本文来源于法学期刊《法学家》2024年第2期，作者姚邢
摘要
随着《民法典》以及司法解释的出台，实务部门在审理忠诚协议案件中“同案不同判”的问题并没有消解。面对忠诚协议是否有效的质疑，体系化视角审视《民法典》总则编、婚姻家庭编、合同编、侵权责任编以及人格权编的内在关联，可以发现忠诚协议在违约之诉与离婚诉讼中仍具有适法空间。在明晰忠诚协议有效之前提条件与除外情形基础上，探讨其参照适用合同编单独起诉之路径及离婚诉讼中证据辅助之功能，实务部门可以结合《民法典》各编原则性规范与具体性内容，对违约金、财产分配以及精神损害赔偿等主张作出合理的自由裁量。
一、问题的提出
夫妻忠诚协议，是指在婚姻存续期间为提醒避免或防止任何一方配偶出现不忠诚行为（主要是婚外性行为），以签订书面协议的方式约定过错方赔偿方案，比如承担精神损害赔偿金、放弃子女抚养权、部分或全部放弃夫妻共同财产等。学术界关于忠诚协议本质属性及效力认定的争论由来已久，实务界对于忠诚协议相关案例的裁判也呈现出“同案不同判”的现象。无论是先前的《婚姻法》还是《民法典》，均未对忠诚协议进行细化规制——忠诚协议（抑或“忠实协议”）表述本身并未以规范形态出现在《民法典》之中，只有第1043条第2款规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱”，以一般性义务形式对其进行了“倡导性、宣誓性”的笼统规制。与《民法典》同时施行的《最高人民法院于关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《婚姻家庭编解释一》）第4条规定：“当事人仅以民法典第一千零四十三条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”最高人民法院进一步解释：夫妻之间签订“忠诚协议”，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力。从整体社会效果考虑，法院对夫妻之间的“忠诚协议”纠纷以不受理为宜。[1]考察“不受理为宜”的理由主要有三点：一是一方举证极易侵犯配偶隐私权，甚至导致刑事犯罪；二是“约定成风”会加大婚姻成本，使夫妻感情“变味”；三是“忠诚协议”属于道德范畴，不应受到法律规制。自此，“忠诚协议将失去法律效力，逐步退出历史舞台”的议论屡现报端。不少学者尤其律师提出要以“夫妻财产协议”的形式取代忠诚协议，以规避忠诚协议不被受理而索赔无望的风险。
需要注意的是，忠诚协议自出现以来就从未获得可以强制执行的法律认可，因无强制执行效力而否定忠诚协议现实意义的论点有待商榷。况且，《婚姻家庭编解释一》第4条中，“不予受理”是重点，而“仅以”二字才是文眼。单凭忠诚协议诉诸法院请求以此判决的路径行不通，但在离婚诉讼中作为辅助性资料的忠诚协议并非就是“白纸一张”，毫无用处。“不禁止夫妻之间签订此类协议”，意味着夫妻意思自治受到法律保护；“不赋予此类协议强制执行力”，正如诉讼时效一样，不强制执行只是一种特殊意义上的“抗辩权”。[2]“存在即合理”的朴素哲学观下，忠诚协议作为夫妻之间意思自治的具化表现，诉诸法院后即使按照协议内容之诉请无法得到法官支持，也不能完全抵消忠诚协议的现实价值。面对实践中忠诚协议大量存在、司法判决仍有争议的情形，最高人民法院民事审判第一庭（以下简称“最高法民一庭”）2021年编著的《最高人民法院〈民法典婚姻家庭编司法解释（一）〉理解与适用》（以下简称《司法解释理解与适用》）一书中对于司法解释的初衷作出了明确回应：司法解释之所以作此规定，主要在于夫妻间的忠实义务无法强制履行，而并非意味着肯认“忠实义务”仅为道德义务。该条本身虽无违反后果的规定，但其可与民法典婚姻家庭编的其他规定（如《民法典》第1087条）结合起来，或借助夫妻之间的“忠诚协议”将之具体化，达到保障夫妻间忠实义务的目的。[3]“可与民法典婚姻家庭编的其他规定结合起来”的解释似乎也暗含了忠诚协议在民法典体系化视角下仍具现实意义。
2021年，湖南省某法院就一起夫妻忠诚协议案件作出了判决，法院最终支持女方忠诚协议中精神损害赔偿的主张，但赔偿数额从协议约定的100万元降至20万元。[4]该案中，当地法院并没有直接援引《婚姻家庭编解释一》第4条的规定。由于本案是离婚诉讼，并非单纯就忠诚协议提起的诉讼，援引司法解释直接裁定不予受理不妥。判决书也对此进行了说理：忠诚协议是已婚男女对自己性自由进行自愿限制和约束的提醒，是夫妻双方的合意，实质上就是忠实义务的量化，符合民法典的原则和公序良俗，没有违反法律禁止性规定。梳理《民法典》及《婚姻家庭编解释一》颁布之后的裁判案例，类似判决时有出现。部分学者预言的“忠诚协议走向终结”似乎难以在实践中得到完全实现。根据最高法民一庭的解释说明，“借助夫妻之间的‘忠诚协议’将之（忠实义务）具体化”，在不少地方法院的判决中得到了充分体现。最高法民一庭的解释说明貌似肯认了忠诚协议的部分效力，这与《婚姻家庭编解释一》是否存在矛盾？如果不存在，那么肯认的部分效力边界如何确定？回答这一问题，还是要回归《民法典》本身，要在《民法典》体系化视野下探究忠诚协议的本质属性以及效力认定。将忠诚协议置诸《民法典》各个组成部分当中研判而非局限于婚姻家庭编之一隅，在总则、合同编、人格权编以及侵权责任编相关条款中审视忠诚协议的合理性、合法性。
以《民法典》合同编第464条第2款规定为例，该条修改了《合同法》第2条关于身份关系协议不适用《合同法》的规定，极大地改变了婚姻家庭编的法律适用状态。[5]而并非所有的身份协议都能参照适用合同编，“没有规定”“根据性质”“可以参照”是层次递进的三个考量要素。以形式逻辑演绎的方式无法得出何种身份协议可以适用的结论，只有在功能主义路径下，才能恰当分析忠诚协议参照适用合同编的可行性。[6]而随之产生的前置问题是，忠诚协议到底是否是纯正意义上的身份协议，学界对其属性的探讨能否在《民法典》视域下得以合理确证。在研判这一属性的基础上，方能进行更深层次的追问。
二、夫妻忠诚协议的身份契约属性
围绕忠诚协议基本属性的讨论主要集中在“身份之约”“道德之约”和“债务之约”三者及其混合状态的辨析。这种辨析的逻辑起点在于人身、伦理和财产三个基本概念在忠诚协议中耦合程度的高低。而这种耦合往往又可能不是单一组成。由此出发，学界衍生出了“道德契约说”“身份契约说”“自然债务说”“财产协议说”等观点。[7]
（一）“道德”“债务”“财产”属性之辩驳
持“道德协议说”观点的学者认为，忠诚协议属于道德调整的范围，故不应该有法律约束力。[8]忠诚协议产生于忠诚义务，而忠实义务本身具有道德和法律义务双重属性。忠诚义务与赡养义务虽在约束强度上有差别，但在本质属性上却是相同的。这种道德属性是婚姻制度中夫妻双方需遵守的基本伦理要求，法律属性是《民法典》1043条规定的“夫妻应当互相忠实”的义务性规范以及离婚析产中“过错方不分或者少分”的具体性规制。与“友爱互助”等“倡议型”纯道德约束不同，忠诚协议在道德约束基础上实现了“义务型”法律拟制，且有其法理基础及法条依据，故而不应视为“道德协议”。
持“自然债务”说观点的学者认为，忠诚协议虽然不具有强制执行力，但当事人自愿履行的，亦不可以请求返还。忠诚协议在本质属性上并不符合债权债务的特征。一方面，忠诚协议不可被强制执行的仅为约定的义务，而违法义务所应承担的责任是可以被强制执行的，这就与自然之债理论存在根本不同；另一方面，“自然债务内涵模糊，极易产生歧义，本就应谨慎使用。”[9]忠诚协议本身就具有身份属性，而且往往涉及财产分配、子女抚养等事项，在身份协议可以参照适用合同编的最新规定下，以自然之债这种范畴不清的属性界定势必导致忠诚协议效力的降低，最终使得忠诚协议名存实亡。
“财产协议说”支持者认为，“如果一方当事人违反了夫妻忠实义务，另一方当事人必须承担财产关系变动的后果，忠诚协议并非设定、变更、终止某项身份关系。其不是身份关系的协议而只能是特定身份关系的主体订立的财产协议。”[10]虽然忠诚协议主要就财产及赔偿等事项进行约定，但与婚内财产协议有着本质上的区别。忠诚协议的出发点在于促使夫妻双方恪守忠实义务，协议的签订并不代表自始就具有法律效力，且协议主体内容包含了义务前置性条款。另外，两种协议最大的区分在于婚内财产协议属于合同，适用《民法典》合同编的有关规定；忠诚协议具有人身属性，是一种身份性质的协议，优先适用《民法典》婚姻家庭编相关条款，特定情况下可参照适用合同编。
（二）忠诚协议属于身份协议
《民法典》颁布后，立法者虽无明确采取身份关系协议类型强制的做法，但在司法实践与理论探讨中，身份关系协议的内涵与外延仍受到极大争论。身份关系协议的判定直接代表了法律对人们“身份自治”自由的认可程度。[11]《民法典》对于身份协议类型的概念划分以及范围框定并没有予以明确。学界对于身份关系协议概念的划分有多种不同形式，也都有其合理性和局限性。以“类型化列举”模式为例，使用此模式的学者将身份关系协议之概念作为五种类型的集合体，分别是纯粹身份关系协议、基于身份关系而发生或解除的财产协议、有关身份权利行使和义务承担的协议、近亲属之间的监护协议以及继承编中有关亲属身份关系的财产协议。[12]以此类型为标准进行划分，忠诚协议应当属于有关身份权利行使和义务承担的协议，也即“履行的身份行为协议”，包括了为约定之义务和不为约定之情形两个维度。当然，并不是所有基于身份关系达成的协议都可视为身份协议。判定身份协议需要从身份性和适法性两个属性维度论证。
1.忠诚协议具有身份性属性
身份性是判断身份关系协议的本质要素。所谓身份性，包括了主体身份性和内容身份性两个基本要素。[13]主体身份性是指协议双方具有法律身份或者拟制身份；内容身份性是指协议事项指向因身份关系而产生或延伸的权利义务关系。质言之，身份性属性就是具有身份关系的协议双方就身份本身以及衍生出来的有关身份权利行使和义务承担的属性。判断忠诚协议是否具有身份属性，也要从主体身份性和内容身份性两个层面展开。
其一，协议主体身份性。需要指出的是，主体身份包含法律身份关系和拟制身份关系两种。这种主体身份性不能以协议双方是否为配偶、子女等亲属关系一概而论。如“类型化列举”中各种类型身份协议基本前提是协议主体是“处理具有身份关系的当事人”。这种身份性并非狭义纯粹身份关系，即并非要求双方是配偶、子女及其他亲属关系，也可以是非特定亲属关系但法律拟制为特定身份关系，如无身份关系的意定监护协议。忠诚协议中，签订双方只能是已经缔结婚姻关系的夫妻。除去特定情境下法律拟制身份外，这种法律身份关系是判定协议具有身份性属性的基础。在缔结婚姻关系前，以夫妻名义同居或者恋爱期间签订的所谓忠诚协议，与真正意义上夫妻忠诚协议存在实质性不同，不能予以认定。
其二，协议内容身份性。并不是具有身份关系的双方所订立的协议都属于身份协议，如夫妻间的借款协议。按照司法解释的规定，夫妻之间的借贷协议在离婚时应当按照借款协议规定处理。[14]内容的身份性体现在协议事项是否附着于双方特殊的身份属性，即抛开身份特征后协议本身仍然能够保持正当性与合理性。忠诚协议内容之所以是身份性的，就在于其规制的逻辑基础是忠实义务，这种忠实义务仅存在于夫妻之间。同时，忠诚协议约束的主要是双方彼此忠实的行为，即互不侵害配偶权、贞操权等身份权利，只有当不履行义务行为出现时才得以主张赔偿，其订立目的在于维持婚姻关系而并非财产给付。
2.忠诚协议具有适法性属性
适法性是判断身份关系协议的关键要素。所谓适法性，主要指协议所约定事项须为法律文本所明确规范或可以延伸引用，在界定的意思自治范围内约定有效，肆意扩大约定范畴而不被法律所许可的协议无效。适法有两层含义：协议内容约束事项法律已有明确规定或者可由法律解释推导。
法律明确规定包括《民法典》《婚姻家庭编解释一》以及家事法规则，以列明的形式进行规范，如抚养、扶养以及赡养义务协议、夫妻日常代理权协议、婚内析产协议等。法律解释推导主要是无明文规定，但可由立法原则或者相关法条推理扩大解释产生，忠诚协议就是最为典型的例子。虽然司法解释明确《民法典》中“忠实义务”仅为倡导性规定而不能单独作为请求权基础，但在离婚损害赔偿的兜底条款、判断夫妻感情确已破裂的兜底条款、离婚财产分割照顾无过错方的原则这些具体制度安排上，皆已体现出法律对婚姻忠诚的调整与规范。[15]离婚诉讼中将不忠诚视为过错，而过错方可以少分或者不分的规定，直接表明法律可以而且应该惩戒“出轨”等“不道德行为”。这些调整与规范基于配偶身份权利与义务关系外延和强度的适度扩展，并没有超出法律原则所约束的范围。
尊重夫妻之间意思自治，不意味着以身份关系调整为核心的约定事项都可受到法律支持。包含限制或者缩减夫妻一方或双方的人身权利、人格权利等内容的忠诚协议被排除在适法协议范畴之外。这些内容包括强迫同居（空床费）、限制外出、无隐私条款等等。以上只属于道德规范或者情谊行为，而不能被认为是具有身份约束力的适法条款。忠诚协议具备有效性的前提就是协议内容应当限定在忠实义务范围内，对于“出轨”等概念要严格框定，“肉体出轨”“精神出轨”“未发生性关系的轻微接触”等情形要区别对待。肆意扩大忠实义务的边界，或以履行忠实义务为名，行限制人身自由之实的约定，当属无效条款。
三、《民法典》体系中忠诚协议的效力认定
从法学方法论的角度而言，所有的法条均具有法律意义，不完全法条可借由与其他法条的相互指涉，共同创设法效果。[16]《民法典》第1043条第2款有关忠实义务的规定虽为原则性规范式的“不完全法条”，婚姻家庭编对此也没有作出进一步规制，但通过总则编、合同编、侵权责任编以及人格权编相关条款的“指涉”解读，完全可以建立起忠诚协议效力认定的法条逻辑。参照适用合同编作为忠诚协议效力的最后环节，其有效与否还涉及一系列前置性基本要件。
（一）忠诚协议有效的基本条件
符合民事法律行为构成要件，是忠诚协议具备有效性的前提。在《民法典》总则编视角下，忠诚协议的有效与否要从意思自治原则下的规制内容合法性、违约责任合理性以及公序良俗贯穿性三个维度展开论证。
1.夫妻忠诚行为的内涵界定
忠诚协议概念核心在于“忠”与“不忠”的情形划分。明确夫妻忠实义务的具体内涵和边界，是确保忠实义务履行目标实现的基础。实践中，忠诚协议往往以“不许出轨”作为忠实义务的概括性描述。“出轨”本身就不是规范性法律术语，而嫖娼、外遇、情人、第三者等表述也难以做到准确描述和覆盖。
从性质上看，忠实义务是夫妻之间基于配偶权衍生的互负贞操之性权利和性义务，履行忠实义务即“不为婚外性生活”。因而出轨、嫖娼、外遇、情人、第三者等表述皆可以统摄于婚外性生活之中。性生活不应加以频次、时间、金钱等额外衡量标准，即只要与配偶之外的他人发生性关系就可认定发生了婚外性生活。除此之外，不能无限制肆意延伸拓展，尤其是暧昧、骚扰等与发生性行为存在实质性区别的情形，不能受到忠诚协议的约束。一是由于此类行为在现实中难以准确界定，如若予以规制则势必带来情形认定上的混乱；二是严格意义上讲，暧昧、骚扰等行为属于道德约束范畴，无论是家事法还是刑事法都没有对此予以禁止，于法无据。
2.意思自治原则的实现边界
对婚姻家庭领域意思自治和契约自由持否定态度的学者，大多认为夫妻之间不能创设身份权利义务。此类观点其实背离了《民法典》总则编有关民事法律行为的规定，《民法典》从未禁止基于身份关系而达成权利义务契约，参照适用合同编的新规定更进一步肯认了这种协议存在的合理性。现代社会推崇以人为本，进入了个体自觉的理性社会，人性的解放决定了作为主体的人更希望按照自己的意愿安排活动，包括家庭领域。[17]因此，肯认夫妻之间意思自治的权利自由是忠诚协议真实有效的基本前提之一。
当然，忠诚协议的意思自治并非没有限制，也即只能在相对自由的基础上实现契约主张的有效。一方面，意思自治不能创设与“不忠诚行为”无关的限制对方法定人身、身份权利有关的条款。如不能以不忠诚为由限制人身自由、推定达成离婚条件、剥夺子女抚养权等。另一方面，意思自治不能肆意创设违约后果，制定不符合实际的违约条款。巨额赔偿等“狮子大开口”内容出现在忠诚协议中往往难以落实，“代价”过高的要求也很难获得法官支持。因此，意思自治边界主要有两个维度：合法性——不得包含违法性义务条款；合理性——不得设置过于严苛违约责任。
3.社会公序良俗的基本遵循
《民法典》第143条对民事法律行为的构成要件进行了规定，不违背公序良俗是要件之一。忠诚协议的创制初衷在于维护稳定的婚姻关系，敦促夫妻之间恪守本分，互相忠诚，营造良好家风，“是伦理道德的法律化，是内在道德的外显”。[18]稳定的婚姻关系和家庭环境也是《宪法》《民法典》等法律基本原则所致力于构建的和谐状态。
学界对于忠诚协议法律化产生的社会以及家庭效果存在着两极分化的观点。违背公序良俗观认为，道德法律化势必侵蚀公序良俗的作用力，忠诚协议将增加婚姻成本，加重思想负担，限制人身权利，使义务约定常态化的做法不利于家庭稳定和夫妻和谐。有利公序良俗观认为，忠诚协议着眼于夫妻正常性关系的维护，这正是公序良俗所要求的内容。将忠实义务以意思自治的契约化形式加以固定非但不会侵损婚姻理念，还将增加不忠诚成本，降低不忠诚概率，从而树立起优良家风。[19]违背公序良俗观实际上夸大了不规范忠诚协议的负面影响，这种理论预设与实际效果相背离。司法实践中依忠诚协议判决原告胜诉的案例比比皆是，但并未形成婚姻需要忠诚协议维持的社会风气。可预知的风险不在于婚姻成本增加和社会风气变坏，而在于忠诚协议作为忠实义务的重述和细化，能否保持在合理限度，即不会使一方时刻处于人身自由受限和精神紧张状态。
（二）意思自治原则的除外情形
忠诚协议体现夫妻在民事法律行为上意思自治的基本原则，有学者指出，这种意思自治不应设置过多限制，民法制度设计的偏好是对意思自治的限制应降低到公共利益得以维系的最低程度。[20]这种观点在一般民事法律行为意义上讲没有太大争议，但在忠诚协议这种牵涉身份关系延伸与拓展的特殊民事法律行为上就有失偏颇。最低限度公序良俗无法保证忠诚协议合法有效，意思自治需要合法性、合理性、适当性原则的加持，以此来排除可撤销或者无效事由。需要注意的是，即使因除外情形导致忠诚协议撤销或无效，在离婚诉讼中也不妨碍过错情形认定和财产分配偏向。
1.违反真实意思表示可撤销
意思表示真实是忠诚协议有效的前提条件。倘若忠诚协议在订立过程中存在重大误解、欺诈、胁迫或显失公平，属于可撤销情形。
其一，关于重大误解情形的认定。忠诚协议中的重大误解主要指对于协议中所约定的标的物权属现状以及违约责任承担的适法性存在理解偏差。前者指向夫妻一方对约定标的物存在误解，如标的物已灭失、存在抵押或者权属不明等情形。如约定某处房产在一方违约情况下由无过错方获得产权，但该房产有可能已办理抵押登记或者已经产生产权变更。在违约方没有提前告知致使无过错方不明晰此等现状情况下签订的条款当视为重大误解。后者主要指向一方为获得子女探视权而作出其他条件“让步”。离婚双方对于子女的探视权除特殊情形下中止外，不能依约定剥夺。因此，为获得子女探视权而主动放弃其他条件要求，实际上是将法定权利转换为约定权利，应当视为重大误解。
其二，关于欺诈情形的认定。忠诚协议订立过程中，若一方存在隐瞒财产或虚拟债务行为的就属于违反另一方真实意思表示的欺诈。最高人民法院对于“欺诈”的解释为“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。忠诚协议领域最为典型的欺诈就是不告知一方单独所有或夫妻共同所有财产之存在，或者虚构不存在的夫妻共同债务，使另一方在不明真相的情况下作出有损自身利益的决定。如经查证签约时存在财产隐瞒或者债务虚构，则可认定欺诈情形之成立。但需要注意的是，此处欺诈与婚姻无效之欺诈存在不同，根据《民法典》1051条之规定，隐瞒重婚、有禁止结婚亲属关系和未达法定婚龄的欺诈行为从根本上影响婚姻身份关系之成立，与忠诚协议无涉。
其三，关于胁迫情形的认定。胁迫主要指向协议订立过程中一方使用暴力（包括冷暴力、泄露个人隐私）等威胁手段，在对方不情愿即意志不自由状态下作出同意的意思表示。通常意义上胁迫的手段包括但不限于威胁或实施对一方或亲友生命、财产、名誉、自由、信誉等的损害。而在夫妻签订忠诚协议时，除上述一般意义上胁迫外，胁迫的客体更多表现为依附于夫妻身份之上的权利义务，如一方以签订协议才同意生育、准许同居等事由强迫对方签约。与普通欺诈以人身财产权益受到侵害威胁不同，夫妻间以身份权利义务为胁迫客体，往往难以固定证据。因此，与协议签订相关的聊天记录、录音录像等至关重要。
其四，关于显失公平情形的认定。民商事合同领域的显失公平指向权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。而夫妻忠诚协议中的显失公平并非指向义务履行的不对等和违约责任的不均衡，因为忠诚协议约定义务和担责可以是单向的。即在违约方经济能力与赔偿数额严重不符或者协议双方均有过错的情况下，不能完全按照协议内容支持一方主张。另外，一般意义上的显失公平往往以行为成立时的情况作为判断标准，而忠诚协议签订时与纠纷产生时的具体情况可能不同，需要考量情形变化之影响。如协议成立时一方赔付能力在纠纷产生时发生较大变化，应根据其经济能力综合评判，在此基础上增加或减少其违约责任的承担。
2.协议内容违法自始无效
忠诚协议约定内容违法主要有两种情形，一是约定以离婚为违反忠实义务的代价，二是约定违约一方丧失子女抚养权或者探视权。这两项内容因为违反《民法典》有关离婚和子女抚养探视强制性规定而无效。
其一，离婚事由具有法定性，忠诚协议中不能将离婚作为违约责任条款。离婚法定事由主要是婚姻家庭编中夫妻感情破裂的列举以及兜底情形，除此之外不能作为离婚理由进行认定。忠诚协议作为确保双方履行忠实义务的保证性质的协议，司法实践中经常遇到“若一方违反协议则离婚”的内容。这种情况下一般会出现两种裁判结果：一是因忠诚协议因违反法定事由而认定部分无效；二是认定协议涉及离婚条款，将给予另一方法律所支持的“反悔”权利，从而使协议丧失原有的约束力。如此，以忠诚协议之名行离婚协议之实，随着裁判认定部分无效而失去部分约束力或者因一方行使反悔权而全部丧失。当然，这并不意味着忠诚协议不能设置离婚相关约定，如可约定“因一方违约导致婚姻关系破裂，进而协议离婚或者诉讼离婚时”，仍可在此项下设置违约责任条款。
其二，子女抚养权的归属不能依忠诚协议约定，而要根据夫妻双方具体情况、由法院按有利于子女成长原则进行综合裁定。一方面，忠诚协议与离婚协议不同，虽然也可设置财产分配条款，但子女抚养权的归属与夫妻忠诚义务的遵循与否并无必然关联，因而不能类比离婚协议进行约定。另外，实践中也存在一方“净身出户”后争夺子女抚养权的情形，在此情况下也不能忽视监护人的抚养能力以及过程程度，不能依照协议内容进行裁定。另外，探视权作为父母的法定权利，不能依照意思自治而予以剥夺。因而，忠诚协议中出现的“一方违约则子女归另一方抚养”或者“一方违约则不得探视子女”的约定，与《民法典》强制性规定不符，属于无效条款。
3.限制人身权利阻却有效性
在忠诚协议中，为确保忠诚义务的完全履行，夫妻一方往往作出超过必要限度的约定，如约定夜晚必须归家、不许聚会喝酒、不得与异性单独相处等，如果出现则视为违反忠诚义务。此类侵权型条款过度干涉人身自由，应属无效。司法实践中，判定条款是否属于过度约束、侵犯自由的依据主要是公序良俗原则、基本人身权利以及基于身份关系的权利义务。
以同居权为例，忠诚协议约定夫妻必须“同榻而眠”，表面上符合夫妻忠实义务，实际上不仅曲解了同居权的权利属性，也缺少了实体法依据。同居权实质上是一种请求权，而非支配权。[21]对于请求权来讲，夫妻双方是无法通过协议加以强制性约束的。另外，同居权既是配偶双方的一种权利，也是双方的法定义务，其权利义务具有一体性。[22]强行约束同居行为，实则强调其义务属性，而剥离其权利属性。再比如，实践中难以界定的“精神出轨”大量出现在忠诚协议当中。一方面，任何民事法律关系都无法对自然人的思想施以强制约束力，忠实义务规范的是行为而非意识。另一方面，是否有“精神出轨”行为很难加以判断，实践中根本不具备可行性。
4.违约责任严苛有违合理性
违约条款的设置是忠诚协议的核心内容，以严苛的违约责任起到督促和震慑作用是大多忠诚协议拟定之目的。比如约定过错方承担巨额赔偿金、约定过错方放弃所有夫妻共同财产等，皆出于责任严苛性与行为威慑性成正比的意识作用。对于过于严苛等不合理的违约责任设置，不能径行认定该条款无效，应在肯定其有效性基础上参照《民法典》中违约金酌减规定进行裁判。
《民法典》对违约金的规定注重违约金的补偿性，同时有限度地体现惩罚性。此处“严苛”内涵亦即相关司法解释中“过分高于”之表述，但数额之确定不能机械照搬相关解释损失30%的标准。一来夫妻一方因违反忠诚协议所带来的伤害难以量化，二来即使可依据情形设置一定比例，也不能以30%统摄所有情形。司法实践中，法院通常不会按照约定的数额支持一方诉求，大多会基于公平原则，结合双方经济状况，适当参照过错大小进行责任划分。但这种现实考量又不能完全忽视协议初始的自治意思，否则违约条款将形同虚设。因此，在意思自治与合理考量之间谋求“补偿+惩罚”的平衡点，是裁判重点之所在。
实践中，因缺乏诉求合理性，夹杂复仇心理的惩罚性赔偿要求往往不会得到法院支持，其实质就是违约责任设置没有达到“补偿+惩罚”的平衡点。如在一起离婚纠纷案的法院判决中，“协议约定被告将自己所有财产归原告所有，系完全剥夺其在财产上的权利，有非常严厉的惩罚性质，不应作为确定双方具体民事权利义务的协议，也不应作为夫妻共同财产分割以及原告所主张的精神损害赔偿、经济补偿的依据”。[23]判决中“完全剥夺财产权利”“非常严厉惩罚性质”的表述实际上就是明确了限制违约责任过度约定的裁判倾向。
（三）参照适用合同编的逻辑进路
《民法典》合同编第464条第2款规定体现出合同法对婚姻家庭法律关系的渗透：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”这一条款呈现层层递进的逻辑结构：有规定则适用其规定，无规定则判定性质，根据性质参照适用。因而，忠诚协议在《民法典》无明确规定的前提下，作为身份协议可参照适用合同编，其成立、生效、履行、终止、追责等效力认定也应在合同编视域下进行考察。
1.参照适用空间与论证负担
法官在法律续造中的论证负担远高于法律解释。[24]有学者提出将忠诚协议视为附生效条件财产协议的观点，以此作为切入合同编的理论接口。夏吟兰教授指出，家庭法完成了向民法典形式上的回归，承认家庭法的特殊性及其在民法典中的相对独立性已渐成通说。家庭法与民法其他部分貌合神离。债法对家庭法在立法和司法层面的影响都与日俱增，但将家庭法整体融入债法是否妥当，仍有进一步探讨的余地。[25]忠诚协议向民法典形式的回归毋庸置疑，但将忠诚协议视为附生效条件财产协议的观点值得商榷。一是忠诚协议并不必然包含婚内财产分配条款，可能只约定精神损害赔偿，财产协议也就无从谈起；二是涉及财产分配内容的忠诚协议，即使生效要件达成，也并不必然导致违约后果的实现以及司法裁判的支持，这与财产协议的强制性存在矛盾。
考察忠诚协议参照适用的幅度与空间，还应将其置于身份协议的视角。《民法典》已经打通身份协议与合同编规定之间的隔阂，因而不需要对身份协议进行财产属性的转换。“可以”参照适用与“应当”参照适用中法官的自由裁量权不同。“可以”参照适用的协议，法官不但要论证是否参照适用，还要论证如何参照适用。另外，这种参照适用主要是法律后果上的，对于构成要件的论证没有强行要求，这也就为忠诚协议顺利进入合同编视野，援引合同编法条提供了更为便捷的渠道。
2.忠诚协议到忠诚合同的嬗变
正如有学者坦言，“参照适用”弥补原有规定的不足，展现了体系化的找法、释法、补漏技术，提供了身份关系协议谨慎“回归”合同法的机会，也是展现民法典体系化特点的一把秘密钥匙。[26]忠诚协议援引合同编裁判的路径展示其实就是民法典体系化的表征之一。这一路径的延展具体体现在法院在据法裁判时援引法条的两种适法逻辑。
其一，根据婚姻家庭编原则性规范直接裁判。依照《民法典》第1043条第2款之规定支持夫妻一方的全部或者部分诉求，是《民法典》颁行以前法院认定忠诚协议有效进而裁判的主要进路。短期内，相当数量案件裁决也将延续这一认定思路。但是这一做法弊端就在于原则性规范的适法空间极其有限，法官的自由裁量权完全可以在“用或不用”的取舍中作出忠诚协议“认或不认”的判断。这种不稳定性势必影响忠诚协议效力发挥。
其二，结合婚姻家庭编与合同编规定综合裁判。婚姻家庭编与合同编并不存在不可逾越的“鸿沟”，打破依《民法典》原则性规范自由裁量所导致的不稳定状态，可行方式就是实现两编的结合援引。合同编中可适用于忠诚协议的条款除合同成立、生效、撤销等基本条款外，主要有第509条（全面履行义务条款），第577条、578条、585条（违约责任条款）等。但是，协议中对于违约情形出现后财产分配的约定，司法实践中依照585条规定进行裁判的意向尚有待观察。
本文来源于法学期刊《法学家》2024年第2期
参考文献与注释
[1]忠诚协议实质上属于情感、道德范畴，当事人自觉自愿履行当然极好，如违反忠诚协议一方心甘情愿净身出户或赔偿若干金钱，为自己的出轨行为付出经济上的代价。但是如果一方不愿履行，不应强迫其履行忠诚协议，就如同超过诉讼时效的债权债务，是否履行全凭债务人的自愿。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第37—39页。
[2]参见注[1]，第39页。
[3]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院〈民法典婚姻家庭编司法解释（一）〉理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第63—66页。
[4]参见湖南省邵东市中级人民法院（2021）湘0521民初3143号民事判决书。
[5]参见申晨：“民法典婚姻家庭编的回归与革新”，《比较法研究》2020年第5期，第111页。
[6]参见申晨：“《民法典》视野下婚内协议的效力认定”，《法学评论》2021年第6期，第182页。
[7]参见李姗萍：“民法典时代背景下的忠诚协议”，《交大法学》2022年第5期，第108—109页。
[8]参见黄蓓、程泽时：“论夫妻忠诚协议”，《求实》2009年第2期，第69页。
[9]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第72页。
[10]孙良国、赵梓晴：“夫妻忠诚协议的法律分析”，《社会科学战线》2017年第9期，第271页。
[11]参见张力、丁诚：“《民法典》背景下身份关系协议的概念性要素”，《北方法学》2022年第6期，第82页。
[12]参见冉克平：“‘身份关系协议’准用《民法典》合同编的体系化释论”，《法制与社会发展》2021年第4期，第75页。
[13]参见注[10]，第272页。
[14]参见《民法典婚姻家庭编解释一》第82条。
[15]参见注[11]，第82页。
[16]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第132—156页。
[17]参见闵卫国：“论夫妻忠诚协议与离婚损害赔偿”，《法律适用》2013年第5期，第56页。
[18]童航：“夫妻忠诚协议的效力认定”，《甘肃政法学院学报》2014年第6期，第119页。
[19]参见注[7]，第117—118页。
[20]参见侯佳儒：“民法基本原则解释：意思自治原理及其展开”，《环球法律评论》2013年第4期，第85页。
[21]参见余延满、范硕：“婚内强奸行为罪与罚的考量——基于同居权利和义务视阙下的思考”，《河北法学》2017年第9期，第13页。
[22]参见陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法亲属新论》，中国台湾三民书局2004年版，第137页。
[23]上海市杨浦区人民法院（2013）杨民一（民）初字第2108号民事判决书。
[24]参见王雷：“论身份关系协议对民法典合同编的参照适用”，《法学家》2020年第1期，第45页。
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