1．雇主与雇员之间的特定关系
在我国，民事立法对于雇主责任没有作出明文的规定，但是在实务中，法官和法院依据雇主与雇员之间的特定关系，接受雇主人身损害赔偿责任替代责任的原理，依此进行判决。雇主与雇员之间的特定关系，表现为三个方面：
首先，雇主与雇员之间具有特定的人身关系，即雇员在受雇期间，其行为受雇主意志的支配与约束；在从事雇佣活动过程中，雇员按照雇主的意志所实施的行为，实际上等于雇主自己所实施的行为。
其次，雇主与雇员所致损害之间存在特定的因果关系，损害事实虽系雇员直接造成，但雇主对雇员选任不当、疏于监督、管理等作为与不作为的行为，是损害事实得以发生的主要原因。
再次，雇主与雇员之间有着特定的利益关系。雇员在受雇期间所实施的行为，直接为雇主创造经济利益以及其他物质利益，雇主承受这种利益，雇员据此得到报酬。以这三个方面所构成的雇主与雇员之间的特定关系为前提，对于损害事实是由雇员从事雇佣活动行为所致的他人损害，即使不是雇主行为直接所致，也不是雇主授权雇员所致，雇主均应承担赔偿责任。
2．替代责任的承担
替代责任，又称转承责任，是指责任主体对因自己的过错而使行为主体实施致他人损害的行为，依法承担损害赔偿责任，替代责任是侵权行为特殊的责任形式。在此种责任中，存在着三种主体，即行为人、受害人、责任人。当行为人致他人损害以后，依据法律的规定，由责任人承担损害赔偿责任。构成人身损害赔偿责任的替代责任，应当具备以下四个条件：
第一，替代责任人与致害人或致害物之间须有特定关系。
替代责任的人身损害赔偿法律关系，在责任人和致害人、致害物之间，必须具有特定的关系。这种特定关系，在责任人与致害人之间，表现为隶属、雇佣、监护、代理等身份关系。在责任人与致害物之间，则必须具有管领或者支配的关系。从致害的角度看，这些关系并不与致害结果有直接的关系，而是因为存在这些关系，而使替代责任人与损害结果之间发生间接联系。没有这种间接联系，或者超出这种间接联系，就不能产生替代责任这种责任形式。
第二，替代责任人应处于特定的地位。
在人身损害赔偿替代责任中，替代责任人都必须处于一种特定的地位之中。这种特定地位，表现为替代责任人在其与致害人或致害物的特定关系中所处的带有支配性质的地位。它决定了替代责任人为致害人和致害物的损害后果负责的义务的产生。考察为致害人的损害后果负责的责任人地位，主要是看：双方有无确定特定关系的事实或合同；致害人是否受有责任人的报酬或抚育；致害人的活动是否受责任人的指示、监督或监护等约束；致害人是否向责任人提供劳务或公务。如果责任人是组织，致害人是否为责任人事业或组织的组成部分，是确定责任人特定地位的一个简明的标准。当责任人处于这种特定地位时，责任人应当为致害人或致害物的损害后果负责。对于致害物而言，责任人应当处于所有人、占有人、管理人的地位。在这样的地位中，责任人对于致害物享有支配权，在事实上具有支配致害物的权利。
第三，致害人应处于特定状态。
致害人处于特定状态，分为三种情况：一是当致害人属于责任人事业或组织的成员的时候，致害人的特定状态是执行职务。确定执行职务，应以执行职务的外在表现形态为标准。如果行为在客观上表现为与依责任人指示办理事件的要求相一致，就应当认为是属于执行职务的范围。二是当致害人完成定作人要求的加工时，致害人的特定状态是执行定作人的指示。三是当致害人是被监护人时，其特定状态，就是监护人在法定代理人的监护之下。致害物的特定状态，应当是致害物在责任人的支配之下。如果致害物是所有权人所有，但是其不在所有权人的支配之下，而是在使用人的支配之下，则所有权人不是致害行为的责任人，使用人才是致害行为的责任人。
第四，在替代责任中，多数情况下，责任主体与行为主体相分离。
关于替代责任，《民法通则》有规定，“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》中规定，“国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。”
人身损害赔偿司法解释第九条第一款前半部分规定了雇主的人身损害赔偿替代责任，即“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”。确定雇主承担替代赔偿责任，须从以下几个方面进行考察：
第一，考察雇主是否处于应负替代责任的地位，即确定雇主与雇员之间是否存在雇佣关系。
雇佣关系的存在与否主要参考以下几个方面：一是双方有无雇佣合同（口头的或书面的）；二是雇员有无报酬；三是雇员有无提供劳务；四是雇员是否受雇主的监督。其中最重要的是后两项内容，它决定着事实上雇佣关系的存在与否。此外，确定雇佣关系中雇员在雇主的组织或事业中所占的地位，对于确定雇主的地位，也是一个重要标准。
例如，一个私营饭店的厨师和给该饭店定时供货的菜贩，都在给雇主提供服务，但二者与雇主的关系却不同。厨师按合同受雇于雇主，是该饭店业务的一个组成部分；而按合同供货的菜贩，虽然为该饭店的业务服务，但不是这项业务的组成部分，仅仅是其附属部分。因此，对于厨师，雇主处于替代责任的地位；对于菜贩，雇主则不处于替代责任地位。
第二，考察雇员致人损害时是否从事雇佣活动，该因素为雇主承担替代责任的决定性因素。
该条第二款规定“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”关于确定“雇员是否从事雇佣活动”，一般有三种观点：一是雇主主观说，即以雇主的意思表示为标准，从事雇佣活动的范围应依雇主所指示办理的事件来决定。二是雇员主观说，即以雇员的主观愿望为标准，从事雇佣活动原则上应依雇主指示办理的事件所决定，但如果雇员是为雇主的利益而为之的时候，亦应属于从事雇佣活动的范围。三是客观说，即以从事雇佣活动的外在表现形态为标准，如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事件要求相一致，就应当认为是属于从事雇佣活动的范围。通说采客观说，即以从事雇佣活动的外在表现形态为标准，如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事件要求相一致，就应当认为是属于从事雇佣活动的范围。例如，某个体饭店的采购员奉命去甲商场买菜，途中听说乙商场的菜价便宜，遂驾车绕道去乙商场，途中致伤他人。雇主明确指示去甲商场，而采购员去乙商场买菜的行为虽与雇主的指示不一致，但与雇主降低成本、增加赢利的要求并无矛盾之处，因此，应当认为采购员去乙商场的行为是从事雇佣活动。
超越职责行为、擅自委托行为、违反禁止行为和借用机会行为，都不属于从事雇佣活动。雇员在从事雇佣活动中，以从事雇佣活动为方法，故意致害他人，以达到个人不法目的，虽然其内在动机是出于个人的私利，但其行为与职务有内在的关联，因此也认为是从事雇佣活动的行为。本规定第二款对“从事雇佣活动”做出了明确的界定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。
第三，考察雇主主观上是否有过错，该主观过错不同于一般侵权责任的主观过错。
这种主观过错表现在雇主身上，而雇员在主观上是否有过错一般不问。只是在确定雇主对雇员是否享有求偿权时，才考察雇员的主观过错。雇主的过错内容，表现在对雇员的选任、监督、管理上的疏于注意义务。如果雇主故意指使雇员侵害他人权利，则是共同侵权行为，而不是雇主的替代责任。只要雇主在选任、监督、管理上有疏于注意义务的心理状态，即应承担替代赔偿责任。应当注意的是，确定雇主的过错，应采过错推定的形式。
雇主的赔偿责任确定之后，雇主承担替代责任应当按照下列步骤进行：
第一，确定损害赔偿的义务主体。雇主的赔偿责任既然是一种特殊的人身损害赔偿法律关系，受害人是当然的赔偿权利主体。但是，赔偿义务主体不是加害人，而是加害人的雇主。
第二，由赔偿义务主体举证。法院受理权利主体的起诉，不要求原告举证证明义务主体即雇主的过错，而以证明损害事实、雇员行为与损害结果的因果关系、加害人与雇主是雇佣关系为足。至于雇主是否已尽选任、监督之注意义务，则须他自己举证证明。雇主欲免除自己的责任，应当证明他选任雇员及监督雇员职务的执行，已尽了相当的注意。选任雇员已尽相当的注意，就是指在选任之初，对雇员的能力、资格与对所任的职务能否胜任，已经作了详尽的考察，所得结论符合实际情况。监督其职务的执行已尽相当的注意，就是指雇主对雇员从事雇佣活动的总体行为是否予以适当的教育和管理，其标准应以客观情况决定。雇主如果能够证明上列事项确实已尽了相当的注意，即可证明雇主并无过失，可以免除其替代赔偿责任。
雇主不能证明自己没有过失，即应承担赔偿责任。如果雇员致人损害在主观上有过错时，雇主赔偿受害人的损失以后，即对雇员取得求偿权，雇员应当赔偿雇主因赔偿受害人的损失所造成的损失，形成一个新的损害追偿法律关系。如果雇员主观上没有过错或只存在一般过失，则由雇主单独承担赔偿责任。雇主对雇员不取得求偿权。
3．连带责任的承担
该条后半部分规定了“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”这就使得在传统的雇主承担替代赔偿责任之外，又出现了雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任。雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任，是指雇员在从事雇佣活动中因故意或重大过失致人损害的，与雇主承担的连带赔偿责任。
雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任的确定上除了一般的人身损害赔偿责任构成要件之外，还必须具备以下两个要件：第一，必须是在从事雇佣活动中雇员致人损害。这就要求致害人是雇员，不是雇主；而受害人只能是雇佣关系之外的第三人，也不能是雇主；还有在范围上必须是在从事雇佣活动中，对是否是“从事雇佣活动”应当依据人身损害赔偿司法解释该条第二款的规定进行认定。第二，雇员必须有故意或重大过失。过错有故意、重大过失与一般过失的区分，对一般过失的雇员致人损害，由雇主自己承担替代责任，只有在雇员有故意或重大过失时才会发生雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任。
在雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任的承担上，权利主体是生命权、健康权、身体权受到损害的第三人，而义务主体是雇主与雇员。由于连带责任是整体责任，受害人可以向雇主或雇员中的任何一方或双方请求人身损害赔偿，被请求人都有义务赔偿。
4．雇主的追偿权
人身损害赔偿司法解释还规定“雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。在雇主与雇员承担连带赔偿责任后，各国法律一般规定，如果雇员有重大过失或故意，则该雇主有追偿的权利。规定雇主享有追偿权，一方面是为了弥补雇主的损失，另一方面是为了规范雇员，要求其在执行职务的过程中谨慎行事，减少损害的发生。英美法一般也认为雇员应当与雇主就其侵权行为承担连带责任，在雇主承担责任后可以向雇员追偿，但在实务中，此类判决较少得到执行，因此存在一种倾向，废除雇主对于雇员的追偿权，而是通过其他的方式对具有故意或重大过失的雇员进行处罚。
关于追偿的数额，也就是雇主与雇员内部的责任份额如何确定，人身损害赔偿司法解释未作规定。我们认为可以依据雇主与雇员的过错程度和原因力进行划分，雇主的过错内容，表现在对雇员的选任、监督、管理上的疏于注意义务，雇员的过错即为其故意或重大过失，对此进行比较予以确定各自的责任份额。
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