1．大陆法系立法例
雇主人身损害赔偿责任是一种古老的特殊侵权责任。在罗马法中，就有这种特殊侵权责任。在罗马法关于准私犯的规定中，第六种准私犯就是规定的这种侵权行为责任。在“旅馆主人、马厩主人、船主对于因其雇佣的人给旅客、顾客造成的损害，负其责任”的规定中，就是规定的雇主的人身损害赔偿责任。这里所说的旅馆主人、马厩主人、船主，都是雇主，都是以金钱出资，购买雇员的劳动力，为其创造剩余价值。在雇员执行雇佣活动的时候，造成他人损害，雇主承担责任。
雇主人身损害赔偿责任适用何种归责原则，有三种主张。一种观点主张适用无过失责任原则，认为雇主对其雇员于从事雇佣活动时致他人遭受损害，应负赔偿责任；雇主不得主张选任、监督雇员已尽相当注意而免责；雇主本身虽无任何过失，仍应就雇员的行为负责。另一种观点主张适用过错责任原则，认为雇主对其雇员因从事雇佣活动所致损害，仅就其本身对于损害的发生具有过失，即对雇员的选任、监督未尽必要的注意时，才负赔偿责任。第三种是适用过错推定原则。
在大陆法国家，对雇主的责任大都采取了过错推定责任，过错推定责任最典型的体现在德国法中。《德国民法典》在起草时，其起草人曾认为雇主对雇员的责任应属过失责任，在这种思想指导下，1887年的《 德国民法典》第一草案在第711条和第712条关于雇主的责任方面仍采取过错责任，也就是说雇主只有在选任或监督受雇人已尽到相当注意时，才能免责。但草案公布以后，受到各方面的指责，人们认为此种观点对受害人极为不利，遂后，就规定了雇主的过错推定责任。依现行《德国民法典》第831条：雇佣他人执行事务的人，对雇员在执行事务的时候不法地施加于第三人的损害，负赔偿的义务。雇主在雇员的选任，并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当注意，或纵然已尽相当的注意也难免发生损害者，不负赔偿责任。”“因契约而承担为雇主料理第一项第二款所列事务的人，负有相同的责任。”可见，雇主的责任系基于对受雇人选任监督的过失的推定而确立的，但雇主可基于反证推翻过失的推定而免责 。
法国民法对雇主的责任也采取了过错推定。法国学者多马曾把雇主对雇员的责任称为代负责任，认为此种责任的根据是过错，但过错是被推定出来的，这种推定是可以反驳的推定， 这种观点对《法国民法典》影响很大。根据《法国民法典》第1384条的规定：主人与雇佣人对仆人与受雇人因执行受雇的职务所致的损害，应负赔偿的责任。但主人与雇佣人可以通过反证证明自己没有过错而免责。不过，在法国亦有学者认为，雇主应以受雇人的过失为自己的过失，在性质上属于担保责任，因此无举证免责的可能性。
日本民法典的规定也认为雇主承担过错推定责任。《日本民法典》第715条规定：“（一）因某事业雇佣他人者，对雇员因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇主对雇员的选任及其事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会产生时，不在此限。（二）代雇主监督事业者，亦负前款责任。（三）前二款规定，不妨碍雇主对雇员行使求偿权。”尽管日本立法承认责任人可以通过没有选任或监督方面的过失证明自己没有过错而不承担责任，但日本实务界从来不承认此种抗辩，也就是说《日本民法典》第715条第一款成为了一纸空文，没有意义，这就是说，在日本，雇主责任接近于无过错责任。
《大清民律草案》第953条对雇主人身损害赔偿责任作出了规定，其基本的条文内容完全是依据《日本民法典》的上述规定，亦分为三款：“为某种事业雇佣他人者，于被用人执行事业加损害于第三人时，负赔偿之义务，但使用主于选任被用人及监督其事业已尽相当之注意仍不免发生损害者，不在此限。依契约代使用主监督其事业者，亦负前项之义务。适用前二项规定时，使用主或监督人得向被用人行使求偿权。”在《民国民律草案》中，对上述规定有所改变，但改变的是文字和条文的编排，而在内容上则没有大的改变，只是雇主和雇员之间的关系有所变化。其第252条规定：“被使用人于执行事业不法侵害他人之权利者，由使用主或代其为监督之人负损害赔偿责任。但选任被使用人及监督其事业已尽相当之注意，或虽加以相当之注意而仍不免发生损害者，不在此限。”第253条规定：“依前两条之规定负损害赔偿责任之人，于侵权行为亦应负其责任时，其相互间之关系，仅侵权行为人负其责任。”国民政府制订民法典，对这一特殊侵权行为有了较大的改变。其第188条规定：“雇员因从事雇佣活动不法侵害他人之权利者，由雇主与行为人连带负损害赔偿责任。但选任雇员及监督其职务之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇主不负赔偿责任。”“如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇主与被害人之经济状况，令雇主为全部或一部之损害赔偿。”“雇主赔偿损害时，对于为侵权行为之雇员，有求偿权。” 从我国历史上立法的规定可以看出，对于雇主责任这一特殊的侵权行为的归责原则也是采取了过错推定原则。
也有学者认为，雇主能为免责之证明，本可不负赔偿责任，然雇主之资力优于被害人者较多，若使仅得向加害之雇员请求赔偿，则有时有名无实，不足以填补其损害。故作如上规定。此为雇主无过失责任。以在大企业之组织，适用较多。法院首应斟酌者，为当事人之经济状况。其他如被害人过失之有无及重轻，及其是否已得保险金，以及加害人之加害种类方法及经济状况，亦应斟酌。
2．过错推定原则的适用
雇主人身损害赔偿责任适用何种归责原则，我国《民法通则》未作明文规定，理论上认为应适用过错推定原则。
雇主人身损害赔偿责任不适用无过失责任原则的理由在于：一是适用无过失责任原则法律无明文规定。《民法通则》第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《民法通则》在特殊的侵权民事责任条文中没有规定雇主的责任，因此，雇主责任适用无过失责任原则没有法律根据。二是适用无过失责任原则对于保护雇主的合法权益和经济发展不利。采用无过失责任原则，雇主无论有无过错均须承担赔偿责任，这样容易养成雇员的怠惰等恶劣习惯，使雇主的合法权益受到侵犯，有碍于社会经济的发展。相反，适用过错责任原则与现行立法没有矛盾，在审判实践中即可依照《民法通则》第一百零六条第二款作出判决。
关于过错责任和过错推定责任在具体运用中的重要区别在于举证责任的主体不同，是由原告承担还是由被告负担。如实行推定过错，则受害人只须证明损害事实，损害结果与行为人的行为之间的因果联系、行为人与被告的特殊关系，不必证明被告是否对行为人实施的侵权行为具有过错。对于被告来说，他必须反证证明其对损害的发生没有过错。雇主人身损害赔偿责任不适用严格的过错责任原则，是因为适用严格的过错责任原则，受害人须举证证明雇主和雇员（即加害人）的主观过错，这样会使受害人处于不利地位，使其合法权益得不到有效的保护。因此，雇主人身损害赔偿责任适用过错推定原则。适用过错推定责任，实行举证责任倒置，可以减轻受害人的举证责任，使其合法权益得到有效的保护。因为对他们来讲，证明行为人有过错较为容易，但要证明被告有过错是相当困难的，例如，受害人可能不认识责任人，可能不知道责任人与行为人之间的关系等。
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