对我国现有财产保全程序中的担保制度的思考

对我国现有财产保全程序中的担保制度的思考

作者：南阳市宛城区人民法院 边晓明

摘要：我国《民事诉讼法》规定了诉前财产保全和诉讼中财产保全制度，对于诉前保全的，申请人必须提供财产担保；对于诉讼中财产保全，则可以根据实际情况确定申请人是否提供财产担保。由于我国《民事诉讼法》在财产保全程序中规定的财产担保制度过于原则。为充分发挥财产保全制度应有的法律价值，笔者试从四个方面来阐述财产保全程序中的担保制度。一、诉讼保全财产担保的依据；二、诉讼保全财产担保的方式；三、诉讼保全财产担保中提供担保物数额、种类；四、诉讼保全中反担保的确定及操作。

正文：

诉讼保全，又称财产保全。是指法院审理案件时，在作出判决前为防止当事人转移、隐匿、变卖财产，依职权对财产作出的保护措施，以保证在未来判决生效后能得到顺利执行。财产保全担保是申请人在申请财产保全时，向人民法院提供的以保证对因财产保全不当给被申请人所造成的损失进行赔偿的担保。诉讼保全担保的具体措施一般有查封、扣押、冻结。财产保全一般由当事人申请，由人民法院审查决定是否采取财产保全措施。但是由于《民事诉讼法》对于诉讼保全担保制度规定的比较原则，对于担保的方式及数额的规定均不甚详细，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条仅规定“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”这就导致实践中，各地人民法院对于当事人申请财产保全时，对担保的方式及提供担保的数额规定不统一，其结果造成对诉讼保全制度极大的限制，影响了诉讼保全制度的效力，也影响了当事人的合法权益。笔者结合多年的审判实践经验，综合相关规定，给予以下论述。

一、诉讼保全财产担保的依据

《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”第九十三条规定:“ 利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”这就是我国关于诉讼保全制度的法律依据，包括诉讼前财产保全制度和诉讼中财产保全制度。第九十五条规定，“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”这是我国民事诉讼中财产保全反担保制度的法律依据。诉前财产保全和诉中财产保全对于担保的要求并不一样。对于诉讼前利害关系人申请财产保全的，申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。对于诉讼中当事人申请财产保全的，人民法院可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。以上三条规定即是我国民事诉讼的财产保全制度的全部概括，该制度对于保证债务人能够履行债务、法院裁决能够得以履行、保护当事人的合法权益起到了非常积极的作用。我国《民事诉讼法》第九十六条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”这就是诉讼保全担保制度的立法目的所在。即对于人民法院根据申请人的申请采取财产保全措施的，如果造成了被保全人损失，人民法院不应当承担赔偿责任，而应当由申请人承担赔偿责任。如果任由申请人通过法院采取保全措施而不承担赔偿责任，将会导致申请人权利的滥用，将会损害被保全人的合法权益。因此，申请人在申请法院采取保全措施时提供担保是必要的。这也是符合权利义务相一致原则的。

二、诉讼保全财产担保的方式

对于诉讼保全财产担保的方式，我国《民事诉讼法》并未作具体的规定，在审判实践中，人民法院多采取保证金的方式，即由申请人提供一定的现金交付于人民法院作为担保，如申请错误则用于赔偿被保全人的损失；申请无误，案件结束后退还申请人。该种方式过于单一，不利于申请人的充分行使财产保全申请权，应适当放宽担保的方式，以便更加有利于维护申请人的合法权益。在我国《担保法》规定的担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。而留置是指债权人根据法律规定合法占有债务人的动产，债务人不履行债务的，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。定金指当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。笔者认为除留置和定金两种不适用于诉讼保全担保方式外，其余三种均可作为诉讼保全担保的方式。

1、保证可以作为诉讼保全担保的方式。

《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”根据该条规定，当申请人与被保全人以外的第三人，在申请人申请采取保全措施时，愿意为申请人因财产保全措施可能造成的损失对被保全人承担赔偿责任的，当然可以作为保证人。在实践中，应该重点审查该第三人是否具有相应的赔偿能力，是否符合《担保法》关于不得为保证人的限制条件的规定。例如国家机关不得为保证人、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人等等。第三人愿意做为保证人的，应当向人民法院提供自己的财产状况报告，并书写保证书，保证在申请人申请有错误时，第三人愿意承担赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失的责任。人民法院可以根据第三人的报告进行审查，在审查时确定第三人是否有相应的赔偿能力。人民法院经过审查确定第三人财力充足、信誉良好具有赔偿能力的，裁定采取保全措施，否则可通知申请人另行提供担保，申请人不另行提供的，可以驳回其申请。

2、抵押可以作为诉讼保全担保的方式。

《担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。” 根据该条规定，在申请人申请采取保全措施时，当申请人或者申请人与被保全人以外的第三人，愿意在不转移对财产的占有情形下，以该财产为申请人因财产保全措施可能造成的损失，对被保全人承担赔偿责任的，当然可以作为抵押人。对此，人民法院应当告知抵押人，在财产保全期间，抵押财产不得买卖、处置，必要时还可以要求抵押人为该财产购买必要的保险，以防止因意外灭失而导致损害被保全人利益。在审判实践中，人民法院往往忽略了对担保物的查封，只是扣押担保物的权属证书。笔者认为，仅仅扣押担保物的权属证书是不够的，并不能保证抵押物不被转卖、处置，所以在财产保全程序中抵押的程序要严格于《担保法》的规定，无论以土地使用权、房屋等不动产为抵押物，或者是以其他动产为抵押物，不仅要扣押权属证书原件，还应当办理对抵押物查封手续，从而保证抵押物不被转卖、处置，确实保证被保全人的合法权益。

3、质押可以作为诉讼保全担保的方式。

《担保法》第六十三条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿”。第七十五条规定：“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。”根据以上两条规定，在申请人申请采取保全措施时，当申请人或者申请人与被保全人以外的第三人，愿意将自己合法所有的财产交给法院占有保管，以该财产为申请人因财产保全措施可能造成的损失，对被保全人承担赔偿责任的，当然可以作为质押人。对于应当办理质押物登记的，及时办理质押物登记，或者办理查封手续。

三、诉讼保全财产担保中提供担保物的数额

我国《民事诉讼法》对诉讼保全财产担保中提供担保物的数额没有作出明确的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条规定，“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”这就是司法实践中人民法院要求申请人提供的担保一般仅限于保证金且保证金的数额不低于请求保全的数额的依据。但是该规定并不完全符合《民事诉讼法》第九十六条规定的精神。申请人之所以要提供担保，是为了防止造成被保全人损失无人承担而损害被保全人合法权益，但是被保全人的损失显然不可能完全等同于申请人申请保全的财产数额。例如，甲因交通事故致乙受伤，已花费医疗费数万元，乙诉甲至法院要求立即归还并申请法院对甲所有的一辆价值5万元的营运客车采取保全措施。如果乙申请法院采取的保全措施为禁止该车辆买卖，即法院根据乙的申请裁定禁止甲将该车出卖，而甲在保全期间仍可从事营运，则因保全措施可能对甲造成的损失寥寥无几、不会有很大。如果乙申请法院采取的保全措施为扣押该车辆六个月，则因保全措施可能对甲造成的损失每天1000元累计数十万元。但法院如果千篇一律的要求乙提供五万元保证金担保，在前一种情形下乙提供的保证金过多，明显对乙不公平，损害了乙的合法权益；而在后一种情形下乙提供的保证金过少，如果保全错误显然不足以赔偿甲的损失，将会损害甲的合法权益。再例如，甲公司和乙公司合作开发一块土地，在合作开发过程中发生纠纷，乙公司要求确认协议无效，甲公司要求继续履行合作开发合同。在诉讼过程中，乙公司单独对该宗土地进行施工，在此情况下，甲公司申请保全该宗土地，以维持土地现状。甲公司应提供担保物，但是担保物的数额难以确定，因为该宗土地的价值无法精确确定，如果只是因为保全该宗土地就对该宗土地进行评估也不科学，且巨额的评估费用由谁承担也是个问题，且甲公司只是要求维持土地现状，如果要求甲公司拿出与土地价格相等的保证金对甲公司也不公平。笔者认为，申请人提供的担保的数额应当与采取的保全措施所可能造成的被保全人的损失相平衡，即能够保证赔偿被保全人的损失即可，而与被保全的财产的价值没有必然的联系。至于具体数额，可以由法院根据案情具体确定。申请人认为要求提供的担保数额过高的，或者被保全人认为申请人提供的保全数额过低的，均可以根据《民事诉讼法》第九十九条申请复议，必要时人民法院可以组织双方通过听证会的方式调查确定。

四、诉讼保全中反担保的确定及操作

我国《民事诉讼法》第九十五条规定，“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”这就是我国诉讼保全反担保制度的法律依据。根据该规定，人民法院根据申请人的申请采取保全措施后，被保全人另行提供担保的，人民法院相当解除财产保全措施。司法实践中，对于反担保同样存在担保的方式多限于保证金，及提供担保的数额要求相当于财产保全担保的数额的问题。即申请人通过提供X万元的担保申请保全了被申请人的财产，则被申请人提供X万元的反担保人民法院必须解除保全措施。这就存在一个严重的漏洞，可能损害申请人的合法权益。还如在上面的甲与乙合作开发土地的案件，甲公司申请对该宗土地保全以维持现状，如果法院根据可能会造成的损失，确认了甲公司的财产担保数额，乙公司则不能以提供该数额的财产担保即要求对该宗土地进行解封，人民法院则应根据解封可能给甲方造成的损失来确定乙方应提供的反担保数额。故笔者认为，对于反担保的问题，在反担保的方式同样存在保证金、保证人、抵押、质押等方式，而至于提供的担保的数额同样应为与可能造成的损失相平衡，而不能千篇一律、不加分析的要求提供担保的数额相当于财产保全担保的数额。

我国当前的诉讼保全担保制度存在一定的漏洞，诉讼保全担保的方式规定不明确，笔者认为诉讼担保的方式不应仅限于保证金，可以采取保证人、抵押、质押等方式。对于诉讼保全担保财产的数额，不应是保全的金额，而是应当与采取的保全措施可能造成的损失相平衡。希望在今后的立法过程中能够对此进行明确和完善，以使诉讼保全制度更趋于完善，从而保护当事人的合法权益起到了更加积极的作用。同样的问题，反担保的数额不应简单机械的等同于担保数额，也应根据可能造成的损失相平衡原则来确定。