴定来确认。最高人民法院于2013年12月颁布的《最高院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》对此作了明确的规定。根据该规定第七条：“食品、药品虽在销售前取得检验合格证明，且食用或者使用时尚在保质期内，但经检验确认产品不合格，生产者或者销售者以该食品、药品具有检验合格证明为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”当然，在这种情况下，举证义务应当由主张该食品存在问题的消费者来承担，包括提出鉴定申请的义务、预交鉴定费的义务等等。
三、已经对消费者造成危害的食品
有些食品形式上符合食品安全的国家标准、地方标准，但消费者购买并食用了该食品后，确实已经出现了影响消费者身体健康的危害。比如，造成消费者腹痛、腹泻、头晕，甚至其他一些更严重的危害。在这种情况下，自然可以认定该食品不符合食品安全标准。消费者可以根据食品安全法第一百四十条的规定，主张所购买食品价款十倍的赔偿，也可以主张已经造成的实际损失（如医疗费、交通费、误工费）三倍的赔偿，但不能同时主张。
但在这种情况下需要注意的是，在认定消费者身体出现的损害与食用该食品之间是否存在因果关系的问题上，要严格、审慎。因为消费者出现的腹痛、腹泻、头晕以及其他危害，可能是由于食用问题食品引起的，也可能是消费者本身的其他生理机能所导致的。如果是食用食品引起的，那么是食用哪一种食品引起的，认定的难度也非常大，因为消费者在某个特定的时间段内，可能会食用多种食品。这就需要法官综合案件事实，必要时对残留物、呕吐物等进行鉴定，才能作出正确的判断。
四、违法违规生产、销售的食品
有些食品可能实质上对消费者的身体健康或者生命安全不具有危害，或者说在现有的条件下无法确认是否具有危害，但由于其生产、销售违反了有关的法律法规，故从严惩生产销售者的违法违规行为，消除安全隐患，尽最大可能保护人民群众的身体健康的角度来说，也应当将这些食品认定不符合食品安全标准的食品。[3]实践中比较常见的有：
1.非法生产经营的食品。《食品安全法》第三十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可经营制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”因此，如果未取得生产经营食品的许可证而生产经营食品，虽然该食品可能确实不具有危及人体健康的危害，但从维护食品监管制度出发，也应对该食品认定为不符合食品安全标准的食品。
2.超过保质期的食品。《食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营超过保质期的食品、食品添加剂。”有些食品虽然超过了保质期，但不一定对人体健康有现实的危害，尤其是在超过保质期时间较短的情况下，但生产销售超过保质期的食品本身是法律明确禁止的，故应当将该食品认定为不符合食品安全标准的食品。
3.非法添加药品的食品。《食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”如果在食品中添加了并非“按照传统既是食品又是中药（下转第92页）（上接第83页）材的物质”、即俗称“药食同源”的物质，就违反了上述法律的强制性规定。虽然没有确切的证据证明添加非药食同源的药品会对人体造成危害，但药品与食品显然有不同的性状，一经非法添加就可能改变食品性质，对消费者身体健康造成潜在的危害。
本案中，被告某公司在“三花茶”中添加并非“药食同源”的月季花，违反了《食品安全法》第三十八条的强制性规定，故可推定为该“三花茶”不符合食品安全标准，可以适用十倍赔偿制度。
[1]根据该条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金，增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。
[2]张勇健、程新文、张进先、王毓莹:《<关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2014年第3期。
[3]张进先:《严惩非法制售食品的行为 切实维护百姓餐桌安全》，载《中国审判》2015年第19期。
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