刘毅：论中国特色文化娱乐法的兴起与发展
摘要：随着中国文化产业的蓬勃发展，文化娱乐领域法治水平的不断提升，文化娱乐法已然兴起并不断走向成熟。中国的文化娱乐法有其自身的鲜明特色，就其调整范围而言，包括文化事业和文化产业两大领域；就其法律原则来说，包括社会效益与经济效益相统一等四项基本原则；就其法律实践来说，主要包括行业监管、知识产权、人格权保护、投融资与保险等四个主要方面。未来的文化娱乐法将面临数字化、网络化、智能化时代带来的诸多挑战。
关键词：文化娱乐法；领域法学；法律规范；法律原则；法律实践
作者：刘毅，北京理工大学法学院教授，北京市文化娱乐法学会常务副会长。
原文发表在《北京理工大学学报（社会科学版）》2023年第4期。
《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划》专章提出“提升公共文化服务水平”和“健全现代文化产业体系”的重要发展目标。与之相应，公共文化事业的立法工作以及与文化娱乐产业相关的法治建设也实现了从无到有的突破，并在最近的十数年间取得了卓有成效的建树。在立法层面，近年来先后制定颁布了《中华人民共和国电影产业促进法》和《中华人民共和国公共文化服务保障法》两部文化领域的重要法律。另外两部重要法律《中华人民共和国文化产业促进法》（草案）和《中华人民共和国广播电视法》（草案）已经向全社会公开征求意见，有望于下届全国人大任期内审议通过。在政策层面上，更是接连不断地推出促进文化产业振兴、推动社会主义文化发展的规划、意见和纲要等1。
在法治实践方面，有关文化娱乐法律领域的司法审判、律师实务以及仲裁调解已经取得诸多经验和成果，形成了极具专业性的文化娱乐法律实务领域。如北京市朝阳区法院由于独特的区位优势，积累了丰富的文娱产业合同纠纷审判经验，并于2020年专门发布《北京市朝阳区人民法院文化娱乐产业典型合同案件审判白皮书（2017-2019年度）》。仲裁机构也将文化娱乐仲裁业务当作新的增长点，如长沙仲裁委员会2019年7月成立国内首家影视文化仲裁院；北京仲裁委员会《中国商事争议解决年度观察》连续多年将“影视娱乐争议仲裁”作为专章论述。律师群体可谓是文娱法律实践的探路者，早在20世纪90年代就有律师在演艺明星人格权纠纷案件中一展身手。近年来随着文娱产业的发展兴盛，越来越多的执业律师开始为自己贴上“娱乐法律师”的标签，在演艺经纪合同纠纷、影视著作权保护、文娱投资纠纷等领域为当事人提供专业服务。聚集众多文娱专业律师的北京市律师协会因此于2019年还特别设立了影视与娱乐法律事务专业委员会。
法学研究和法学教育领域曾经很长时间忽视这一法律领域的存在。近年来已经有很大程度的改观。一方面，北京市法学会、上海市法学会等相继成立区域性的文化娱乐法学专门研究机构。其中以北京市文化娱乐法学会为代表，开展了诸多颇具影响力的学术活动，创办学会专刊《中国娱乐法评论》，组织编写多部文化娱乐法专业著作。另一方面，以北京大学法学院、中国政法大学、上海交通大学法学院和中国传媒大学法律系为代表的部分法学院校正在积极创建并推动设立文化娱乐法的硕博士专业方向，设计专门的课程体系并编写相关教材，一批批文娱法律专业人才正在从校园走向社会，成为中国文娱法治建设的生力军。
在中国文化事业和文娱产业迅速发展的同时，也出现诸多严重违法违规的行业问题：天价片酬、“阴阳合同”、偷逃税等问题有以新方式新手段死灰复燃迹象；流量至上、畸形审美、“饭圈”乱象、“耽改”之风等新情况新问题迭出；一些从业人员政治素养不高、法律意识淡薄、道德观念滑坡，违法失德言行时有发生，对社会特别是青少年产生不良影响，严重污染社会风气，人民群众反映强烈。为此，中宣部、文旅部、国家广电总局、国家税务总局等自2021年8月起密集发文，针对文娱领域的突出问题，开展全面系统的综合治理2。
一、娱乐法或文化娱乐法
当20世纪下半叶以电影、音乐为代表的娱乐产业在美国尤其是加州好莱坞蓬勃兴起之时，为娱乐产业（entertainment industry）提供法律服务的新兴法律领域——娱乐法（entertainment law）亦应运而生，娱乐法是一种典型的产业法，因娱乐产业的兴起而出现，因娱乐产业的发展而发展。一般认为《加利福尼亚法律评论》1954年第41卷的“娱乐产业与法律”(entertainment industry and law)专刊，是美国娱乐法研究的滥觞[1]，而美国尤其是好莱坞的娱乐法律师（entertainment attorneys），则是由于影视等娱乐产业中出现的法律问题越来越多、越来越具有专业性，因此许多公司律师或知识产权专业律师纷纷改换角色，成为专门的娱乐法律师，并逐渐形成了具有高度专业性的娱乐法律实务。
近年来随着中国文化娱乐产业的蓬勃发展，与美国娱乐法相同或类似的法律问题和法律服务在中国也开始萌生、发展并走向成熟，因此，首先在与美国或国际娱乐产业合作的领域，或者介绍英美娱乐法的学术译文和论著中，出现了“娱乐法”的表述3。此外，在法律实务领域，随着中国文化产业国际化程度的加深，以及越来越多的法律学子海外留学归来，“娱乐法”的概念也开始流行于中国律师界，很多专门从事影视音乐等文化产业法律业务的律师团队或资深律师，也开始逐渐将自己的业务头衔从“影视律师”或“影视文化律师服务”改称为“娱乐法律师”或“影视娱乐法团队”。
不过，由于国情不同、传统各异，以及政治制度和法律体系的区别，无论从名称还是实质上，中美之间在（文化）娱乐领域的法律规制与法律服务体系，产生了颇具比较法学意义的差异分殊，借用语言学的概念，entertainment law在美国和中国既有所指的相近，也有能指的不同，而且这种比较非常具有学术和实践意义，并非简单地寻找异同之处。
首先，美国的娱乐产业虽然大致等同于中国的文化产业4，但是二者仍有较大的差异。在中国，文化产业是一个与文化事业相对应的概念，所谓文化事业，就是非营利的公共文化服务，“是指由政府主导、社会力量参与，以满足公民基本文化需求为主要目的而提供的公共文化设施、文化产品、文化活动以及其他相关服务。”5例如图书馆、博物馆、文化馆（站）、美术馆、科技馆、纪念馆等场所提供的公共文化服务。这些服务一定是非营利的、公益性的，因此不属于以营利为目的的文化产业，而属于文化事业的范畴。另一方面，我们还要看到，在中国特色社会主义法治理念和法律体系的统领下，中国文化产业的立法精神和法律原则中，对文化产业的要求在营利性之外，均特别规定了“坚持社会效益优先，实现社会效益与经济效益相统一”的原则与精神6，这是中国特色的鲜明体现，即文化产业法不仅体现营利和效益的特点，同样还体现一定的公益性和社会性，或者通俗地说，中国的文化产业法不仅有“娱乐”的一面，还有“文化”的一面。
其次，中国的文化产业与文化事业并非截然两分的概念，相反，二者有着非常密切的关系。这是因为一方面如上所述，中国的文化产业立法中内在蕴含有社会效益和公益性的要求；另一方面，中国的文化事业也在一定程度上体现着市场经济和营利性的成分，例如以故宫博物院和国家博物馆为代表的文化事业机构，在为社会大众提供公益性文化服务的同时，也在致力于以馆藏资源著作权、商标权和品牌授权的方式7，这种文化事业机构与商业机构之间的授权许可合作，其实就是具有营利性质的商业行为，当然，其最终目的还是“让文物活起来”，让中华民族的历史文化得以更好传承和发扬。由此可见，中国的文化产业和文化事业之间，并不存在鲜明的界线和区分，调整二者的法律规范和法学学科，同样不宜做人为的界别，而应统一在文化娱乐法的旗帜之下。
最后，如果因为文化产业和文化事业同属文化大概念之下，而径直采用“文化法”的概念，放弃“娱乐法”的表述，并不妥当8。首先从国际化和对外交流的角度考虑，由于美国娱乐法的先发优势和强势地位，“娱乐法”（entertainment law）概念已经成为国际范围特别是英语世界的通用流行概念，包括学术研究和法学教育领域，中外法律学者们都已经接受了作为一门新兴法学知识领域的“娱乐法”，并已有大量的专著论文问世9。而且，娱乐产业和娱乐法都具有非常国际化的特点，中国的文化娱乐产业无论从政府和产业角度，都非常注重对外开放和国际交流，特别是十八大以来从国家层面不断推出促进文化“走出去”的战略措施。其次，就目前中国与文化产业和与之相关的法律实务领域的发展现状来看，广大律师和公司法务等法律实务工作者，已经在广泛使用来自美国的“娱乐法”概念，而诸如阿里、腾讯等著名的互联网企业，则纷纷成立自己的“大文娱”集团，强调文化娱乐领域的全产业链发展，进而建立起文化娱乐法律事务团队。此外，在官方正式文件中也开始出现“文化娱乐”的表述10，使得“娱乐”一词不再显得不登大雅之堂。将文化娱乐并称，在一定程度上表达出我们中文语境下“阳春白雪”与“下里巴人”相结合的文化特色与时代特征，表明我们一方面并未忽视在文化娱乐活动中对于道德伦理、政治方向和文化品质的要求，另一方面，我们也能够理解和支持在现代社会人民群众对于丰富多彩的文化娱乐生活之追求。职是之故，我们认为，结合国际化的需求和现实发展的实际，兼采具有中国特色的“文化”与体现国际惯例的“娱乐”，将中国涉及文化产业和文化事业的法律领域命名为“文化娱乐法”，是最为恰当的选择。
二、中美娱乐法之比较
需要特别指出的是，美国娱乐法作为英美法系传统下的法治演进的成果，具有鲜明的英式经验主义、美式实用主义的自生自发秩序之特征。第一，美国娱乐产业本身便是市场经济自发演进的结果，甚至加州好莱坞作为世界级的娱乐重镇也是商业自然选择的结果，美国联邦和地方政府并无刻意的规划与引导，迄今为止，美国立法机构从未制定和颁布过一般意义上的“娱乐法”或特别领域内的“电影法”“音乐法”等，当人们说到美国“娱乐法”或“音乐法”的时候，其实是指现行有效的法律规则与商业惯例在娱乐产业的适用和解释，这正是英式经验主义特征的体现，即并非事先的理性规划和先行立法，而是通过对现有法律原则和规则的适用和重新解读，以确立新的判例和规则，从而因应社会生活特别是新兴产业的发展需求。
第二，作为新生事物“娱乐法”的出现完全是现实利益驱动的结果，最初是好莱坞娱乐产业的兴起，引发传统行业律师开始投身娱乐业法律服务，继而逐渐形成专门的娱乐法律师行业和娱乐法律服务领域，身处娱乐产业集中地的加利福尼亚州和纽约的各个法学院也开始创设娱乐法课程并逐渐发展为娱乐法专业方向11，以娱乐法为主题的教科书、判例汇编和相关理论研究开始形成规模体系，毕业于各个法学院的娱乐法律师成为新生力量，不断推进娱乐法在美国的发展，如此循环往复，娱乐法逐渐从新兴走向成熟，从边缘走向中心，“英雄不问出处”，这是美式实用主义理念的又一项现实成果。
第三，美国娱乐法从诞生初创到发展成熟，都是各方市场和法律主体在法治环境下自发良性互动反馈的结果。所谓市场主体，就是通常所说的娱乐产业的玩家们（players），主要是指制片商（包括大型电影公司和独立制片人）、经纪代理（agent）、个人经理人（manager）、行业协会（unions and guilds）和娱乐法律师。法律主体则除了娱乐法律师之外，还包括法院（法官）、仲裁机构、法学院、政府和立法机构等。其中，娱乐法律师起到了贯穿全产业链条和提供全面法律服务的关键性作用，他们不仅是传统的诉讼代理人和公司法律顾问的角色，而且从影视项目论证立项阶段就介入其中，包括合同起草、谈判，艺人的经纪代理，甚至是投融资环节等，都能以专业的法律知识、技能以及对娱乐产业的深度理解而服务于客户，并最终提升了美国娱乐产业的法治化水平。法官和法院系统则通过一些经典判例，奠定了美国娱乐法尤其是知识产权和（影视音乐）内容审查领域的重要法律原则和规则。相较而言，政府和立法机构扮演了较为消极的角色，将娱乐产业领域的法律规制权力更多地交给了民间力量尤其是行业协会12，行业协会代表从业者（演员、导演、编剧等）与制片商（投资方）在法治的框架下展开博弈，最终形成了较为公平合理的制度空间，在资方和劳动者之间，以及产业利益与社会文化之间达成了可持续的平衡。
最后，关于司法诉讼和经典案例对美国娱乐法的促进作用，仅以电影审查的发展历程为例就足以说明。美国电影审查的最早记录则始于1897年的“人民诉多利斯案”，该案法官认为影片中新婚之夜的场景“超出了公众认可的端庄的界限”，因而此片被禁映。另一个被认为是美国电影审查史上的标志性事件是1915年联邦最高法院就“共同影片公司诉俄亥俄工业委员会案”做出的判决。该判决的实际意义在于，它承认了全国各州电影审查机构的法律地位，事实上赋予了各州对电影进行审查的权力，实际上为美国各地方政府和教会团体组建形形色色的电影审查机构铺平了道路。1952年，“约瑟夫•博斯汀公司诉威尔逊”一案成为美国电影审查史的一个重要的转折点。克拉克大法官在法庭上明确指出，纽约州法律是对言论和新闻出版自由的违宪性限制，并宣布“电影属于宪法第一修正案和第十四修正案所保护的言论自由和新闻出版自由范围之内。互助电影公司诉俄亥俄工业委员会一案已经与本案所提出的意见不一致，我们不再遵守”。自此，电影创作开始受到言论自由的保护，而电影审查机构则开始显得不合时宜，并逐渐被电影分级制度所取代。
中国文化娱乐法的兴起要归功于中国改革开放带来的时代机遇与社会背景。首先，随着改革开放的深入推进和城市化、工业化的加速发展，中国社会在1990年代中后期开始进入消费文化和大众文化的时代，在此背景下，以影视、流行音乐和游戏为代表的中国文化娱乐产业开始登堂入室，从边缘走向中心，占据了时代文化的主流，也成为经济发展的一支生力军，在贡献大量国民生产总值的同时，影响了国人的文化生活和精神世界。其次，当代中国社会已经迈进了契约时代和民法时代，契约观念、产权意识和法治理念在当代中国已经深入人心，尤其是近20年来，对于国人来说原本十分陌生甚至有些排斥的知识产权保护也有了质的转变，知识产权法律制度、知识产权审判机构以及知识产权法律服务的长足发展，都是近年来中国法治建设的亮点。
更重要的是，中国人民经过四十多年改革开放的伟大实践，随着中国特色社会主义进入新时代，中国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。“美好生活”已经成为新时代的新目标、新追求，也是中国现代化建设在新世纪的主旋律。不言而喻的是，以满足人民群众精神文化生活需求为己任的文化公共事业和文化娱乐产业，正是实现美好生活愿景的重要途径。与此同时，我们还要关注文化公共事业和文化娱乐产业的健康发展与法治化运行，即文化公共事业和文化娱乐产业的发展要有一定的界限、规矩和尺度，要遵纪守法，依法而行。
同美国娱乐法相比较，中国的文化娱乐法扎根于中国的社会经济文化土壤，有着自身的特色和发展轨道。首先，在中国特色社会主义市场经济的大格局下，中国的文化娱乐产业并非完全如美国一样，是市场经济自生自发秩序的结果，而是市场秩序与政府引导、鼓励和促进相结合，双重推动的结果。这也正是中国市场经济成功发展的经验模式，即一方面尊重市场规律，充分发挥市场主体的能动作用；另一方面政府着力实施产业布局和规划，在土地、金融、税收等方面给予优惠政策，引导和促进文化娱乐产业快速发展，甚至在国际竞争中实现赶超13。因此，中国特色的文化娱乐法，在法律渊源上首先是国家立法和政府的行政法规，以及地方政府的立法和行业主管部门的规章，即国家和地方政府层面的法律法规是指引性、主导性的法律规范和原则，次之才是行业惯例、司法裁决和学理等辅助性的法律渊源。
其次，正是由于中国的文化娱乐法具有国家主导且兼顾社会效益的特色，因此在法律制定和实施层面上，行政管制的特点亦十分鲜明，这一点也是明显区别于美国娱乐法的方面。例如在电影产业领域，在《中华人民共和国电影产业促进法》出台之前，国务院《电影管理条例》和诸多国务院电影主管部门的规章和各种管理办法、意见和通知，是整个行业（产业）的主要法律规范，其中以禁止性的命令和导向性的指令为主，基本上还是以政府对文化娱乐产业和文化事业的监督管控为主要目标，直到2017年《中华人民共和国电影产业促进法》的颁行，这种局面才真正有所改观，对电影产业的鼓励、引导和促进的方面得到很大程度的强化。
第三，尽管如此，服务于蓬勃发展的中国文化娱乐产业的文化娱乐法律实务，在兼顾政府监管和市场需求的同时，得到了引人瞩目的快速发展。最初的文化娱乐法律实务，可以追溯至1990年代影视明星的名誉权、肖像权侵权纠纷，虽然具有一定的新闻轰动效应，但是无论是案件标的还是法律问题的复杂性，都还停留在初级阶段。发展到今天的中国文化娱乐法律实务领域，无论是诉讼还是适用仲裁的案件，范围覆盖到从合同法、公司法到侵权责任、知识产权保护等方方面面，而且随着文化娱乐产业边界的不断扩展，以及互联网时代的科技创新，文化娱乐产业的新兴业态不断涌现，这些都给法律实务工作者带来了诸多挑战，新的判例、新的规则和甚至新的权利都在不断涌现，在立法相对滞后的情况下，法官、仲裁员和律师们为中国文化娱乐法的发展做出了实质性的贡献，这一点与美国颇有异曲同工之处。
最后，中国的文化娱乐法不同于美国的娱乐法，后者完全是面向娱乐产业的法律服务，是与营利性娱乐产业的属性相匹配的，尽管美国娱乐法也包含宪法第一修正案等公法内容，但是其作为一个整体性法律范畴，娱乐法是围绕娱乐产业而展开的，美国娱乐法的功能和目的皆在于为营利性的娱乐产业提供服务和帮助，因此，美国娱乐法是不折不扣的产业法。而中国的文化娱乐法则不仅仅是产业法，还包括公益性质的文化事业法，同时即便是文化产业也要“坚持社会效益优先，实现社会效益与经济效益相统一”14。也就是说，中国的文化娱乐法不仅服务于营利性的文化产业，同时还公益性和公法性的一面，这也就决定了中国的文化娱乐法不仅仅是关于文化（娱乐）产业的法律，而是与文化领域（包括营利性和非营利性事务）相关的法律，产业法或行业法的范畴都不足以设定其范围[2]。领域法则是其比较恰当的定性。
三、文化娱乐法的法律原则
作为一个具有独立地位的法学学科和鲜明特色的领域法，文化娱乐法必须提炼出自身特有的法律原则。中国的文化娱乐法应当具有这样四项基本法律原则：
第一就是适用于文化娱乐全领域的“社会效益与经济效益相统一”原则，该原则充分彰显了中国文化娱乐法的中国特色和文化属性，体现中国文化事业和文化产业坚持“为人民服务，为社会主义服务”的正确方向。
第二是旨在规范文化娱乐全行业行为的“公序良俗”原则，该原则最初源自民法并被文化娱乐法借鉴采纳，《中华人民共和国民法典》第八条规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”中国《电影产业促进法》第十六条也明确规定了若干项电影的禁止性内容，即不得含有违法宪法、法律和社会公德等，实质上就是公序良俗原则在电影领域的体现。《中华人民共和国文化产业促进法（草案送审稿）》第十一条亦有类似规定。
第三是适用于文化娱乐从业者的“德艺双馨”原则，“德艺双馨”原本是中国文艺界的一项优良行业传统，既是对杰出艺术家的褒扬，也体现了社会各界对文化艺术从业者的道德人格期许。这样一种社会观念被引入法律，写进《中华人民共和国电影产业促进法》，是中国立法工作的一项创举，也是中国文化娱乐法的鲜明特色。在实践中，国家相关主管部门和文艺行业自治团体已经根据德艺双馨原则制定了若干实施办法和行业自律规范15，对净化行业风气，提升文娱法治水平起到了积极的促进作用。
第四是以保障文化领域健康有序发展为目标的“监管与自治相结合”原则，无论是文化事业还是文化产业，都与意识形态工作有着紧密的关系，担负着引领正确的价值观，塑造良好社会风尚的政治责任与社会使命，因此中国对文化领域的一向保持严肃严格的监管态势，出台了众多有关行业监管的规章制度。另一方面，无论历史传统还是国际惯例，行业自治是文化产业自身的鲜明特点和运行规律，美国好莱坞作为世界上娱乐产业最发达地区，以美国作家协会、美国电影演员、电视及广播艺术家协会、和美国导演协会为代表的行业协会开展的行业自治，是保持长期创造力和竞争力的重要机制保障。国也非常注重行业协会和行业自治对文化娱乐领域法治建设的协助作用。
最后，关于“监管与自治相结合”的原则，因其非常能够体现中国文娱法治的特色，故而需要进一步引申阐释之。众所周知，中国现阶段在文娱行业施行的是一种“强监管”的模式，尤其在影视行业甚至到了一种钜细靡遗的程度16。另一方面，这些监管措施大多是以“通知”“意见”或者“暂行办法”这样的规范性文件来实施的，而且时效性较强，稳定性不足，有时难免前后矛盾，或者虽时过境迁，但相关规范性法律文件并未被及时宣布失效。此外，有些临时性的行政监管措施是否符合上位法的规定，是否符合法治原则和宪法精神，其实是需要进一步的审查和监督的，但是现实层面上似乎并没有形成对这些行政规制措施的“规制”。
除了这些形式层面的问题之外，更重要的是在实体层面上如何明确界定文娱领域行政监管的范围和程序，进一步提升行业监管的可预期性和法治化水平。以中国电影产业发展中备受瞩目的电影审查制度为例，电影从业者多年来一直在呼吁放宽电影审查的尺度，甚至建立电影分级制度，但是从监管部门来说，更倾向于采取审慎的态度，不过无论电影从业者还是行业监管部门，共同的认识是将这项工作纳入法治化的轨道。《中华人民共和国电影产业促进法》第十七条和第十八条的规定，就是在此共识基础上达成的阶段性成果。对于电影审查制度的改革发展，结合域外经验与中国国情，宜采取一种循序渐进的方式，逐步由电影审查过渡到电影分级制度[3]。
关于行政监管与行业自治的关系，从近年来引起社会广泛关注的所谓“限薪令”和“限丑令”17就可以看出，中国的电影和广播电视主管部门以及影视行业的自治组织，都在尝试以各自的方式解决这些问题，其中非常明显地体现出文化娱乐这个行业的特殊性，即一方面中国实行社会主义市场经济，特别是在文化产业领域，遵从的是自由竞争、市场选择的原则，另一方面中国的社会主义核心价值观又要求文艺作品和文化娱乐行业从业者必须遵从“双百”“两为”和“德艺双馨”等道德行为规范。因此，原国家新闻出版广播电视总局于2014年9月29日发布了《关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》，对有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为的从业者施以严厉惩罚。2018年11月9日国家广播电视总局发布了《关于进一步加强广播电视和网络视听文艺节目管理的通知》，做出了一系列关于限制演员薪酬的管理规定。这两项规定可谓雷霆手段，对规范行业风气、消除不良社会影响起到了非常有效的规制作用，但是同时也在形式和实质两方面留下了值得商榷的问题。前者的实质问题主要是打击面太大和惩罚期无限18；后者的实质问题主要是限薪的标准缺乏合理论证且有违市场经济的基本原则19；二者的共同问题都在于形式上缺乏上位法的授权，而且对于被处罚对象来说，缺少必要的救济程序。其实，结合世界各国文化娱乐法治发展的经验和中国的国情，在以公益为目的和属性的文化事业领域，固然应该以官方正式的法律法规为载体，以“强监管”为主要模式；但是在以营利为目的并主要体现市场经济规律的文化产业领域，应该适用“适中监管”的模式，在政府监管部门之外，更多地让行业协会之类的行业自治机构发挥规范和指引作用。此外，在国家法律法规和部门规章之外，还应该积极挖掘、总结和适用文化娱乐产业的商业习惯和行业惯例，将这些习惯、行规和术语提炼为整个文化娱乐产业的“软法”20 [4]，以补足现阶段立法的缺失，同时也可以成为司法裁判和仲裁调解等纠纷解决的依据。
四、文化娱乐法的法律实践
在中国，文化娱乐法无论作为一门法学学科，还是一种领域法，无疑都属于新生事物，但是对于文娱领域的法律实践来说，却是由来已久，而且往往因其“自带光环”而影响广泛。文化娱乐法本身还有一个鲜明的特征即实践性，文化娱乐法自实践中产生，在法律实践中逐渐形成规模和体系，进而被法律界和文娱行业的从业者们所认可。因此从法律实践的角度对文化娱乐法的应用做一个初步的归纳和分析，对于进一步明晰文化娱乐法的功能和价值，很有意义。
从最近十多年来涉及文化娱乐领域的行政、司法和仲裁案例以及企业法务实工作中，将文化娱乐法的法律实践归纳为行业监管、知识产权、人格权保护、投融资与保险等四个主要方面。
首先谈谈行业监管问题，如前所述，这是中国文化娱乐法最具特色的地方，也是文化娱乐法治建设的重要环节，尤其是近些年来，鉴于文娱领域繁荣发展的同时乱象丛生，文旅部、广电总局、国家电影局等行业监管部门针对电影票房造假、广播电视以及网络视听的收视收听率（点击率）造假和演出活动中的假唱等违法违规行为，依法做出相应的处罚21。国家税务总局、国家市场监督管理总局等国家机关，针对文娱行业从业者和机构的偷税漏税、不正当竞争等违法行为，也同样依法予以严肃处理22。此外，国家文物局针对博物馆馆藏资源的开发利用活动中出现的乱象和问题，于2019年5月10日专门出台了《博物馆馆藏资源著作权、商标权和品牌授权操作指引（试行）》，旨在推动博物馆逐步开放共享文物资源信息，规范博物馆文化创意产品开发相关授权工作。
其次，文化娱乐领域的核心资产就是知识产权（尤其是著作权），所以文化娱乐法的核心问题也同样是围绕知识产权产生的纠纷和问题。在司法实践中，有大量涉及著作权和商标权侵权的文娱诉讼，这类案件具有非常鲜明的文娱行业特色，往往会成为社会热点事件和各级知识产权法院（或法庭）的典型案件，以下列举几个热点和典型案件予以说明：
（1）剧情抄袭：琼某诉于某案23和庄某诉郭某某案24。这两个案例是影视剧著作权纠纷中最著名也是最有代表性的，其中涉及的争议焦点就在于剧情如有雷同，那么在何种程度上可以构成抄袭，司法裁判如何认定？除此之外，这两个案件还有一个共同点，即败诉一方在很长时间内拒不主动履行判决书中要求的赔礼道歉，而且认错态度非常不诚恳，因而引发公众热议。颇具嘲讽意义的是，作为不同案件的败诉方的郭某某和于某，在案件终结之后的很多年后的同一天，主动在社交媒体上发表“诚恳”的道歉声明，据悉这与此前百余名影视从业者发表“联合抵制”的声明并的到官方媒体的支持有关。
（2）同人作品侵权：金某（原名查某某）诉江某（原名杨某）的小说《此间的少年》侵权25。“同人作品”指的是利用原有作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行二次创作的作品。本案作为同人作品第一案，具有很强的示范意义。特别需要予以说明的是，法院是以不正当竞争而不是著作权侵权来认定被告的侵权性质，体现出在文娱产业背景下司法裁判的务实取向，即在鼓励原创作品的同时，保障公平的市场竞争环境。
（3）综艺节目《中国好声音》被诉商标侵权案26。该案发生时正值国内首档歌唱类真人秀节目《中国好声音》红遍大江南北，国内出品方自然也赚得钵满盆满。但是该节目的隐患在于其节目模式源自荷兰Talpa公司的原创与授权。随着该节目在中国的日益火爆，节目授权费也水涨船高，原合作双方因此一拍两散。但是未经授权的原出品方如果继续使用原有的节目标识、模式等，立即遭到荷兰公司及其新国内授权方的商标侵权指控和不正当竞争禁令。“中国好声音”只好改为“中国新歌声”。该案的典型意义在于，近年来各类真人秀综艺节目已经取代传统的电视剧成为最受欢迎的电视节目，但是就目前而言国内具有原创性的综艺节目很少，很多都来自国外节目的授权，或者是经过加工改造的“模仿”，其中隐藏着很大的法律和商业风险。司法实践中如何认定版权、商标权侵权或不正当竞争成立与否，仍是一个富有挑战性的课题。
再次，关于文娱领域的人格权保护问题，主要分为两大类：一类是所谓的“名人”即演艺明星、著名导演、著名编剧等的肖像权、名誉权、隐私权等被侵犯的情况；另一类是所谓的“素人”即普通人因影视剧等文娱作品侵犯其人格权利的情况，尤其以真人真事改编电影电视剧最为典型。关于第一类“名人”的人格权侵权事件或案件，在司法实践中屡见不鲜，而且情形大同小异，因此本文不再赘述。此处着重谈谈第二类情况及文娱领域“素人”的人格权保护问题。
近年来，很多热门电影采取由真人真事改编拍摄的方式，往往取得不错的票房成绩，例如电影《中国合伙人》《我不是药神》《解救吾先生》《夺冠》《亲爱的》《霍元甲》等等。以“真人真事”为题材拍摄影视作品固然有其真实性强、知名度高、情节更具吸引力等优势，但是同时也存在容易引发人格权纠纷的法律风险。例如电影《我不是药神》的原型人物陆某在影片上映不久就发出了维权声明，指出该片未经本人授权并对其名誉造成了损失；电影《霍元甲》则引起了霍元甲后人的不满而提起名誉权诉讼，指出该影片大量情节的虚构给霍元甲生前名誉和霍氏后人的名誉权造成了严重的侵害；以寻亲打拐为题材的电影《亲爱的》上映后，原型人物高某某认为自己的权利受到侵犯，提出维权诉求。之所以这类电影经常引发原型人物的公开异议和维权诉求，归根结底，还是因为中国的电影人长期以来习惯于单纯追求艺术效果有市场效益，缺乏法治观念和合规意识，缺乏对当事人权利的尊重。根据文娱产业发达国家的行业惯例，拍摄真人真事改编电影之前，制作方一般会主动联系原型人物签订真人故事购买协议，取得当事人的授权；同时还要注意在拍摄内容和拍摄过程中注意保护原型人物的隐私权和名誉权。
最后是文娱领域的投融资与保险法律事务，事关文娱产业的顺利运营和发展壮大，但是与一般性的企业投融资和商业保险不同，文娱行业的投融资与保险法律事务自有特点。首先，文娱行业中“人”的因素具有非同一般的意义，因为文娱法上的“人”不同于一般民法意义上的自然人，可能是演艺明星，可能是著名导演、编剧，或画家、书法家、音乐家、舞蹈家，某影视文化公司或艺人经纪类公司的主要资产可能就是这些“名人”，而不是设备、厂房和写字楼。因而在文娱领域的公司发起设立和并购重组等业务中，会特别注意竞业禁止、股权激励和价值评估等问题。此外，文娱领域另一种特别的资产就是知识产权，尤其是作为文娱产业价值链基础的著作权，更是牵一发而动全身的核心资产。因此在文娱行业的投融资业务以及公司日常法律事务中，会注重考察并确认著作权的来源、著作权的归属和著作权的流转等问题。除此之外，文娱领域尤其是影视剧制作方面也有其特殊的融资方式，主要是电影版权质押融资和完片担保制度（completion guarantee），前者是指影视公司在电影拍摄完成前，先行将电影的版权质押给商业银行，银行通过估计电影版权未来可取得的商业价值，进而为影视公司提供一定量的贷款融资；后者是一种新型的用以规避影视制作风险，保证投资人所投资的影视产品能够符合前期约定的内容和形式要求，且如期按预算交付的融资性担保产品[5]。完片担保制度最早出现在20世纪50年代初的好莱坞，近年来中国在一些合拍片和国产片中也引入了此项制度，例如中美合拍片《长城》（2016年），《卧虎藏龙2》（2016年）以及国产片《机器之血》（2017年）[6]289。
五、余论
人工智能（AI）技术已经非常深入地应用于文娱领域，不仅对传统的工作方式形成颠覆性的影响，也对既有的法律秩序带来挑战。最为困扰文娱业界和文娱法律界的问题莫过于AI换脸技术在影视剧作品中的应用。近年来中国对文娱行业从业人员“德艺双馨”的要求越来越严格，因为违法或“失德”而被处罚的从业者不在少数，他们参与创作的影视作品也深受其累，制片方不得已采用AI换脸技术作为权宜之计。随之而来的一系列问题是，“换脸”技术的应用是否需要专门的审批？“换脸”之后的角色扮演者是谁？“换脸”之后的作品对于观众即消费者来说是否构成产品瑕疵？“换脸”之前的主创人员介绍是否构成虚假宣传？是否需要在“换脸”之后对公众做出真实陈述？这些问题目前仍处于“事实与规范之间”的模糊状态。AI技术对文娱领域的影响还体现在利用AI技术创作小说、诗歌、绘画、音乐等27。随之而来的问题是，AI创作成果是否属于《著作权法》上的“作品”28 [7]，如果是，其作者是谁？该作品是否可以完全享有著作权法上的权利？这些都是现在和未来亟待研究和回答的问题。
未来的文化娱乐法是数字化、网络化和智能化时代的领域法，需要与网络法、信息法以及关于人工智能的法律规范一起，回应一系列新型的文化娱乐法问题，即网络信息、虚拟时空和人工智能的主体资格、权利基础、自由规范、公共治理和未来生活方式等重大法律基础理论问题[8]。
参考文献：
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[6 ]宋海燕. 娱乐法（第二版）[M]. 北京：商务印书馆，2018:289.
[7] 周俊武. 周公观娱：玩转娱乐法[M]. 北京：法律出版社，2020:402-408.
[8] 高全喜. 娱乐法、虚拟世界与未来生活[J]. 东方法学,2018（2）：98-109.
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《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》（2011年）《国家“十二五”时期文化改革发展规划纲要》（2012年）《国务院关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见》（2014年）《国家“十三五”时期文化发展改革规划纲要》（2017年）等中央文件，以及《新闻出版广播影视“十三五”发展规划》（2017年）《关于推动数字文化产业创新发展的指导意见》（2017年）《“十三五”时期文化产业发展规划》（2017年）等。
中央宣传部印发《关于开展文娱领域综合治理工作的通知》，中央网信办发布《关于进一步加强“饭圈”乱象治理的通知》，国家广播电视总局发布《关于进一步加强文艺节目及其人员管理的通知》，文化和旅游部召开全国文化和旅游行业加强文娱领域综合治理工作电视电话会议，国家税务总局办公厅发布通知加强文娱领域从业人员税收管理。
在中文学术出版物上首次出现“娱乐法”概念的是《环球法律评论》1990年第1期的译文“英美两国娱乐法概况——有关演员声望和名次的法律的产生”，作者（英）安尼·雅克，译者莱夫。国内首部题为“娱乐法”的著作是商务印书馆的《娱乐法》一书，作者宋海燕为美国加州洛约拉法学院教授，该书主要内容是介绍美国的娱乐法（entertainment law）的产生背景和基本知识。
国家统计局制定的《文化及相关产业分类》中对“文化及相关产业”的界定是：为社会公众提供文化娱乐产品和服务的活动，以及与这些活动有关联的活动的集合。
《中华人民共和国公共文化服务保障法》第二条。
《中华人民共和国电影产业促进法》第三条和《中华人民孤共和国文化产业促进法》（草案征求意见稿）第三条。
2019年5月10日，国家文物局发布了《博物馆馆藏资源著作权、商标权和品牌授权操作指引（试行）》，旨在加强文物保护利用和文化遗产保护传承，充分利用市场规律和各项政策，不断激发博物馆的活力，推动文化事业和文化产业发展。
关于文化法的概念、体系和调整范围，国内学者已有相关的研究和讨论，他们提出，文化法属于社会法，旨在保障公民文化权益的实现和满足人民群众精神生活需要。文化法的范围包括媒体法、文化遗产法、文化财产法、文化交易法、文化侵权法以及文化产权法等。这些观点各有其道理和建树，值得借鉴，但是他们共同的问题在于有些纸上谈兵、闭门造车，沉醉于理论的创制和体系的建构，缺乏社会实证的考察，忽视了国际社会和法律实践中已经成为主流事物的娱乐法，因而不足为训。
目前国内已出版的以“娱乐法”为题的译著有：谢丽·伯尔：《娱乐法》，李清伟等译，上海财经大学出版社2018年版；已出版的专著有：宋海燕：《娱乐法》（第二版），商务印书馆2018年版；余锋：《中国娱乐法》，北京大学出版社2017年版；孔祥俊、谢兰芳主编：《中国娱乐法案例评注》，法律出版社2020年版；李清伟主编：《娱乐法》，上海财经大学出版社2020年版；刘承韪主编：《娱乐法导论》，中国政法大学2021年12月版。
在2018年3月中共中央印发的《深化党和国家机构改革方案》中，提出“中央宣传部统一管理电影工作。为更好发挥电影在宣传思想和文化娱乐方面的特殊重要作用，发展和繁荣电影事业，将国家新闻出版广电总局的电影管理职责划入中央宣传部。中央宣传部对外加挂国家电影局的牌子。”还有最近中央宣传部印发《关于开展文娱领域综合治理工作的通知》等，都进一步明确了“文化娱乐”或“文娱”的概念和称谓。
根据美国相关媒体的评选，2022年全美最好的11所娱乐法学院分别为：加州大学洛杉矶分校法学院、哈佛大学法学院、南加州大学法学院、加州大学伯克利分校法学院、哥伦比亚大学法学院、西南大学法学院、卡多佐法学院、洛约拉法学院、康奈尔大学法学院、乔治城大学法学院、斯坦福大学法学院。
美国好莱坞最重要的行业协会（工会）有：美国电影演员、电视及广播表演艺术家协会、美国作家协会、美国导演协会以及美国电影电视制片协会等。
已经颁布实施的《中华人民共和国电影产业促进法》和正在征集意见的《中华人民共和国文化产业促进法（草案）》中都有非常明确和具体的产业支持、保障措施，尤其体现在税收优惠、金融支持和土地政策等方面。
《中华人民共和国电影产业促进法》第三条和《中华人民共和国文化产业促进法》（草案）第三条都有“坚持社会效益优先、社会效益与经济效益相统一”的原则性规定。
目前正在有效执行的规范性法律文件是国家新闻出版广播电视总局办公厅于2014年9月29日发布的《关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》；行业自律规范主要是中国演出行业协会于2021年2月5日发布，同年3月1日实施的《演出行业演艺人员从业自律管理办法》。
国家广播电影电视总局1998年12月21日发布的《关于国产影片片名加注英文译名的通知》，国家广电总局办公厅2011年1月30日发布的《关于严格控制电影、电视剧中吸烟镜头的通知》等。
“限薪令”和“限丑令”皆为业内简称，前者的正式名称为国家广播电视总局2018年11月9日发布的《关于进一步加强广播电视和网络视听文艺节目管理的通知》；后者为国家新闻出版广播电视总局办公厅2014年9月29日发布的《关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》。
由于某个演艺明星或导演编剧个人的不良行为导致整个影视作品不能发行，其实是由整个制作团队和出品单位、投资方等无过错方在为个别从业者的错误行为“埋单”，虽然国内文娱行业也在合同签订中开始引进美国好莱坞的所谓“道德条款”（moral clause），但是实际损失仍然很难完全规避。此外现有规定并未明确这些劣迹人员被禁的期限，形成事实上的“无期徒刑”，事实上违背了行政法治的“比例原则”。所以需要有相应的配套措施和相关制度来补足和应对这方面的“意外伤害”，最终目的还是为了保障文娱产业的健康可持续发展。
“限薪”是近年来才出现的文娱行业特有的一种监管措施，因为在市场经济环境下，薪水或报酬是市场供需关系自发决定的，不需要也不应当由第三方或政府一方决定或干预。但是在我国文娱法治的特定背景下，“限薪令”有其产生的合理性和正当性，但是就该措施本身来说，仍需在法学和经济学层面上进行更为科学严谨的论证，以证成其何以设限、以何为限等问题。
所谓软法（soft law），是指那些不能运用国家强制力保证实施的法规范。大致说来，软法规范主要有四类形态：一是国家立法中的指导性、号召性、激励性、宣示性等非强制性规范，在中国现行法律体系中，此类规范约占1/5；二是国家机关制定的规范性文件中的法规范，它们通常属于不能运用国家强制力保证实施的非强制性规范；三是政治组织创制的各种自律规范；四是社会共同体创制的各类自治规范。本文所说的文化娱乐产业的软法，应该是指第四种形态。
这方面的代表性案例有2016年电影《叶问3》虚假票房案：该片投资方等通过影院虚假排场来刷新票房成绩，查实的场次有7 600余场，涉及票房3 200万元；同时，该片总票房中含有部分自购票房，发行方认可的金额为5 600万元。主管机关依法对相关责任方分别采取了处罚措施。针对收视收听率（点击率）造假问题，国家广电总局于2020年4月3日发布第6号令：《广播电视行业统计管理规定》（2020年5月5日起施行），《规定》明确，广播电视主管部门应当依托大数据统计信息系统，统筹收视收听率(点击率)统计工作，对数据的采集、发布进行监督。任何机构和个人不得干扰、破坏广播电视主管部门依法开展的收视收听率(点击率)统计工作，不得制造虚假的收视收听率(点击率)。广播电视行业各单位应当建立健全统计工作责任制，并按照“集体领导与个人分工相结合”“谁主管、谁负责，谁经办、谁负责”的原则，完善落实防范和惩治统计造假、弄虚作假责任体系。出现统计造假、弄虚作假行为的，所在单位的主要负责人承担第一责任，分管负责人承担主要责任，统计人员承担直接责任。
这方面的代表性案例有2018年演员范某某8.4亿元偷逃税案和2021年演员郑某2.99亿偷逃税案。
2014年4月28日，琼瑶正式起诉于正侵权，同时对播出单位——湖南卫视一同追究责任。12月25日，北京市第三中级人民法院宣判此案。法院判决《宫锁连城》侵犯了《梅花烙》的改编权，于正被要求向琼瑶公开赔礼道歉，五家被告则共计赔偿500万元。
2006年5月22日，持续了两年多的“郭敬明抄袭事件”画上了句号。北京市高级人民法院作出终审判决，维持北京市第一中级人民法院的一审判决，认定郭敬明所著《梦里花落知多少》对庄羽的《圈里圈外》整体上构成抄袭，判决郭敬明与春风文艺出版社赔偿庄羽经济损失20万元，春风文艺出版社与北京图书大厦停止《梦里花落知多少》的出版、销售行为。
2016年10月11日，著名武侠小说大家金庸将内地幻想文学代表人物、畅销书作家江南告上法庭，起诉江南及其出版发行方著作权侵权。广州天河法院审理认为，作品《此间的少年》的人物关系、故事情节与原著没有相似性，仅是借用了原著角色名称，因此不构成著作权侵权，也就不能说是抄袭。但《此间的少年》借助金庸作品的号召力提高了自身作品的关注度，并出版发行量巨大获取了盈利，构成了不正当竞争。判决杨治、北京联合、北京精典立即停止涉案不正当竞争行为，停止出版发行小说《此间的少年》并销毁库存书籍；并向赔偿查良镛经济损失共计188万元。
2016年3月17日，第五季《中国好声音》海选未经授权，使用与“The Voice of”注册商标几乎相同的商标图形及文字，被“The Voice of”模式拥有方荷兰塔尔帕公司将《中国好声音》制作方上海梦响强音公司、北京正议天下公司诉至法院，索赔人民币300万元。同年6月7日，唐德公司向北京知识产权法院申请了诉前禁令，要求灿星公司立即停止使用带有“中国好声音”“The Voice of China”字样的节目名称及相关注册商标。7月4日，在法院的最终支持下，该禁令正式生效。
2017年，日本科学家研发的人工智能就可以创造小说并参加了专业的文学赛事；同年清华大学孙茂松教授研发出中文诗歌自动生成系统“九歌”。目前最为引人注目的就是十八岁人工智能少女“小冰”，她是诗人、歌手、主持人、画家和设计师，也是拥有亿万粉丝的人气美少女。与其它人工智能不同，小冰注重人工智能在拟合人类情商维度的发展，强调人工智能情商，而非任务完成，并不断学习优秀的人类创造者的能力，创造与相应人类创造者同等质量水准的作品。
2019年5月，北京互联网法院全国首例计算机软件智能生成内容的著作权纠纷做出判决，法院认为软件智能生成的数据报告不构成作品，因为此类由人工智能生成的报告，使然选定关键词、帅选和分析数据的过程具有一定的独创性。但是根据现行法律规定，文字作品应由自然人创作完成，因此，该数据报告不构成作品。但是文章中基于该智能报告的文字分析，具有独创性，可以构成作品。该案被称为“人工智能生成内容著作权第一案”，具有一定的指导意义，但仍有一些值得探讨和商榷的问题。
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