区分真内部承包与假内部承包（转包或挂靠）的关键在于双方是否存在劳动合同关系

区分真内部承包与假内部承包（转包或挂靠）的关键在于双方是否存在劳动合同关系

裁判观点：

1. 内部承包区别于转包合同的关键在于双方是否存在劳动合同关系。维泰公司将其承包的案涉工程以签订《责任书》的形式全部交由罗某国施工，在维泰公司不能证明其与罗某国存在劳动合同关系的情况下，原判决将《责任书》认定为转包合同，并无不当。《责任书》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，故原判决依据（原）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定（现参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条），认定《责任书》无效正确。维泰公司关于《责任书》合法有效的再审申请事由不能成立，不予支持。

案例索引：（2021）最高法民申142号

2. 关于双方是否属于建设工程挂靠关系的问题。中兴公司未提供劳动合同、缴纳社保证明等能够证明与严某华存在劳动合同关系的证据。且严某华个人无工程施工资质，其与中兴公司签订的《内部承包施工合同》《承包协议》明确约定中兴公司只收取固定管理费，严某华承担工程所需的人工、材料采购、机械、管理费等，承担一切风险，中兴公司实际不参与案涉工程的施工以及管理。从《内部承包施工合同》《承包协议》约定及履行情况看，严某华不是中兴公司职工，《内部承包施工合同》《承包协议》不具有企业内部承包经营性质，而是严某华借用中兴公司资质的挂靠行为。

案例索引：（2021）最高法民申6504号

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