我卖我的云南中药牙膏，也不行？

【以案释法】“我卖我的云南中药牙膏，也不行？”

这两天，在临沂经营某日化批发的小刘犯了难为。本来自己一直起早贪黑诚信经营，因为走货量大，相对物美价廉，春节后生意也逐渐忙碌起来。本盘算着趁着春风消费热度起来了赶紧再囤批货，哪成想突然就收到了法院的电话，说是自己被起诉了。起因竟是自己对外批发的一个叫“云南中药”牙膏。

小刘就纳闷了,我没卖假货怎么也要赔偿？

原来是因为跟“云南白药”牙膏有关系。

2005年，云南白药集团公司注册取得第3635192号

注册商标，该注册商标核定使用商品为第3类, 其中包括“牙膏”。经过长期的经营及宣传推广，“云南白药”牙膏凭借其独特的包装及良好的产品质量，已经成为牙膏及日用化妆品行业的知名商品，在牙膏及日用化妆品市场及相关公众中具有较高的知名度及美誉度。

云南白药公司认为刘某销售的云南中药牙膏的“云南中药”标识位于产品的显著位置，与云南白药集团公司的注册商标高度近似，具有明显的“搭便车”恶意，极易导致相关公众的混淆与误认，侵犯了公司的合法权益，构成商标侵权。所以要求刘某停止侵权并赔偿损失。

（来源于网络）

小案不小办，小案件更要谨慎处理

兰山法院驻商城工作室徐晨阳法官在收到案件材料后，根据公司提交相关证据进行初步审查，发现这是一起典型攀附驰名商标、获取不正当利益的商标侵权案件。刘某销售的“云南中药”牙膏包装使用字样与 “云南白药”注册商标的中文汉字部分有三个汉字相同，且字体近似、排列方式相同，字体之间的大小比例及相距位置相同，仅中间的“中”字与“白”字存在一字之差，并不足以将两者进行明显的区分，与云南白药公司注册商标构成近似。

“云南白药”牙膏经过多年的推广使用，具有较高的知名度，案涉三个注册商标具有较高的显著性及市场影响力，以相关公众的一般注意力为标准，在相同的牙膏类商品上使用“云南中药”标识，极易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，误认为其来源与案涉注册商标的商品具有特定的联系。

查清基础事实后，解决双方的问题才是关键。法官助理张广荣通过电话、走访了解，同一批发商城卖这款牙膏的还有好几家店，但对这款牙膏进货量及销售量均小，侵权情节不太严重。

案件虽小，但情况典型，暴露出市场上的小型商户普遍存在知识产权意识淡薄，对自身侵权行为的危害性认识不足；风险防范意识薄弱，在进货时未能尽到谨慎审查的义务等问题。徐晨阳当即表示，必须将相关商户都通知来旁听。借助这个机会给大家讲讲，将各方损失减轻至最低。

于是，工作室成员分工协助。徐晨阳拟定释法思路、准备普法内容；法官助理张广荣沟通各方调解意向、先期分头调解；书记员、人民调解员负责联系人员、征求意见…

调解当天，几经波折。先跟刘某等人讲通，其虽然未销售假冒品牌牙膏，但其批发的这款牙膏仍构成侵权。又与公司代理人沟通，结合刘某经营规模、销售存货数量，刘某主观过错、侵权的影响，不断拉近双方的调解差额。最终，达到了双方均满意的调解结果，刘某当场履行了赔偿义务。

通过对调解过程的“沉浸式”体验，商户们充分了解到侵权行为的认定、合理审查义务行使、进货过程中应当注意的事项。旁听的商户们又根据日常销售的产品提出是否构成侵权、驰名商标认定标准、日常如何保存凭证、如何进行举证等问题进行咨询，工作室人员又逐一耐心给予解答。

刘某案件顺利化解之外，大家还再一次深度学习了相关法律知识，为以后更加规范经营指明了方向。

只要侵权就一定要承担赔偿责任吗？说明合法来源可以不！

作为销售者销售了侵犯注册商标专用权的商品构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任，但若能说明合法来源可以不承担赔偿责任，合法来源的抗辩主要有：

1.销售的商品是由正规、合法渠道取得，并披露商品的提供者。包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。具体需要提供的证据应视个案情况而定，一般需要提供供货合同、相应的商业发票，也可提交记账凭证、收款收据、送货单、入库进货单、付款凭证等相关凭证加以印证；如果供货商认可被控侵权商品由其实际销售给销售商，可以视个案情况降低对销售商的举证要求。

2.确实不知道自己销售的是侵害他人商标权的商品。对销售商“不知道是侵权商品”的认定，应当由销售商对其尽到合理审查注意义务承担举证责任，被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理审查注意义务的证据。具体可以综合考虑以下因素：

（1）商标的知名度。商标知名度越高的商品，在市场上影响力的范围及程度就越大，销售商对该商标及商品的了解也越多，其审查注意义务相应越高。

（2）销售商的认知能力。认知能力主要取决于销售商经营规模的大小、专业程度的高低、从业时间的长短等。司法实践中，对认知能力的判断一般以正常人施以谨慎的注意力为标准，而不以具体个体判断能力的强弱进行确定。一般情况下，大型的超市、商场、购物中心、百货商店等的认知能力高于中小型销售商；专业经销特定种类商品的销售商的认知能力高于经营各种类型商品的销售商；长期从事某行业的销售商的认知能力高于经营时间较短的销售商。对于认知能力强的销售商，应当赋予其更高的审查注意义务。

（3）商品的进货价格和进货渠道。商品的进货价格明显低于同类商品的正常市场价格，则销售商应当负有更高的审查注意义务，其应当对供货商的相关资质进行审查，包括供货商的生产经营执照、是否有商标注册证书或经授权的合法经销资质等。如果商品系从非正规市场或者从小商、小摊贩处购得，则从侧面可以推定销售商应当知道该商品难以保证为正品。

（4）商品本身的属性及外部反映的信息。一是根据商品本身的属性，区分普通商品与特殊商品。如医药保健品等商品，因涉及人身健康和生命安全，销售商应当负有更为严格的注意义务。二是根据商品外部反映的信息，确认该商品是否属于“三无产品”。“三无产品”一般是指无生产日期、无质量合格证以及无生产厂家，来路不明的产品。对于“三无产品”，销售商更需严格审查，否则其合法来源抗辩很难成立。

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