【摘要】
民政部的数据显示，我国离婚人数已经连续8年呈现递增趋势。我国离婚率呈大幅上升趋势已经不可否认，全省法院审结各类离婚案件数量也逐年增加，有些基层法院的离婚案件数量占到办案总量的一半以上。这不只是给法院增加了工作压力，更重要的是家庭是社会的细胞，家庭和谐是社会稳定的基础，离婚不仅关系到千万个家庭的未来，也是影响社会和谐的重要因素。
针对正确认识审理离婚案件中需要考量的复杂因素和离婚原因，成为了十分重要的问题，正确认识则能及时调整审判思路、提高审判效率，同时实现案结事了。此次调研立足于法律的特点，注重法律的分析，结合调查研究法、文献研究法、比较研究法等方法，同时结合实际的审判工作，分析其中的法律考量因素，最终找到相关的解决对策和审判思路，有效地提升处理离婚案件的正确性、准确性，节约司法资源，更好地为审判工作服务，维护社会稳定。
【关键词】离婚案件 司法考量因素 审判思路
当前，我国经济社会正处于发展转型的特定历史时期，婚姻家庭问题面临一些复杂因素的影响，呈现出新的特点。根据民政部的相关统计2011年前三季度全国有146.6万对夫妻登记离婚，较去年同期增长了11.9%。民政部的数据显示，我国离婚人数已经连续8年呈现递增趋势。同时，作为法院人都知道，民政部所统计的还只是一个局部数据，对于大量在法院拿调解书判决书的离婚案件，民政部尚未将这部分离婚案件统计在内。我国离婚率呈大幅上升趋势已经不可否认，全省法院审结各类离婚案件数量也逐年增加，有些基层法院的离婚案件数量占到办案总量的一半以上。这不只是给法院增加了工作压力，更重要的是家庭是社会的细胞，家庭和谐是社会稳定的基础，离婚不仅关系到千万个家庭的未来，也是影响社会和谐的重要因素。[①]
针对正确认识审理离婚案件中需要考量的复杂因素以及出现的新特点，成为了十分重要的问题，正确认识则能及时调整审判思路、提高审判效率，同时实现案结事了。目前国内尚没有直接以此为主要内容的调研文章,虽然在一些文章中存在很多对于导致离婚原因的分析，但是只是涉及了部分内容，并没有完全彻底的调研分析。大部分人集中研究的重点还在于导致离婚原因的因素，离婚的趋势特点，在研究过程中因为研究对象的混淆，导致调研脱离了法律领域转而成为了普通的社会学研究。此次调研立足于法律的特点，注重法律的分析，同时将结合实际的审判工作，分析其中的法律考量因素，最终找到相关的解决对策，更好地为审判工作服务。
一、法律关于婚姻相关概念的基本界定
（一）我国婚姻法关于婚姻的概念界定
作为婚姻法调整对象、婚姻法学研究对象的“婚姻”，必须有一个明确的法学概念。婚姻的法学概念应当与民法学中的民事行为概念相对应，并能在婚姻法学体系中始终如一。它应涵盖以下三层含义：以男女两性结合为基础；以共同生活为目的；具有夫妻身份的公示性。它应包括各种合法婚姻和违法婚姻，能将其与婚前性行为、纳妾、姘居、非婚同居等现象区分开来，而应避免和结婚、婚姻关系等法学概念混为一谈。
有没有必要从法学的角度对“婚姻”作专门的界定？基于以下理由，应当作肯定的回答：1.任何一个法学名词，都必须有明确的概念。婚姻，作为婚姻法的调整对象，作为婚姻法学的研究对象，不能例外。婚姻的概念是整个婚姻法学的基石，婚姻概念在婚姻法学中的地位，对应于犯罪、刑罚概念在刑法学中的地位，对应于民事行为概念在民法学中的地位。犯罪、刑罚的概念和特征在刑法学中是非常明确的，民法学对民事行为也作了清晰的定义和分类，婚姻法学没有理由不给婚姻一个明确、科学的概念。2.婚姻一词在日常生活中使用频率很高，其法律含义与其在日常生活中的含义不完全一样，不加以区分，没有明确的法学概念，不利于婚姻法学的研究。3.我国近年来的立法实践，也在引导人们给“婚姻”确定法学概念。对于那些和日常生活用语通用的法律名词，我国近年来的立法通例是，在法律法规中明确规定其法律含义。例如：我国《公司法》第2条明确规定了“公司”的法律概念，《合同法》第2条明确规定了“合同”的法律概念，《著作权法》第3条对“作品”的概念作了界定，《专利法》第2条对“发明创造”的概念作了界定。4.一些国家已经在法律或法案中对婚姻作了明确界定。例如，《葡萄牙民法典》第1577条就婚姻作了如下定义：“婚姻是两个异性的人之间根据本法典的规定，意在以完全共同生活的方式建立家庭而订立的合同。”美国众议院于1996年7月通过的旨在限制同性恋结婚的《“捍卫婚姻法”法案》制定的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”。
由于婚姻因自然的、社会的状态不同而形态各异，这使得给婚姻确定法学概念比较困难。我国现行法律法规以及司法解释均未明文规定婚姻概念，目前我国婚姻法学界对于婚姻尚无统一的概念，学者们给婚姻下的定义不仅在文字表述上差别很大，在内容上也不尽相同。这些定义有的并不是严格意义上的法学概念，只能说是语文上的或者社会学上的定义。在众多的概念中，大多强调“只有合法才能成为婚姻”，但这无疑将“婚姻”等同于“合法婚姻”，这也是值得商榷的。
确定婚姻概念时应该充分考虑以下三方面的因素：第一，大陆法系国家将调整婚姻关系的法律规范编纂在民法典中，绝大多数国家也都认为婚姻法是民法的一个组成部分，因此，婚姻的概念应充分考虑民法学的有关理论。第二，和大多数法学概念相比，婚姻这一概念有其特殊性。大多数法学概念是法律的伴生词，概念是和法律同时产生的；而婚姻这一名词则是在日常生活中产生的，早期人类社会的婚姻并不需要法律来调整，即使是在阶级社会中，在很长一段时间里，婚姻仍然是由习惯来调整，或者像我国古代，是由“礼”来调整。由于这一特殊性的存在，确立法学上的婚姻概念就尤为困难。毕竟“婚姻”在社会生活中由来已久，在人们的观念中根深蒂固。因此，给婚姻下定义，除了要考虑婚姻的本质外，还要全面考虑现实社会对婚姻的认知，将人们观念中视为婚姻的两性结合框定在婚姻概念之中，将人们观念中视为非婚姻的两性结合排除在婚姻概念之外。比如，婚姻概念应能够有效地将婚姻与婚前性行为、通奸、姘居、非婚同居区分开来。第三，在婚姻法学中，涉及“婚姻”的概念很多，合法婚姻、违法婚姻、无效婚姻、包办婚姻、买卖婚姻、事实婚姻、单复式婚姻、双复式婚姻，如此等等，举不胜举。这些概念有些出现在著作中，有些则出现在法律法规、司法解释中，因此婚姻概念应容纳上述种种“婚姻”，这样才能使得婚姻概念在整个婚姻法学体系中始终同一，不至于产生歧义和混淆，保证法律用语逻辑上、法律法规体系上的一致性。[②]
现行通说认为：婚姻，是男女双方以共同生活为目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的两性结合。这一婚姻概念，包括以下几层含义：
（1）以男女两性结合为基础
这是婚姻的自然层次上的含义。男女两性的生理差别、人类固有的性本能，是婚姻赖以形成的自然因素，也是婚姻固有的自然属性，这种自然属性是婚姻关系区别于其他社会关系的重要特征，如果没有上述种种自然因素，人类社会根本就不可能出现婚姻。
需要强调的是，婚姻作为男女两性的结合，应该仅指一男一女的结合，也就是说，一个婚姻的主体只能是两方当事人。但是，这并不排斥有些婚姻类型中存在两个以上当事人，对此我们要能够正确理解。在我们婚姻法学理论中，有单复式婚姻、双复式婚姻等概念。单复式婚姻是指一夫多妻制或一妻多夫制婚姻，双复式婚姻是指几个男子和几个女子互为配偶的婚姻，这里面均涉及多方当事人，是否与婚姻为一男一女的结合这一概念内涵相矛盾？我认为并不矛盾，这类婚姻是婚姻的集合，它包含着多个婚姻，其中每一男一女都单独构成一个婚姻，而不是所有的当事人共同构成一个婚姻。
（2）以共同生活为目的
所谓“共同生活”，是指居住在一起，成为同一个家庭的成员，处在同一个生活消费共同体中。一般情况下，还包括夫妻之间的性生活和夫妻间的互敬互爱。史尚宽先生认为，“共同生活”一般为“精神的生活共同（互相亲爱、精神的结合）、性的生活共同（肉的结合）及经济的生活共同（家计共有），”[8](p84)这是对“共同生活”全部内容的概括。
是否以共同生活为目的，是婚姻与通奸的本质区别。通奸是指“男女一方或双方有配偶，而又与他人秘密地、自愿地发生两性关系的行为”[12](p47)，其特征有四个：一是一方或双方已有配偶；二是对外不以夫妻名义；三是对内不共同生活；四是自愿地、秘密地发生两性关系。由于婚姻以共同生活为目的，所以可以根据通奸的第三个特征将两者准确地加以区分。
（3）具有夫妻身份的公示性
夫妻身份的公示性，是婚姻的现象层次上的含义。它要求婚姻双方当事人应具有公开的夫妻身份。婚姻概念的这一层含义，包含两方面的内容。
第一，男女双方必须以夫妻名义同居生活，周围群众也认为他们是夫妻。也就是说，男女双方既要具有夫妻生活的内在内容，在外部形式上还应有公众所承认的夫妻身份。婚前性行为、纳妾、姘居、非婚同居等现象的存在，要求婚姻法学建立相应的法学名词。而要把这些法学名词和婚姻的概念区分开来，就必然要求婚姻的概念以“夫妻身份的公示性”为内涵。
第二，夫妻身份只要为公众认可，不需要具有合法性。婚姻法学界普遍认为，“合法”是婚姻概念的必要内涵。这与婚姻法学中有关婚姻种类的理论相矛盾，与我国法律法规的内容也不吻合；既不利于从整个历史发展过程来研究婚姻制度，也不利于从世界范围来研究婚姻制度；而且与我国目前的婚姻状况也不相称。在法律法规和婚姻法学典籍中，涉及各种婚姻：包办婚姻，是指第三者（包括父母）违反婚姻自主的原则，包办强迫他人婚姻的行为；买卖婚姻，是指第三者（包括父母）以索取大量财物为目的，包办强迫他人婚姻的行为（参见1992年2月2日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》）；事实婚姻“是指男女双方未经结婚登记即以夫妻名义同居生活，而群众也认为是夫妻关系的结合”[14]；无效婚姻，“是指违反婚姻成立要件的违法婚姻”[15](p129)。上述种种婚姻，都不合法，但在我们的立法、法律解释和法学研究中，都视它们为婚姻。[16]因此，我们在界定婚姻概念时只应确定具有夫妻身份的公示性，而不需要具有合法性。
（二）我国婚姻法中离婚要素的界定
纵观我国1980年通过的婚姻法，总则到分则的特点就是维护合法婚姻和处理离婚以及家庭关系，其实维护合法婚姻和处理离婚又可以归为一类，因为法律条文在规定合法婚姻的时候已经告知了我们离婚的法律情形或是条件，只不过是从正反两面来说而已。例如：第一章总则的第三条“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”第二章结婚的第七条，“有以下情形之一的，禁止结婚： (一) 直系血亲和三代以内旁系血亲； (二) 患有医学上认为不应该结婚的疾病。”第十条“有以下情形之一的，婚姻无效： (一) 重婚的； (二) 有禁止结婚的亲属关系的； (三) 婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的； (四) 未到法定婚龄的。”第十一条 “因协迫结婚的，受胁的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤消该婚姻。受协迫的一方撤消婚姻的请求，应当自结婚登记之日一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销的，应当自恢复人身自由之日一年内提出。”我们不难从婚姻法的规定中找出离婚的要素，而在第四章的“离婚”中，则是具体的适用离婚的司法处理规定。
根据我国《婚姻法》第三十二至三十三条规定“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情破裂，调解无效，应准予离婚。有以下情形之一，调解无效的，应准予离婚： (一) 重婚或有配偶与他人同居的； (二) 实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的； (三) 有赌博、吸毒等恶习屡教不改的； (四) 因感情不和分居满两年的； (五) 其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”“ 现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。但军人一方有重大过错除外。”“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”这三条是法律明文规定的男女双方可以提出离婚的条件，再结合相关的司法解释以及最后的兜底条款，我国离婚要素的界定就是“夫妻感情破裂”的程度。[③]
婚姻法关于离婚要素的界定在基层法官审理案件中得到很好的贯彻，全国各地的基层法院在审理离婚案件中审判思路基本采取“三阶段的调解法来确认“夫妻感情破裂的程度”。（1）立案后开庭前的调解。审判员在通知被告领取诉状副本和开庭传票时，第一轮调解就开始了，这也是审判人员初步了解夫妻感情程度的时候。这个阶段，审判人员通过耐心倾听和理解，让当事人宣泄自己的情绪，把自己的想法都讲出来，以利于法官全面把握案情，为后面的调解打下基础。初步的调解中，法官初步判断夫妻双方的感情基础，给当事人充分考虑的空间。（2）开庭审理中的调解。在法庭调查阶段，当被告针对原告的诉求进行答辩后，审判人员可以根据对方提出的各自的观点，由夫妻双方探讨和决定其感情是否不再需要挽回，根据不同离婚案件当事人双方的气质和性格等心理特点以及纠纷发生的原因、背景和争执的焦点进行具体的、个别的处理。法官在调解过程中帮助评估他们的婚姻状态，包括不离婚的可能性，促使他们尽量以一种理性的、尽可能妥善处理的方式解决问题。（3）庭审后判决前的调解。通过庭审，审判人员对案件的处理也有了一个基本的估计，此时可以打电话给对方当事人，问问当事人对离婚的相关问题是否已经考虑清楚、有没有什么想法，审判人员则可以通过电话里当事人的表述、当事人的措辞对信息进行总结提炼，明察秋毫，掌握有用信息，最终确定夫妻感情的破裂程度。[④]
二、审理离婚案件参照的基本因素
（一）离婚案件中的法律考量因素
（1）夫妻感情破裂的程度。
离婚案件的审理过程中最重要的法律考量因素是确定夫妻感情破裂的程度，这是一个无法具体定性的问题，它不是考尺子来度量，极大的程度上是靠着审判人员的细致观察与判断。根据我们的调研数据，离婚的直接原因主要是婚前缺乏足够了解草率结婚、家庭经济纠纷、家庭暴力、婚外恋导引发离婚的较多，但是光光靠这些直接原因我们无法确定夫妻感情是否已经破裂到无法修复的程度，因为调研得到的数据只是说明离婚的案件中这些因素占据重要地位，但不代表凡是有这种原因的夫妻都最终离婚了。面对离婚案件具体问题具体分析，对于夫妻感情较好，只因一时冲动草率引发诉讼的，应引导双方以和为贵；对双方因误解引起的离婚，应积极帮助双方消除误会。
《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干意见》中指出，人民法院审理离婚案件，准予或不准离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等当面综合分析。根据婚姻法的有关规定和审判实践经验，凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。
1、一方患有法定禁止结婚的疾病，或一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治愈的
2、婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的
3、婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的
4、一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的
5、双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的
6、包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的
7、因感情不和分居已满三年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年的，互补履行夫妻义务的
8、一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的
9、一方重婚，对方提出离婚的
10、一方好逸恶劳、有读博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的
11、一方被依法判处长期徒刑，或其违法，犯罪行为严重伤害夫妻感情的
12、一方下落不明满二年，对方 起诉离婚，经公告查出确无下落的
13、受多方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的
14、因其他原因导致夫妻感情确已破裂的
（2）夫妻财产的分割问题
离婚案件中，诉讼当事人对财产争议较多的一般很难确定离婚，双方很大程度上会为财产的分割问题而迟迟不愿确定离婚。现在不管是婚前还是婚后财产，是夫妻共有的还是各自的，只有双方自己最清楚，法庭上当事人往往都举出最自己有利的证据，且将能够查明财产真想、对自己不利的证据隐匿，这使得法官对夫妻共同财产难以认定，个案件审理带来困难。特别是随着人们生活水平的提高，夫妻共同财产从以往单纯的金钱和实物，夫妻共有财产呈现出内容新、数额大、资金来源等特点，日趋发展为房地产、古董收藏、公房使用权、个体商店经营权、公司股权等大额款项，夫妻共同财产的资金来源也更复杂。在分割共同财产时，法院认定难度增大。
最高人民法院对审理离婚案件处理财产分割问题耶给出了若干的具体意见，特别是新的婚姻法司法解释为此补充得更加完整。妥善解决财产争议，一方面，在离婚案件审理中，坚持当事人举证与法院查证相结合的原则。法院审判追求的目标是实质公正，而不仅使程序公正。离婚案件审理中，在当事人提供证据为主的前提下，还要依职权或依申请进行调查取证。特别是农村妇女对男方财产不清楚，对于其不能提供的证据，只要其提供证据线索，即信为已举证，具体证据可由法院依职权调取，然后再由双方进行质证，根据质证情况，按照招股妇女利益的愿意予以判决。另一方面，在离婚案件审理中，充分考虑妇女对家庭的贡献，给予妇女适当的补偿。法官在处理离婚案件时，要向农村妇女释名，农村妇女因其对家庭的贡献，有权要求男方给予适当补偿。[⑤]
（3）子女抚养问题的处理
随着社会进步，人们生活水平的提高，子女抚养问题不再单纯是抚养费、探视权问题，还扩展到子女生病、读大学等大额支出如何承担。因婚外恋产生的非婚生子女欺诈性抚养赔偿、婚生子女否认、非婚生子女准证也日渐成为新名词，目前学术界已有研究，但在实践中没有相关法律规定，急需《婚姻法》制定相应条款，以便给审理工作提供依据。
夫妻双方有的为了子女会退一步考虑；也有的会因为子女抚养费的问题而延迟离婚，等到孩子成年以后再离婚；最糟糕的无疑是从子女问题反映到财产分割问题上，亲情淡漠。值得一提的是，基层法院多数在经济条件落后的农村，夫妻双方对孩子抚养权的争夺特别是集中在对男孩的争夺上。农村封建思想认为“不孝有三，无后为大”。在现实审判中也的确遇到女方取得男孩实际抚养权很少，南方不仅不会放弃对男孩抚养权的争夺，及时法官从孩子利益和男女双方的具体情况出发，判决由女方抚养男孩，男方也会想尽一切办法去阻止。这无疑在落后的农村基层法庭审理离婚案件中出了很大的难题。
针对子女的抚养问题，在立法上要进行明确的规定，做到有法可依，具体到细节，这样有利于当事人的执行。当事人双方在子女抚养诉求上，法官要在判决书之中明确协商双方应该履行的相关义务，即使日后双方有争议，但是判决书中的条文将是执行的法律依据。对于“夫妻双方都有实行计划生育的义务”，在实践中基本都是女方进行绝育手术，应当保护绝育妇女对子女的优先选择权。对于育有两胎的夫妻，女方应在同等条件下有优先选择抚养哪一胎的权利。对于生育一胎的夫妻，女方应优先选择抚养还是放弃，由女方抚养的，男方应在抚养费上给以女方适当的照顾。法院判决由女方抚养，而男方强行要求抚养的，女方可以少付或不付抚养费。男方就此向法院起诉要求女方支付抚养费的，法院应不予支持男方的诉讼请求。
（二）离婚案件中必须考量的当事人因素
在离婚案件的实际审理中，除了考虑法律因素，还必须注重当事人的实际情况。根据我们的调研，2000年至2011年，一般从夫妻双方是第几次起诉离婚、夫妻双方结婚或离婚时的年龄、夫妻的婚龄、男女双方是否是第一婚姻、是否有子女以及子女的年龄等问题来探讨当事人本身的因素，结合当事人本身的因素来判断夫妻间的感情基础、感情破裂的程度以及和好的可能性。
通过以上的图表我们可以分析出起诉一次离婚的概率最大，虽然在实际审判中，第一次起诉离婚，按照惯例，法院不会判准离婚，但是第一次起诉离婚时夫妻双方矛盾最激烈，也是最难以调解和好的时候。同样的情况就是夫妻双方是第一次结婚，双方都在第一次婚姻中慢慢磨合，双方都是没有婚姻经验的，这个时候出现问题也是最激烈的，因而这两种情况下的夫妻在起诉离婚后，法院判准离婚的概率也是最大对的。
第3、4张图表上发映出的则是更贴近夫妻双方生活的东西，离婚夫妻的年龄阶段主要集中在30-40岁间，这个阶段的夫妻身上的负担最大，首先双方的工作上都到了升职的阶段，双方的工作比较繁忙，夫妻之间就会缺少沟通相处的时间；其次在这个年龄阶段，上有老下有小，花销也比较大，家庭和社会的双重压力都比较大，此时的夫妻之间非常容易出现问题。近年来年龄大的夫妻或是婚龄长的夫妻离婚率也逐渐增大，这些夫妻的特点是“为了孩子委曲求全”，虽然有生活了很多年，但是由于夫妻感情基础不坚固，十多年相处也并不愉快，为了给孩子一个完整的家庭彼此忍受到孩子大学毕业或是成家立业才起诉离婚。审理此种案件的时候多考虑夫妻之间的情分，动员子女调解。
（三）离婚案件中的社会考量因素
每个家庭都是整个社会的一员，若是家庭破碎率增多势必会影响整个社会的和谐发展，然而除此之外，离婚案件中反应的社会道德问题也是十分的巨大。法律与道德，自由与秩序是法学上永恒的命题。法律与道德是否存在泾渭分明的楚河汉界？个人自由与公共秩序能否并行不悖？法的安定性与社会妥当性之间的张力如何调和？法院在水火不容的价值冲突之中到底应当扮演何种角色，法律的“自动售货机”抑或道学家，个人自由的捍卫者还是公众舆论的代言人？泸州遗赠纠纷案将现代法治的这种紧张关系凸显出来，学者们也仁者见仁，智者见智，得以从不同视角予以审视和思考。媒体的关注与炒作更使之招谤惹讼，沸沸扬扬，抛开“第三者”、“包二奶”等敏感的大众话题，对于我们这个正在法治之路上上下求索的转型中的社会而言，这个“公序良俗第一案”或许能给人们更多的启示。
公序良俗原则是现代民法中的一项重要基本原则，在民法立法、守法、执法以及处理民事法律关系中发挥着重要作用，但由于其内容的模糊性和不确定性，在实践应用中对公序良俗原则的理解和认定产生严重分歧。2006年，广东出台《关于处理在婚姻关系中违法犯罪行为及财产问题的意见》地方性法规，规定男方给“二奶”的财产不属于“二奶”，而属于夫妻双方共同财产。虽然在立法的科学性上还有待商榷，但是不难看出，广东的这一做法正式公序良俗原则在立法上的作用。
我国社会主义法，在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现，因此立法必须反映保障最大多数的最大利益，维护社会秩序和善良风俗。在立法的大纲下，离婚案件的审理中也必须贯彻公序良俗的原则，但是必须要掌握好判断公序良俗的标准。首先是公序良俗的价值标准，公序良俗实质上是我国法律上的“社会公共利益”与“社会公德”。在审理离婚案件中，法官应该秉承着个人利于与社会利益的平衡要适时、适事、适人进行调整，能够较多的满足社会价值需求。公序良俗原则其安全价值是较低的，法官在自由裁量时，对公序良俗原则应该是有限制的使用。其次就是公序良俗的认定对象。我们说，违反公序良俗的判断对象应该是当事人所从事的法律行为，并非是当事人约定实施或是已经实施的行为。在判定民事法律行为是否违反公序良俗原则时，可根据案件性质考量民事行为的动机，综合考虑法律行为的内容及目的、当事人的主观动机等因素来确定。
公序良俗原则在民事领域中发挥着重要作用，把权利义务从“私有状态”重新置于“公共领域”，再由裁判者依其认为正确的标准分配给当事人，以平衡民事主体之间和民事主体与社会之间的民事利益，它在婚姻法上的实践还有很长的路需要走。
三、对于特殊离婚案件审理中考量的因素
（一）公告离婚案件中的考量因素
我国离婚案件中相当一部分离婚是通过在法院诉讼完成的，同时由于人口流动频繁，离婚案件中出现另一方当事人下落不明、无法送达法律文书的情况，在这种情况下，根据我国民事诉讼法的相关规定，法院可以采取公告送达的方式来完成文书送达任务。
根据法律规定，适用公告送达必须符合受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达，二者必居其一。离婚案件的公告送达同样要符合这两个条件。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第26条规定：下落不明是指公民离开最后住所地没有音讯的情况。构成下落不明应具备两个因素：一是不知下落去向。二是通讯联系没有音讯，并且持续了一定时间。具有法律意义上的下落不明，其下落不明状态应有时间上的延展性，受送达人出走三五天不能认定为法律意义上的下落不明。此外，我国民事诉讼法规定了六种法定送达方式：即直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达和公告送达。公告送达是最后一种也是最特殊的一种送达方式。司法实践中，有些受送达人，不是下落不明，但采用其他方法也无法送达的。例如外出务工，地址搬迁、恶意躲避诉讼等，这些人出走后没有固定住所，流动性大，长时间与居所地没有通讯联系，对于这类案件，在采用其他方式无法送达的情况下，也可以公告送达。而且在审判时间中，这类情况的公告送达占了很大的比例。现实中，由于夫妻长期分居两地，容易造成感情破裂，如果一方起诉离婚，而另一方拒绝应诉的，视为对自己答辩权和应诉权的放弃，法院可以通过公告送达文书，公告期限届满，产生送达效果，不影响缺席判决的效力。
近几年来我国离婚案件呈现不断上升的趋势，而在基层法院审理的离婚案件中，送达难问题也表现得越来越突出。（1）实践中，由于案多人少，法院采用邮寄送达方式的居多，其次才是法官电话通知或上门直接送达，但由于一些地方人口流动频繁，一些当事人并不总是“守株待兔”式地等待邮递员、审判人员上门送达诉讼文书，法院邮寄的信件常有退回，或家属拒收。一些不负责任的邮递员为应付差事，擅自在退回签单上注明“长期外出，家中无人”字样。承办人为尽早结案，就力图省事，一旦信件退回，不详细查找信件退回的原因，不去实地送达调查，在没有穷尽其他送达方式的情况下，就依原告的要求进行公告送达。在法院公告栏内和当事人居住地象征性地张贴公告或人民法院报上公告了之，以求审理程序合法。公告送达易流于形式，有滥用之嫌。（2）存在当事人利用公告送达和缺席审判进行诉讼欺诈离婚。如有些人长期外出务工，原告认为被告长年不归，不尽夫妻义务，便向法院起诉离婚，但不向法院提供被告的具体地址，只称被告已下落不明，使法院无从送达法律文书，只好公告送达。还有的当事人明知被告的地址或联系方式，但为达到离婚的目的，而故意不提供，甚至提供虚假证据,致使法院错误适用公告送达。被告回来后却发现自己“被离婚”。(3)公告送达的范围过于狭窄《民诉意见》第88 条规定：公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告。对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。但在审判实践中，公告的范围都有过于狭窄的嫌疑。采用张贴方式公告的的，法院一般也只是在本地范围内张贴公告, 即只在法院公告栏和受送达人原住所地张贴，而对于受送达人在外地的，根本无法获知公告内容。而采用报纸公告方式的，在法院用来刊登公告的报纸通常被指定为《人民法院报》、《法制日报》、《工人日报》等省级以上专业报纸，而这类报纸的发行对象主要是政法系统工作人员及其他法律工作者，专业性强。作为普通民众的当事人很少能接触到人民法院报。在该种报纸上刊登公告的收到的效果微乎其微。[⑥]
为了避免以上公告方式带来的弊端，法院在今后公告离婚的案件审理中，可以作一些改进：一方面，随着手机实名制的展开，法院在审理该类案件时，可以尝试通过到通讯服务公司或者公安机关查阅案件被告通讯方式的形式，取得与当事人的联系。这种以公权力形式查阅公众通讯方式的形式唯一的不足就是有侵犯当事人隐私的嫌疑。但是考虑到当婚姻对当事人的重要性，以及此种查询限于当事人提起离婚诉讼的前提下为维护当事人的利益而为，这种所谓的“侵犯”是可以被容忍的，一如我们目前对拒不履行的当事人进行账户查询一样；另外，关于公告送达，无论是在村委会张贴还是在专业的报纸上刊登，都没有达到告知当事人的效果。即便是今后规定将这种公告改到主流媒体上也不会发挥效果。因为这类公告通常是在夹缝中，或者是整版的公告内容，没有人愿意去看这些无聊的东西。未来的公告形式上可以改为通知当事人的近亲属，顺序上可以为父母、兄弟弟姐妹（考虑到未来亲兄弟姐妹较少，可以扩大到表亲、唐亲范围的亲属）以及当事人平日关系较近的人。这类近亲属可以由原告在起诉时提供。这种通知亲属的方式，主要考虑到当事人终究会与亲属之间有一些联系，早晚会从以上亲属口中获悉这一离婚的事实。相较于那种在夹缝中刊登公告的形式更具可行性，而不是仅仅走一个形式。另一种形式是利用当事人所在县区的广播、电视等传媒，发布公告。此种方式其实也是为了让与被告关系亲近的人获悉离婚的事实，以便及时通知被告。
（二）特殊离婚案件的考量因素
（1）对于夫妻一方残疾或者身患其他不可治愈的疾病的情况
在实际的审判中，经常会遇到夫或妻一方在婚后罹患了不可治愈的疾病，或者是遭遇事故造成了残疾等。在这类案件的审判中，一方面，我们要考虑到身残一方的个人生活问题。所以在是否判决离婚问题上要严格遵循离婚标准，防止一方通过婚姻的抛弃行为。另一方面，我们也不能仅仅为了照顾弱者一方，而一味地对另一方进行苛责，剥夺另一方追求自身幸福的权利，以致出现“夫妻遇车祸妻高位截瘫丈夫四次起诉离婚被驳回”[⑦]。在此类离婚案件中，我们需要寻找一个平衡。一方面，我们要保障一方当事人的离婚自由，一方面又要维护好弱者一方的利益。这方面，婚姻法已经有一些规定，例如规定了一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用为一方的个人财产。但是个人认为仅仅如此还不够。未来在审理该类离婚案件时可以借鉴小孩抚育费的做法，以给付“扶养费”的方式既保证当事人的离婚自由，又保护弱者一方的利益，实现良好的社会效果。
（2）夫妻一方为无民事行为能力人的离婚案件
在夫妻一方为无民事行为能力人的婚姻，又可以区分为结婚之前就缺乏民事行为能力和结婚以后丧失了民事行为能力。
在前一种情况下，按照《婚姻法》第五条的规定“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”由于一方当事人在婚前就系无民事行为能力人，其由于缺乏表达自身意志、行使自身权利的能力，在这种情况下缔结的婚姻显为无效婚姻。而且就实际的社会层面来看，这种情况一般也不会存在。因为只有双方到场并且共同表达结婚意愿的情况下，婚姻登记部门才会办理婚姻登记。但是由于社会生活的复杂性，我们也不排除这种极端情况的出现。例如人民网就曾报导过一起婚前隐瞒精神分裂症（经鉴定，当事人登记结婚时处于精神分裂发病期，属于无民事行为能力人）[⑧]在这种情况下，婚姻的解除应该允许当事人依照法定程序申请无效。目前《婚姻法》第十条规定了婚姻无效的的四种情形，最高人民法院关于《婚姻法》的司法解释一第七条规定，有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。其中利害关系人包括：(一)以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。(二)以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属。(三)以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属。(四)以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。个人认为对于婚前一方当事人就是无民事行为能力人的婚姻，可以申请婚姻无效的主体应该可以参照“患有医学上认为不应当结婚的疾病”的当事人，为“与无民事行为能力者共同生活的近亲属”，同时应当允许完全民事行为能力者一方行使该权利。法院在审理该类离婚案件时应该保证当事人的离婚自由。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（1989年11月21日）规定，根据婚姻法的有关规定和审判实践经验，凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。其中第3项内容为“婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚的”。因而在此类案件中，判决当事人离婚是没有问题的。在财产问题方面，考虑到结婚一方在结婚前就是无民事行为能力人，其父母原为其法定代理人。而且在婚后，因为一方为无民事行为能力人，其也未尽到对另一方的扶助义务，考虑到权利义务的对等性。另一方在离婚时，也就相应没有过多的扶助义务。在财产分割时适当考虑无民事行为能力一方即可。
在第二种情况下，结婚以后丧失了民事行为能力。这里存在着一个提起主体的问题。因为一方当事人丧失了民事行为能力，也就没有自我表达意愿的可能，配偶另一方则成为法定的监护人，需要提起离婚的话应该由监护人代为提起。这样的话就存在一个悖论。作为配偶另一方的法定监护人向自己提出离婚。这中情况一般难以出现，而且实务中也不具操作可能性。2003年10月1日起施行的《婚姻登记条例》第十二条规定“办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理”其中第二款内容为“属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的”。但是如果简单地否认无民事行为能力人的离婚诉讼权权利又可能侵犯无民事行为能力人的利益。因为如果配偶另一方侵犯该无民事行为能力人利益的话，无民事行为能力方都难以获得救济。这时候，我们应该允许父母等其他近亲属在此种情况下提出离婚。2004年《人民司法》第二期“本刊研究组”在回答“能否由原告的法定代理人代理原告起诉离婚”这一问题时认为：无民事行为能力人不能由其法定代理人代为提起离婚诉讼，如果无民事行为能力人的利益受到了其配偶的损害，可由其利害关系人申请婚姻关系无效。在这里，个人认为“利害关系人”申请婚姻关系无效的情形应该仅限于“无民事行为能力人的利益受到了其配偶的损害”，否则无限放大则会侵犯无民事行为能力人的利益。因为从无民事行为能力人发起离婚的角度看，离婚与否应该均是从有利于维护无民事行为能力人的利益角度出发的。在由完全民事行为能力人提起离婚的情况下，在是否判决离婚的问题上，仍然可以参考《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（1989年11月21日）的规定的第3条内容“一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的”。这体现了对于完全民事行为能力一方的保护，因为法律没有苛责精神正常的配偶一方陪同一个精神病人过一辈子的根据。但同时，在判决离婚的前提下，我们又要考虑到夫妻双方的扶持互助义务。具体判决时应该考虑到夫妻双方的婚姻存续期间，仍然以上提到的夫妻“扶助费”为依据，在离婚后，由一方对另一方进行扶助补偿。
婚姻的和谐关系到家庭的和睦，社会的和谐。在处理离婚案件时，也要求我们不能仅仅局限于法律的规定来办案，而要更多的考虑案件处理后的个人效果、家庭效果、社会效果。唯有如此，法院才能在履行好自己审判职责的基础上为社会服务，为建设服务。
[参考文献]
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[2] 巫昌祯.中国婚姻法[M].北京：中国政法大学出版社，1996.
[3] 杨大文.婚姻家庭法[M].北京：高等教育出版社，1997.
[4] 巫昌祯.婚姻与继承法学[M].北京：中国政法大学出版社，1997.
[5]王卫东，王海燕.论离婚案件中农村妇女权益保护现状及法律保护【N】.河北农业大学学报.农林教育版.2009（3）
[6]徐红展，无民事行为能力人婚姻问题探析，中国法院网，http://www.chinacourt.org/article/detail/2009/04/id/352491.shtml.
作者赵建峰 顾薛慈单位：如东县人民法院
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