挂靠人（实际施工人）能否直接起诉发包人主张工程款

在我国建筑业发展过程中，挂靠（借用资质）施工所明令禁止，但却屡禁不止。一方面，挂靠施工由于违反了我国《建筑法》对承包人资质的强制性规定，挂靠施工合同被认定为无效；另一方面，为保障工程款债权和农民工工资报酬的实现，仍需赋予挂靠人对工程款主张的权利。那么，对于挂靠人关系下的“实际施工人”是否有权直接起诉发包人主张工程价款呢？

一、不同裁判观点

对于挂靠人是否有权直接起诉发包人主张工程款问题，司法实践中存在截然相反的观点，不同法院、甚至同一法院的裁判也不尽相同。

观点一：挂靠人系以被挂靠人名义与发包人订立、履行合同，其与发包人之间不存在合同关系。根据合同相对性，对实际完成施工的工程价款，挂靠人应依照挂靠关系向被挂靠人主张，不能直接向发包人主张工程价款。

观点二：挂靠关系下的实际施工人，在与发包人履行施工合同的过程中形成事实上的施工合同法律关系，其有权向发包人主张工程款。

二、最高人民法院民一庭法官会议意见

鉴于各地对挂靠人是否有权直接向发包人主张工程款的裁判规则不一问题，2022年1月，最高人民法院民一庭在其公众微信号中发布了法官会议的讨论意见，具体如下：

1、可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含挂靠人。

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，即在上述情况下，挂靠人有权直接向发包人主张工程款。

综上所述：根据现有司法实践，意见较为一致的是：

挂靠人是否有权直接向发包人主张工程款，取决于双方是否形成事实上施工合同关系，而对于是否形成事实上施工合同关系又取决于发包人是否知道或应当知道挂靠关系的存在。在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，即在上述情况下，挂靠人有权直接向发包人主张工程款。

另，挂靠人通过代位权诉讼或挂靠合同诉讼主张工程款也是实现自身权益的路径选择之一。

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