最高院裁判观点：人民法院在证据保全时未通知全部当事人到场的，对证据保全的效力有无影响
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【裁判要旨】1.虽然原审法院相关程序存在一定瑕疵，但并不至于给当事人造成误导，也未影响当事人诉讼权利的行使，故当事人以此作为上诉理由，法院不予支持。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第24条“人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场”之规定，人民法院在证据保全时未通知全部当事人到场并不影响法院证据保全的效力。
中华人民共和国最高人民人民法院
民 事 判 决 书
（2019）最高法知民终255号
上诉人（原审被告）：江苏艾斯曼机械有限公司。
被上诉人（原审原告）：杭州泰能塑料机械厂。
原审被告：凌维武。
上诉人江苏艾斯曼机械有限公司（以下简称艾斯曼公司）因与被上诉人杭州泰能塑料机械厂（以下简称泰能厂）、原审被告凌维武侵害发明专利权纠纷一案，不服南昌铁路运输中级法院于2019年1月29日作出的（2018）赣71民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人艾斯曼公司的委托诉讼代理人陆军、邓少东，被上诉人泰能厂的委托诉讼代理人陈继亮，到庭参加了诉讼。原审被告凌维武经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
艾斯曼公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回泰能厂诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.原审第二次庭审的开庭传票上通知时间有误，原审法院庭审程序存在错误，导致原审被告凌维武未到庭参加诉讼，致使相关事实无法查清。2.泰能厂在原审中提交的证据无法证明艾斯曼公司制造、销售了被诉侵权设备。2018年2月6日，原审法院组织的证据保全没有通知艾斯曼公司到现场，无法确认被保全的机器设备系艾斯曼公司制造、销售的，加之泰能厂在原审中陈述涉案设备仿冒泛滥，因此，不能排除上饶县东润树脂瓦建材厂从其他厂商购买了本案被诉侵权产品的可能性。
泰能厂辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。对于艾斯曼公司提到的原审开庭时间通知有误问题，泰能厂不确认是否确有其事，但是泰能厂认为凌维武在本案诉讼中主观上没有到庭意愿，且有在诉讼过程中注销其经营主体的明显逃避诉讼的行为。
泰能厂向原审法院起诉请求：1.判令凌维武、艾斯曼公司立即停止制造和销售侵害泰能厂发明专利的侵权产品，并销毁侵权产品；艾斯曼公司立即停止在其公司网站上进行的许诺销售行为；2.判令由凌维武赔偿泰能厂的经济损失人民币5万元（以下币种同）、艾斯曼公司赔偿泰能厂的经济损失45.2万元，包括艾斯曼公司因两台侵权产品获益的43万元，以及泰能厂为调查、制止侵权所支付的合理费用2.2万元（杭州九州专利事务所代理费2万元、公证费2千元）。
原审法院认定如下事实：
泰能厂于2008年5月30日向国家知识产权局申请名称为“塑料琉璃装饰瓦成型机”的发明专利，于2010年2月17日获得国家知识产权局发明专利权授权，专利号为ＺＬ20081006××××.3。目前，该发明专利处于有效状态。该专利权利要求书载明其权利要求1为：一种塑料琉璃装饰瓦成型机，它主要由机架机构（1）、传动机构（2）、模板机构（3）组成，其特征在于所述的机架机构（1）包括垂直固定的、上端带有顶块（11）的四根立杆（12）以及固定的下梁固定架（13），对应的前后两根立杆（12）上的顶块（11）上分别固定有牵引上梁（41）；而对应的前后两下梁固定架（13）上分别固定有牵引下梁（42）；在所述的牵引上梁（41）和牵引下梁（42）上分别环绕有由铰链板（82）、加强板（83）、铰链轴（84）、滚轴（81）组成的、由传动机构（2）带动的封闭环，且在铰链板（82）上固定有上下定型模板（5），以构成所述的铰链机构（8）；所述的封闭环上多个夹置于加强板（83）与铰链板（82）之间铰链轴（84）上的滚轴（81）分别被置于牵引上梁（41）和牵引下梁（42）的环形面上可以运动；所述的传动机构（2）包括由电机（21）带动的皮带传动轮（22），并经过两个蜗轮减速机（23）分别带动两根垂直布置得传动轴（24），传动轴（24）上通过牵引齿轮（25）分别与铰链板（82）上的齿条相互啮合。
2016年8月16日，泰能厂委托翁玮向浙江省杭州市钱塘公证处申请证据保全。该处公证员李某工作人员裘梦梦在对计算机进行清洁性检查后，进入艾斯曼公司“ｗｗｗ.ａｃｅｍｉｅｎ.ｃｎ”网页，对相关页面进行了截屏保存。8月18日，该处出具（2016）浙杭钱证内字第14838号公证书对上述过程予以了公证。
2018年1月18日，泰能厂获知上饶县东润树脂瓦建材厂正在使用两台塑料琉璃瓦生产设备生产和销售塑料琉璃瓦产品，遂向原审法院申请证据保全。原审法院于2018年1月25日作出（2018）赣71民初10号民事裁定书，裁定对上饶县东润树脂瓦建材厂的塑料琉璃瓦生产设备采取拍照、录像、制作笔录等方式进行证据保全。2月6日，原审法院前往上饶县东润树脂瓦建材厂保全，取得照片71张及视频7段。其中，内部结构照片16张，设备外形照片6张，厂房情况照片7张，对被诉侵权设备内部进行指认照片39张。
上饶县东润树脂瓦建材厂注册于2017年1月9日，后在原审诉讼期间被注销。
2018年4月10日，艾斯曼公司向国家知识产权局提出无效宣告请求，请求对涉案发明专利予以无效宣告。国家知识产权局于4月17日受理其申请。7月20日，该局下发第36643号无效宣告请求审查决定书，决定维持涉案发明专利权有效。
原审法院认为，案件争议焦点为：一、艾斯曼公司生产销售的被诉侵权设备是否落入涉案发明专利的保护范围？二、凌维武从艾斯曼公司购买、使用被诉侵权产品是否构成侵权？三、如艾斯曼公司、凌维武均构成侵权，应如何承担侵权责任？
关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第一条规定“权利要求书中有两项以上权利要求的，权利人应当在起诉状中载明据以起诉被诉侵权人侵犯其专利权的权利要求。起诉状对此未记载或者记载不明的，人民法院应当要求权利人明确”。经原审法院释明，泰能厂明确其主张的权利要求范围为涉案发明专利的权利要求1。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判定被诉技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人所有权利要求所记载的全部技术特征。被诉技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围；被诉技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。
在原审庭审比对中，因已对涉案侵权设备进行了拍照、录像保全，在原审法院主持下，各方依照涉案发明专利权利要求1记载的技术特征与被诉侵权产品逐项进行了比对。艾斯曼公司认为，结合涉案发明专利权的权利要求1，被诉侵权设备没有顶块及下梁固定架，铰链板、铰链轴以及滚轴之间的关系不清楚，对其他的技术特征是否落入发明专利权利要求1的保护范围未发表意见。泰能厂则认为，编号为4838的照片可以反映出被诉侵权设备有顶块，编号为4841的照片可以反映出有下梁固定架，而编号为第5的视频从第1分钟到1分30秒可以反映出顶块和下梁固定架，从第7分钟到第8分钟可以反映出铰链板、铰链轴以及滚轴之间的关系。因此，被诉侵权产品完全落入了涉案发明专利的权利要求。原审法院认为，结合涉案发明专利权利要求1中对应的技术特征“所述的封闭环上多个夹置于加强板（83）与铰链板（82）之间铰链轴（84）上的滚轴（81）分别被置于牵引上梁（41）和牵引下梁（42）的环形面上可以运动”，保全视频及图片能够清晰反映出铰链板、铰链轴以及滚轴之间的关系，且下梁固定架、顶块也有对应分布。综上，被诉侵权设备的全部技术特征落入了涉案发明专利的保护范围。艾斯曼公司未经专利权人许可，自行制造、销售、许诺销售侵权产品，应依法承担侵权赔偿责任。
关于艾斯曼公司所称无法确认被诉侵权设备是否为其生产制造，亦无法确定凌维武是否存在自行对机器加以改造的问题，原审法院认为，艾斯曼公司并未就此提出充分的证据证明，故对其该点抗辩主张不予采信。
关于艾斯曼公司所称涉案发明专利属于现有技术的问题。原审认为，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，艾斯曼公司据以主张现有技术抗辩的证据有两组，一组为3981663号美国专利及其中文译本，另一组则为CN2635336Y号实用新型专利、CN2642497Y号实用新型专利、CN1012721B号发明专利申请审定说明书及塑料科技杂志文章。上述证据均不足以支持艾斯曼公司的现有技术抗辩，故对其该抗辩主张亦不予采信。
关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国专利法》第十一条之规定，实施发明专利，是指制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品，使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。本案中，第一，凌维武未经专利权人合法许可，亦未举证证明存在其他合法使用及抗辩情形,且经合法传唤后未到庭参加庭审，自行放弃实体权益抗辩；第二，艾斯曼公司在庭审中表示无法确认被诉侵权设备是否为其生产制造及凌维武是否存在自行对机器加以改造。因此，凌维武应承担停止使用被诉侵权设备及赔偿损失的侵权责任。
关于第三个争议焦点，艾斯曼公司主张，侵权赔偿数额的确定应当按照泰能厂的实际损失和艾斯曼公司侵权所获利润来计算，不应按照泰能厂主张的销售价格计算。原审法院认为，泰能厂所举证据八“塑料琉璃瓦成型机销售发票及成本核算表复印件”中的成本核算表复印件系其单方面制作，不符合证据要求，不能证明其因侵权行为所受的损失情况。同理，艾斯曼公司亦未证明其获利情况。因此，适用法定赔偿。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理费用开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”原审法院综合考量以下因素：涉案发明专利的类型、市场范围、艾斯曼公司的经营规模及其对外销售及宣传、许诺销售侵权产品的情形、凌维武的侵权情节、侵权行为持续的时间等，酌定艾斯曼公司及凌维武侵权赔偿数额为30万元。关于泰能厂主张的合理开支2.2万元（杭州九州专利事务所代理费2万元、公证费2千元），合法有据，予以支持。关于泰能厂主张凌维武单独赔偿经济损失5万元的问题，原审法院认为，要求凌维武承担何种形式的侵权责任以及如何承担责任系泰能厂对自身实体权利的自由处分，在不违反法律强制性规定及不侵害他人利益的前提下，原审法院对其实体权利的处分方式予以允准。但泰能厂并未向原审法院证明其主张凌维武赔偿经济损失5万元的合理依据，因此，原审法院酌定凌维武侵权赔偿额度为2万元。
关于泰能厂要求凌维武销毁被诉侵权设备的主张，原审法院认为，判令其停止使用已足以达到遏制侵权行为的目的，故对泰能厂该主张不予支持。关于泰能厂主张艾斯曼公司销毁侵权产品的请求，因其未证明侵权产品库存情况，且判令停止制造、销售、许诺销售足以制止侵权产品的市场流通及后续使用。因此，泰能厂的该部分诉讼请求亦不予采纳。
综上，原审法院判决：艾斯曼公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害泰能厂专利号为ＺＬ20081006××××.3的发明专利的产品，赔偿泰能厂经济损失及合理开支302000元；凌维武立即停止使用侵害泰能厂专利号为ＺＬ20081006××××.3的发明专利的产品，赔偿泰能厂经济损失及合理开支20000元；驳回泰能厂的其他诉讼请求。一审案件受理费8050元，保全费30元，共计8080元，由泰能厂负担2080元，艾斯曼公司、凌维武负担6000元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明：一、原审法院2018年12月29日发送给艾斯曼公司的传票上的开庭时间为2018年1月8日9时30分。原审法院在第二次庭审开庭前电话通知艾斯曼公司代理人庭审时间为2019年1月8日9时30分，艾斯曼公司代理人也在2019年1月8日出席了原审法院第二次庭审。二、被诉侵权设备柜体、箱门、
操作台等上均标注有“X”标示，该标示与艾斯曼公司网站和宣传册上的标示相同。三、艾斯曼公司二审庭审中确认曾向凌维武出售过相关生产线。
本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案二审争议焦点为：一、原审法院是否存在程序错误。二、被诉侵权设备是否由艾斯曼公司制造、销售。
针对争议焦点一。原审法院发送的第二次庭审的开庭传票在开庭时间上存在着年份书写错误，其余开庭时间、地点等信息无误，且其于2018年12月29日发出的开庭传票并不会使当事人误认为开庭时间是2018年1月8日。同时，在发送传票后，原审法院还电话通知了艾斯曼公司正确的开庭时间，艾斯曼公司也到庭参加了庭审。因此，本院认为，虽然原审法院相关程序存在一定瑕疵，但并不至于给当事人造成误导，也未影响当事人诉讼权利的行使，艾斯曼公司认为原审程序错误导致凌维武未到庭致使相关事实无法查清，没有事实和法律依据，对该上诉理由本院不予支持。
针对争议焦点二。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条“人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场”之规定，人民法院在证据保全时未通知全部当事人到场并不影响法院证据保全的效力。并且，在原审证据交换阶段，艾斯曼公司向原审法院复制了证据保全过程中所拍摄的照片和录制的视频。证据保全的视频和照片完整地记录了证据保全的全过程、详细地展示了被诉侵权产品的外观和内部构造，艾斯曼公司通过查看视频和照片能够对证据保全的全过程和证据保全的被诉侵权产品有较为充分的了解。
原审证据保全的视频和照片显示被诉侵权设备及一旁的操作台上均标注有“X”标示，且该图文标示与艾斯曼公司宣传册及官方网站上的图文标示一致。同时，艾斯曼公司在庭审中承认其曾向凌维武出售过相关的产品生产线，但无法举证证明生产线上的哪些部分机组是其制造、销售的，哪些部分机组不是其制造、销售或者被其他人改造或者更换。因此，本院认为，原审法院认定被诉侵权设备是由艾斯曼公司制造、销售的并无不当，艾斯曼公司上诉称无法确认涉案被诉侵权设备是否为其生产制造，但并未就其主张提出充分的证据证明，本院对其上诉请求不予支持。同时，艾斯曼公司认为被诉侵权产品与涉案专利权利要求1存在没有顶块及下梁固定架和铰链板、铰链轴以及滚轴之间的关系不清楚两个区别点。对此，泰能厂结合证据保全视频和照片指出了被诉侵权产品的顶块及下梁固定架的具体位置和铰链板、铰链轴以及滚轴之间的关系，原审判决也对此做出了详细说明判定，双方当事人在二审中并无新的意见。本院认为，原审法院认定无误，根据在案证据，可确认艾斯曼公司制造、销售了被诉侵权产品。
综上所述，艾斯曼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5830元，由江苏艾斯曼机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐卓斌
审 判 员 高 雪
审 判 员 邓 卓
二〇一九年十月二十九日
法 官 助 理 罗瑞雪
书 记 员 王文婷
书 记 员 郭云飞
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