中国民事诉讼法
第一章 民事诉讼法概述
第一节 民事纠纷与民事诉讼
一、民事诉讼
(一)民事纠纷的概念和特征
民事纠纷，又称民事争议，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的一种法律纠纷和社会纠纷。
民事纠纷，属于民法学的研究范畴，是民事实体法所调整的对象，具有以下主要特征。
1、民事纠纷主体之间法律地位平等。
2、民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。
3、民事纠纷形成的原因是违反民事实体法的规定。
4、民事纠纷具有可处分性。
根据民事纠纷的内容和特点，可将民事纠纷分为两大类：一类是财产关系方面的民事纠纷，包括财产所有关系的民事纠纷和财产流转关系的民事纠纷；另一类是人身关系方面的民事纠纷，包括人格权关系的民事纠纷和身份关系的民事纠纷。徐昕《论私力救济》
(二)解决民事纠纷的制度种类
1、自决与和解
自决与和解，是指纠纷主体依靠自身力量解决纠纷，以维护自己的权益。自决是指纠纷主体一方强调凭借自己的力量使对方服从，和解是指双方相互妥协和让步。两者的共同点是：纠纷主体都是依靠自我的力量来解决争议，无需第三者参与，也不受任何规范制约，均属于“自力救济”的范畴。
2、调解
3、仲裁
4、诉讼
我国现行的解决民事纠纷的制度种类有：一是和解，二是调解，三是仲裁，四是诉讼。这四种处理机制中，诉讼是最终的，最具有权威性的处理民事纠纷的机制。
二、民事诉讼
(一)民事诉讼的概念和特征
民事诉讼，就是人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和解决民事纠纷案件和其他案件的各种诉讼活动，以及由此所产生的各种诉讼法律关系的总和。具有以下特征：
1、民事诉讼具有公权性质。
2、民事诉讼具有强制性。
3、民事诉讼当事人双方诉讼地位的平等性。
4、民事诉讼具有程序性。
(二)民事诉讼与刑事诉讼、行政诉讼的关系
1、案件性质不同。
2、诉讼提起不同。
3、主体地位不同。
4、诉讼目的不同。
5、适用法律不同。
6、结案方式不同。
第二节 民事诉讼法
一、民事诉讼法的概念
民事诉讼法，就是国家制定或者认可的，调整民事诉讼法律关系主体的行为和相互关系的法律规范的总和。
民事诉讼法有狭义和广义之分。
二、民事诉讼法的性质
1、民事诉讼法是部门法。
2、民事诉讼法是基本法。
3、民事诉讼法是程序法。实体法
三、民事诉讼法的特点
(一)体现了社会主义民主原则和社会主义法制原则
(二)便利群众进行诉讼，便利人民法院办案
(三)原则性规定与灵活性规定相结合
(四)程序公正与效率兼顾
第三节 民事诉讼法的历史发展
一、中国古代的民事诉讼法
在中国古代，民事、刑事诉讼是两个不同的概念。《周礼·秋官·大司寇》记载：“以两造禁民讼”，“以两剂禁民狱”，其注释讲：“争罪曰狱，争财曰讼”。“讼谓以财货相告者”，“狱谓相告以罪者”，即以财产打官司的，称为讼，是民事诉讼；以某人犯了罪打官司的，称为狱，是刑事诉讼。“听讼折狱”，是对审理民事案件、刑事案件的两种不同称谓。审理民事案件，称为“弊讼”；审理刑事案件，称为“断狱”。[ 张晋藩主编：《中国民事诉讼制度史》，巴蜀书社出版，1999年5月第1版，第2页。]《易经——讼卦》讲：讼争也，言之于公也”。《六书》上说：“讼，争曲直于官有司也”。在西周时期，民事案件因争议的诉讼标的不同，审理案件的机构也就不同。交易货物诉讼案件，由“市师”、“贾师”审理；土地疆界诉讼案件，由“夏官”审理；婚姻案件，由“地官”审理。刑事案件，则是由“司寇”审理。在西周时期进行民事诉讼，已有收取诉讼费用的规定。
在诉讼证据方面，盟誓、物证、书证、人证、当事人陈述等已被广泛采用。说明西周的证据制度已摒弃了原始的神示证据，并有核实、审查、判断等验明证据的方法，形成一套比较完整的证据制度。同时对听讼，总结出五听：一是辞听(观其出言，不直则烦)；二是色听(观其颜色，不直则赧然)；三是气听(观其气息，不直则喘)；四是耳听(观其听聆，不直则惑)；五是目听（观其眸了，）。
二、中国封建社会的诉讼制度
三、中国近代民事诉讼法
《大清民事诉讼律(草案)》，是中国历史上第一部较完整的民事诉讼法。它的体系结构以德国民事诉讼法为蓝本，参照日本等国民事诉讼法，结合中国封建社会的法律和习俗而制定。
民国政府于1935年2月1日公布了民事诉讼法，同年7月1日实施。
与此同时，中国共产党领导的各革命根据地制定了不少民事诉讼法律规范。1932年颁布了《裁判部暂行组织及裁判条例》，1934年公布了《中华苏维埃共和国司法程序》，1943年颁布了《陕甘宁边区军民诉讼暂行条例》、《晋冀鲁豫边区工作人员离婚程序》、《晋冀鲁豫边区民事诉讼上诉须知》，1946年颁布了《晋察冀边区各级法院状纸与讼费暂行办法》等，相继建立了依靠群众、便利群众的民事诉讼制度。革命根据地的民事诉讼实行两审终审制度，就地审理和巡回审判制度，公开审判制度，人民陪审制度，简化诉讼程序，普遍开展调解工作，这对中华人民共和国成立后施行的民事审判程序和制定完整的民事诉讼法典起了积极作用。
五、中华人民共和国民事诉讼法
(一)中华人民共和国民事诉讼法的制定与试行
中华人民共和国成立后，国家为制定民事诉讼法做了许多准备工作。1950年12月政务院法制委员会起草了《中华人民共和国诉讼程序试行通则(草案)》，计82条。1951年9月中央人民政府通过颁行的《中华人民共和国法院暂行组织条例》，计6章39条。1954年9月第一届全国人民代表大会通过颁行了《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》。1956年10月最高人民法院印发了《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》，并于1957年将这个总结条文化，制定了《民事案件审判程序》，共84条。1979年2月，最高人民法院召开了第二次全国民事审判工作会议，制定了《人民法院审判民事案件程序制度的规定》(试行)，为制定中华人民共和国民事诉讼法奠定了基础。
(二)中华人民共和国民事诉讼法的颁行
1982年3月8日通过公布《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》，从1982年10月1日起在全国试行。第七届全国人民代表大会第四次会议于1991年4月9日审议通过了《中华人民共和国民事诉讼法》
第四节 民事诉讼法的制定根据及任务
一、《民事诉讼法》的制定根据
(一)宪法是制定《民事诉讼法》的根据
《民事诉讼法》的制定，必须以《宪法》为根据。例如，宪法第123条规定，人民法院是国家的审判机关。《民事诉讼法》则具体规定了各级人民法院对民事案件行使审判权的原则、制度和程序。又如，《宪法》第125条规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。《民事诉讼法》则规定了公开审判制度，并对不公开审理的具体案件作了规定。这都表明民事诉讼法是以宪法为根据制定的，是对宪法中有关原则、制度的具体化。
(二)《民事诉讼法》是对我国民事审判工作经验的总结
《民事诉讼法》是在科学地总结我国民事审判工作经验的基础上制定的，《民事诉讼法》中规定的基本原则、制度和程序，多是过去司法实践经验的总结。
(三)《民事诉讼法》是结合我国实际情况和借鉴外国的经验制定的
在民事诉讼立法时，既要坚持民事诉讼法的科学性，吸取古今中外民事诉讼制度的经验，借鉴国外民事审判的有益制度，又不能脱离我国的国情。
二、民事诉讼法的任务 目的理论 李祖军 吸收不满
(一)保护当事人行使诉讼权利《民事诉讼法》第8条规定：“人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利”。
(二)保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件。
(三)确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。
(四)教育公民自觉遵守法律。
第五节 民事诉讼法的效力范围
一、民事诉讼法对事的效力
民事诉讼法对事的效力包括有两大类案件：一是平等主体之间因民事法律关系发生争议引起诉讼的案件，另一类是法律规定适用《民事诉讼法》审理的其他案件，
二、民事诉讼法对人的效力
《民事诉讼法》第4条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”
三、民事诉讼法的时间效力
《民事诉讼法》第270条规定：“本法自公布之日起施行，《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》同时废止。”最高人民法院于1991年5月24日发布了《关于学习宣传贯彻民事诉讼法的通知》。通知指出：“人民法院在民事诉讼法施行前受理的案件，已按《民事诉讼法(试行)》进行的程序活动有效；在民事诉讼法施行后受理的案件，一律按照民事诉讼法进行审理。”
四、民事诉讼法的空间效力
第二章 民事诉讼法学研究的对象、体系和方法
第一节 民事诉讼法学的概念和研究对象
一、民事诉讼法学的概念
民事诉讼法学,是分析研究民事诉讼法的生产、发展及其实施规律和它与邻近法律相联系和相区别的规律的科学。 顾培东
二、民事诉讼法学研究的对象
民事诉讼法学的研究对象就是分析民事诉讼法产生、发展和实施的运动形式及其与邻近法律相联系和相区别的运动形式。
三、学习研究民事诉讼法学的意义
(一)有助于更好地实现依法治国的方略,为社会主义市场经济服务。
(二)有助于科学的理解掌握运用民事诉讼法。
(三)有助于保证民事实体法的公正贯彻实施。
(四)有助于增进国际间的交往合作,推动人类社会的不断进步。
第二节 民事诉讼法学与相邻学科的关系
一、民事诉讼法学与民法学、经济法学的关系
二、民事诉讼法学与人民法院组织法学、人民检察院组织法学的关系
三、民事诉讼法学与刑事诉讼法学、行政诉讼法学的关系
四、民事诉讼法学与其他保护民事权利法学的关系
第三节 民事诉讼法学的研究方法
一、宏观与微观相结合的方法
二、理论与实际相结合的方法
三、程序法与实体法相结合的方法
四、原则性规定与具体条款规定相结合的方法
五、现行法与历史的、外国的法相比较的方法
第三章 民事诉讼目的
第一节 民事诉讼目的概述
一、民事诉讼目的的界定
所谓民事诉讼目的，就是以观念形式表达的国家进行民事诉讼所期望达到的目标，是统治者按照自己的需要和基于对民事诉讼及其对象固有属性的认识，预先设计的关于民事诉讼结果的理想模式。
二、民事诉讼目的特征
（一）民事诉讼目的是体现国家意志的观念形态
（二）民事诉讼目的是国家设计的民事诉讼的理想模式
（三）民事诉讼目的以国家强制力为保障
（四）民事诉讼目的不能与具体诉讼结果等同
第二节 民事诉讼目的主要学说简介
一、国外有关民事诉讼目的的主要学说
(一）权利保护说
民事诉讼的目的就是保护权利，而诉讼只不过是保护权利的手段。此说是德国和日本早期流行的学说，在德国的代表人物是赫尔维格。
（二）私法秩序维持说
私法秩序维持说，又称私法维持说或维护法律秩序说。该说认为，国家设立民事诉讼制度是为了维持自身制定的整个私法秩序，并确保私法的实施，而不应仅仅理解为是保护私人的利益。也就是说，国家设立民事诉讼制度的根本目的，在于维持法律所保护的社会秩序。
（三）纠纷解决说
纠纷解决说，被认为是目前日本的通说，为日本学者兼子一教授所首倡。该说认为，即使在私法尚不发达的时代，以裁判解决纠纷的诉讼和审判制度既已存在。所以，私法实际上是在裁判方合理解决纠纷的过程中逐渐发展形成的，将民事诉讼目的视为维护私权或私法秩序实在是本末倒置。
（四）权利保障说
权利保障说，是日本学者竹下守夫教授提出的，认为诉讼制度基于宪法所保障的权利实为实体法上的实质权，私权保护说的最大缺陷就在于无视实质权与请求权在机能上的根本区别，以致将二者合为实体上的权利，并列为民事诉讼制度应予保护的对象；事实上，其中“请求权”属实现“实质权”的救济手段，只有对实质权的保障才是民事诉讼的目的。竹下守夫教授指出“应该看到司法在与民事诉讼关系上的核心作用，如果是保障以宪法为基础的法律规范所认可的国民的权利，那么，作为国家机关的法院，行使宪法赋予的司法权，为实现这一作用的民事诉讼制度的目的就在于保障这样的权利。这里所说的保障的权利实体，其内容是经济贸易或社会生活以及各种政治活动中的实质性的利益和价值。”[ [日]竹下守夫：《民事诉讼法的目的与司法的作用》载《现代法学》1997年，第3期。]“诉讼保障的是实质权而不是请求权。如前所述，请求权是救济实质权的手段，既然能在诉讼上行使，就没有必要定义为凭借诉讼的保护──救济手段的救济。”[ 同上。]
（五）程序保障说
程序保障说认为，民事诉讼是以程序保障的赋予为目的。换言之，国家设立诉讼制度，就是为了确保当事人双方在程序过程中法律地位的平等，并在诉讼构造中平等使用攻防武器，各拥有主张、举证的机会。该学说以程序保障论为起点，进一步认为，法院不应该把诉讼的审理过程作为只是为了达到判决或者和解而必经的准备阶段，而应把这一过程本身作为诉讼应有的目的来把握，只有正当的程序才是使判决或和解获得正当性的源泉。因此，法院应从“以判决为中心”转向“以诉讼过程本身为中心”。
（六）多元说
多元说主张，从民事诉讼制度设立人的角度看，基于法律解决纠纷是目的；而从制度的利用人（当事人及关系人）的角度看，获得权利保护又是他们的目的。所以不能集约成一个统一的目的，应以多元目的来表达更为恰当。依此，纠纷的解决，法律秩序的维护及权利的保护，都应当视为民事诉讼制度的目的。上述几种相互对立，相互排斥的价值可依据具体情况的不同而随时在立法及司法运作上进行调整并有所侧重。
（七）搁置说
搁置说为日本东京大学教授高桥宏志所倡导。他认为，关于民事诉讼目的的议论，对于促使人们考察民事诉讼法学的前后一致性，认识对事物的不同看法，在一定程度上有作用。但是，关于民事诉讼目的的议论因为高度抽象化，而且也没有明确的优劣标准，与其对此争论不休，倒不如花些时间和精力探讨更现实的问题。因此，还是应当先将其搁置起来。
二、我国关于民事诉讼目的的学说
（一）维护社会秩序说
（二）平衡说
平衡说，认为确定我国的民事诉讼目的较为合理的思路是在各种冲突的价值观中找到一个平衡点，应在保护实体权利或追求实质真实的同时充分兼顾当事人的实体利益及程序利益，并赋予当事人充分的程序选择权，即民事诉讼的目的应当“合当事人的目的。”
（三）利益保障说
利益保障说认为，民事诉讼制度的目的应是利益的提出、寻求、确认和实现，即利益保障。据此，民事诉讼制度的设立、运作和运用，均应在强调维护当事人争议之实体利益的同时，还应努力维护当事人之程序利益。该学说为李祖军先生所主张。
第三章 民事诉讼模式
第一节 民事诉讼模式概述
一、模式和诉讼模式的涵义
（一）诉讼模式的涵义
第一，诉讼模式是建立在对诉讼结构（或构造）进行分析的基础之上的。
第二，诉讼模式反映了诉讼程序的价值取向和目标定位。
第三，多种诉讼模式并存，且又相互借鉴。
二、民事诉讼模式的涵义
把握民事诉讼模式，应从以下几个层面着手：
（一）民事诉讼模式的形式和内容之关系。从形式上分析，表现为法院进行审判和当事人实施诉讼行为的方式。从内容上分析，模式实质上表现的是在以当事人及法院为中心的所有诉讼参与人中间，对程序权利和义务的合理分配和适用，具体说就是通过民事诉讼法律关系来调整和分配权利义务，以达到平和的互动，推进诉讼程序的进行。
（二）民事诉讼模式与现实社会生活反映和理想目标之关系。
（三）民事诉讼模式与反映社会现实和制度追求的理论之关系。
综上所述，我们认为民事诉讼模式应是指概括并支持民事诉讼原则、制度和程序运作所形成的结构中，各种基本要素及其关系的抽象形式。这一概念包含有以下内容：
一是民事诉讼模式是对民事诉讼原则、制度和程序结构的概括和抽象。二是民事诉讼模式是对民事诉讼结构的构成要素及其各要素之间的基本关系的概括和抽象。三是民事诉讼模式依然表现为一种形式。
第二节 民事诉讼模式的类型
一、英美法系国家民事诉讼模式
多数学者认为英美法系国家的民事诉讼属当事人主义模式。它是指在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集和证明主要由当事人负责。该原则要求当事人：提起诉讼，确定争点，提出证据等等都由当事人自己决定。
二、大陆法系国家民事诉讼模式
职权主义模式，是指法院在民事诉讼程序中拥有主导权。该原则可分为职权进行主义和职权探知主义两个方面的内容。职权主义与当事人主义相对立，具体指的是在民事诉讼中程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等由法院为之。我国学者一般认为，前苏联和东欧国家的民事诉讼模式属于职权主义。在资产阶级革命以前，欧美各国的民事诉讼普遍贯彻实施的就是职权主义，资产阶级革命后一度改行当事人主义。
三、前苏联东欧国家民事诉讼模式
前苏联的民事诉讼立法和理论对后来的东欧各社会主义国家的立法、司法以及法学理论研究，产生了直接的影响。民事诉讼立法中的国家干预色彩较为浓厚，理论界一般认为，"对民事诉讼实行国家干预，这是社会主义民事诉讼法的一个根本特点。在社会主义国家中，……国家利益与人民的利益是一致的，公民行使这些权利，往往都会涉及到国家和人民的利益，所以，国家必须进行干预"。在司法实践中，法院的职权比法律上的规定更为宽泛，只要法律没有限制和禁止的行为法院皆可为之。
第三节 中国民事诉讼模式
一、中国民事诉讼模式的形成
从我国民事诉讼法（试行）规定的条文内容看，其职权主义的色彩较浓，主要表现在以下几方面：
第一,法院包揽证据的调查收集任务，当事人举证难落实处。不适当地过份强调法院调查收集证据的作用，影响了诉讼的正常进行。
第二，法院的裁决可以不限于当事人的诉讼请求，法院可以主动通知或追加原告没有提出追诉的人作为第三人或共同被告人，第二审法院全面审查第一审法院的裁判，不受上诉范围的限制。
第三，立法上强调法院调解，在实践中就出现强制调解，其强制的方式包括久调不判、背靠背说服等；更有甚者则进行公开的威胁："就是下了判决也执行不了"、"如果采用判决，其结果还不如调解"，等等。
第四，法院对当事人的一切处分行为实行干预，当事人撤诉、和解、变更或者增加诉讼请求、承认诉讼请求等都要经过法院的审查、批准方为有效。
第五，某些诉讼程序的启动和终结，法院可依职权为之，如诉讼保全、先行给付、再审程序等。
第六，庭审方式具有明显的纠问痕迹，法庭调查和辩论的内容、顺序、起止和方法等均由法院主宰。
这种比其他职权主义色彩更浓的诉讼模式之所以形成，是由于有具备其生存的合适的土壤：主要是历史因素、政治因素和经济因素等综合作用的结果。
二、中国民事诉讼模式的发展
立法者在1991年正式颁行的民事诉讼法中对其职权主义的内容作了较大的删除，从立法上弱化了法院的职权，当事人的诉讼地位受到了更多的重视。这主要表现在以下几方面：
（一） 适度调整当事人的提供证据责任
（二） 强调法院调解以当事人自愿为前提
（三）缩小法院对财产保全依职权裁定范围
（四）取消了法院依职权裁定先予执行
（五）限制了第二审法院审理的范围
（六）缩小了法院依职权移送执行的案件范围
（七）当事人的诉讼主体地位强化
第四节 中国民事诉讼模式的完善
一、职权主义与当事人主义诉讼模式比较
（一）职权主义民事诉讼模式的优点
1、有益于实现实体公正。职权主义的民事诉讼模式虽有不合尊重当事人诉讼主体地位和突出程序正义的当代法学思潮，但不能断言职权主义必然有悖于司法公正。职权主义所以在实现实体公正方面优于当事人主义，是因为职权主义在发现案件的真实上具有比当事人主义更为强大的功能。
2、法官有良好的素质。通过职权主义实现实体公正的前提条件，是法官具有包括法律素养和公正品格在内的良好的素质。
3、能充分发挥法官的作用。
（二）当事人主义民事诉讼模式的优点
1、当事人诉讼权利大而法官职权小。
2、当事人是形成判决的主体。
3、程序公正具有独立的、重要的价值。
二、中国民事诉讼模式的完善
（一）适当弱化法院职权，适当强化当事人责任
职权主义的弊端在于如果用人不当，易导致诉讼不公正，具体讲有以下缺点：
1、有可能损害诉讼的民主性。
2、有可能助长法官专横，损害法院形象。
3、有可能影响案件事实的调查认定。
4、有可能降低诉讼效率。
（二）中国民事诉讼模式的完善
第四章 民事诉讼法律关系
第一节 民事诉讼法律关系概述
一、民事诉讼法律关系的概念和特征
民事诉讼法律关系原理的基础,是把诉讼理解为民事诉讼程序主体之间的诉讼权利义务关系。在诉讼法学术史上，由于对诉讼法律关系主体构造存在着不同看法，而形成了三种学说：一面关系说，认为诉讼法律关系是原告与被告之间的关系，法官只起仲裁的作用；二面关系说，认为民事诉讼法律关系，是法院与原告和被告之间的关系，而原告与被告之间没有直接的诉讼法律关系存在；三面关系说，认为法院与当事人之间以及当事人彼此之间有诉讼法律关系存在。
二、研究民事诉讼法律关系的意义
第二节 民事诉讼法律关系的要素
民事诉讼法律关系的要素，是指构成民事诉讼法律关系的必备因素。任何一个法律关系均由主体、内容和客体三要素构成，而民事诉讼法律关系也是由三个要素组成。
一、民事诉讼法律关系的主体
民事诉讼法律关系的主体，是指在民事诉讼中依法享有诉讼权利和承担诉讼义务的人。民事诉讼法律关系的主体是多元性的，它包括：人民法院、人民检察院、当事人和其他诉讼参与人。
(一)人民法院
(二)人民检察院
(三)当事人
(四)诉讼代理人
(五)其他诉讼参与人
二、民事诉讼法律关系的内容
民事诉讼法律关系的内容，是指民事诉讼法律关系主体依法享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务。各诉讼法律关系主体所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务，构成了民事诉讼法律关系的内容。所以研究民事诉讼法律关系内容，主要是研究民事诉讼法律关系主体所处的诉讼地位和主体之间的诉讼权利义务关系。
三、民事诉讼法律关系的客体
不同的法律关系有不同的客体。民事诉讼法律关系的客体，是指民事诉讼法律关系主体之间的诉讼权利义务共同指向的对象。所谓诉讼权利义务指向的对象，是指民事诉讼法律关系主体在诉讼中，行使诉讼权利和履行诉讼义务所要达到的诉讼目标。
第三节 诉讼上的法律事实
一、诉讼上法律事实的概念
民事诉讼法律关系的发生、变更或消灭，是由诉讼上的法律事实引起的。
诉讼上的法律事实，是指根据民事诉讼法的规定，能引起诉讼后果的客观事实。客观事实包括两个方面的事实：一是指能引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的事实，如起诉、撤诉、当事人死亡等。二是指某一事实虽不能引起民事诉讼法律关系的发生、变更或消灭，但能产生其他诉讼法上的后果，如申请财产保全、必须到庭的被告经传票传唤无正当理由拒不到庭等会产生相应的法律后果。由此可见，诉讼上的法律事实，是民事诉讼法律关系发生、变更或消灭及其他诉讼后果发生的根据。
诉讼上的法律事实有的与人的意志有联系，有的与人的意志无联系。因此，民事诉讼法律事实，以是否以主体的意志为转移，可分为诉讼行为和诉讼事件两种。
二、诉讼行为
诉讼行为是民事诉讼法律关系主体的有意识的活动。
三、诉讼事件
民事诉讼事件，是指不以人的意志为转移的，能引起一定法律后果的客观事实，
第五章 诉权和诉
第一节 诉 权
一、诉权的界定
诉权，是指当事人请求人民法院行使审判权，以保护其财产权和人身权的基本权利。诉权的涵义应当包括以下两方面：
（一）程序意义上的诉权
程序意义上的诉权，是指《民事诉讼法》确定的赋予当事人进行诉讼的基本权利。
（二）实体意义上的诉权
实体意义上的诉权，是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。
（三）程序意义上的诉权与实体意义上的诉权的关系
程序意义上的诉权与实体意义上的诉权，是一个统一体的两个方面，有着紧密的联系。 二、诉权与诉讼权利的关系
诉权是实体法和程序法所确定的，是当事人进行诉讼的基本权利，是诉讼权利的基础，而诉讼权利则是诉权的具体表现形式。只有依法享有诉权的人，才是符合条件的当事人，才能进行具体的诉讼。
第二节 诉
一、诉的概念和特征
（一）诉的概念和意义
民事诉讼中的诉，是指当事人依照法律规定，向人民法院提出的保护其合法权益的请求。
（二）诉的特征
1．诉的主体只能是民事诉讼当事人。
2．诉的内容是可以依法请求保护的民事权益。
3．提起诉的前提必须是民事法律关系处于非正常状态。
4．诉只能向国家司法机关的法院提出。
二、诉的双重涵义
诉，虽是一个统一的概念，但从其法律性质来看，它的涵义包括以下两个方面：
（一）程序意义上的诉
程序意义上的诉，是指当事人依照《民事诉讼法》的规定，向人民法院提出的保护合法权益的请求。
（二）实体意义上的诉
实体意义上的诉，是指当事人通过人民法院向对方当事人提出的实体权利的请求，即实体法规定的权利义务。
三、程序意义上的诉和实体意义上的诉的关系
四、诉与诉讼、起诉的关系
第三节 诉的要素
一、诉的要素的概念和意义
诉的要素，是指构成一个诉所必不可少的能使诉特定化的因素。一般认为诉的要素包括：诉的主体、诉的标的、诉的理由。
二、诉的主体
三、诉的标的
（一）诉讼标的的概念和意义
诉讼标的是指当事人与法院之间的诉讼权利和诉讼义务所指向的客观对象，即当事人之
间争议并由法院裁判的对象。对于当事人来说，诉讼标的是其提起诉讼的原因；对于法院来说，没有诉讼标的就没有审理的对象，诉讼就不应当成立。
（二）诉讼标的与诉讼请求、标的、标的物的界限
诉讼标的是当事人之间争议并请求法院裁判的客观对象，诉讼请求则是当事人向法院提出的实体法上的主张，它反映了当事人进行诉讼的实体利益愿望，有较强的主观性。两者的关系是，诉讼标的是诉讼请求的事实基础，诉讼请求是诉讼标的中民事权益争执的反映。
民法上的标的是指民事主体间的权利义务共同指向的对象，包括物、行为和智力成果。诉讼标的是指当事人和法院之间权利义务指向的对象，既不是物，也不是行为或智力成果，而是当事人之间争议的并请求法院裁判的民事争议。这两个概念属于不同的法律学科，是不同的法律关系的客体。
（三）诉讼标的的识别标准
诉讼标的的识别标准与诉讼标的的概念及相关学说密切相关。
1、旧诉讼标的理论（旧实体法说）
旧实体法说认为，诉讼标的是原告在诉讼中提出的实体法上的权利主张，故以实体法所规定的实体权利和原告的权利主张为识别诉讼的标准。
2、新诉讼标的理论（诉讼法说）
诉讼法说为了克服旧实体法说的弊端，主张从诉讼法立场来考察诉讼标的问题，强调同一纠纷一次解决和公平保护当事人。该学说又有二分肢说和一分肢说，二分肢说认为诉讼标的由诉的声明和事实理由构成，识别两诉的诉讼标的是否相同，应视两诉的声明和事实理由是否完全一样；一分肢说则主张诉讼标的仅由诉的声明构成，即应以诉的声明作为诉讼标的的识别标准。二分肢说并没有完全克服旧实体法说的弊端，因为诉的声明是一个，但事实理由可能有多个，反之亦然，而二者只要有一个是多数，诉讼标的即为多数，法院就得相应作出多个判决。
3、新实体法说
凡是基于同一事实发生的，以同一给付目的的数个请求权存在时，实际上只存在一个请求权，因为发生请求权的事实关系是单一的，并非真正的竞合，而是请求权的基础竞合。
四、诉的理由
诉的理由，是指当事人向人民法院请求审判保护和进行诉讼的根据。
第四节 诉的种类
一、确认之诉
确认之诉，是指原告请求人民法院确认其与被告间存在或不存在某种民事法律关系的诉。
二、给付之诉
给付之诉，是指当事人请求人民法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉。
三、变更之诉
变更之诉，是指当事人请求人民法院改变或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉。
第五节 反 诉
一、反诉的概念和意义
（一）反诉的概念和特征
反诉，是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求。具有以下特征：
1．反诉当事人的特定性。
2．反诉请求的独立性。
3．反诉时间的限定性。
4．反诉目的的对抗性。
（二）反诉的意义
二、提起反诉的方式和条件
（一）提起反诉的方式
（二）提起反诉的条件
1．反诉的当事人必须是本诉的当事人。
2．反诉只能在本诉进行中提起。
3．反诉只能向审理本诉的人民法院提起。
4．反诉必须与本诉为同一诉讼程序。
5．反诉与本诉应有联系。
三、反诉与反驳的关系
第二编 总 则
第六章 民事诉讼的基本原则
第一节 基本原则概述
一、基本原则的概念和意义
民事诉讼的基本原则，是指在民事诉讼的整个阶段起着指导作用的准则。
二、基本原则的分类
共有原则，是指依据《宪法》，参照《人民法院组织法》有关规定对民事诉讼法规定的原则进行的分类。这些原则有10个：民事案件的审判权由人民法院行使原则；人民法院依法对民事案件独立进行审判原则；以事实为依据，以法律为准绳原则；合议制度；回避制度；公开审判制度；两审终审制度；使用本民族语言文字进行诉讼原则；人民检察院对民事审判活动实行法律监督原则；民族自治地方可以制定变通或补充规定原则。
特有原则，是指根据民事诉讼自身的特点和规律性，对民事诉讼法规定的原则进行的分类。这些原则有八个：诉讼权利义务同等原则；诉讼权利对等原则；民事诉讼当事人有平等的诉讼权利原则；自愿和合法调解原则；辩论原则；处分原则；支持起诉原则；人民调解原则。
第二节 共有原则
一、民事案件的审判权由人民法院行使原则
二、人民法院依法对民事案件独立进行审判原则
我国《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。
三、以事实为依据，以法律为准绳原则
《民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”。
客观真实 法律真实
四、使用本民族语言文字进行诉讼原则
《民事诉讼法》第11条规定：“各民族公民都有使用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。”
五、人民检察院对民事审判活动实行法律监督原则
检察监督原则，是指人民检察院有权依法对人民法院的审判活动实行法律监督。《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。
黄松有 杨立新
第三节 特有原则
一、诉讼权利平等和对等原则
（一）诉讼权利义务同等原则
《民事诉讼法》第5条第1款规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”
（二）诉讼权利对等原则
诉讼权利平等原则的含义
诉讼权利平等原则，是指民事诉讼当事人平等的享有和行使民事诉讼权利的准则。根据《民事诉讼法》第8条规定，诉讼权利平等原则，应包括以下含义：
1当事人有平等的诉讼权利
2、保障和便利当事人平等地行使诉讼权利
3、对当事人在适用法律上一律平等
三 辩论原则
（一）辩论原则的含义和内容
《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”
1、辩论权是当事人的一项重 要的诉讼权利
2、当事人行使辩论权的范围
3、当事人行使辩论权的形式
4、辩论权贯彻程序的全过程
（二）适用辩论原则应注意的问题
(三)辩论原则与辩护原则的区别
（四）辩论主义原则
其基本含义是指，作为裁判基础的诉讼资料，应当由当事人提出，法院只能以当事人提出的并经过充分辩论的资料为基础进行裁判。这一原则的基本内容包括以下三个方面：
（1）直接决定法律效果发生或消灭的主要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张过的事实作为判决的事实依据；
（2）对双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的依据，也即法院应当受当事人自认的约束；
（3）法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查收集证据。
释明权(义务)
李仕春
四 处分原则
《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这是当事人行使处分权的法律依据。其基本内容是：
(一)享有处分权的主体
(二)处分民事权利和处分诉讼权利的关系
(三)行使处分权过程
1、是否向人民法院起诉，由当事人自己决定。2、诉讼程序开始后，原告可以放弃诉讼请求或者变更诉讼请求，被告可以承认、反驳诉讼请求，有权提起反诉；双方可以自行和解，也可以提请调解。3、上诉程序是否发生，取决于当事人行使或者放弃上诉权。4、执行程序是否开始，一般也由当事人决定。
(四)行使处分权的范围
五 支持起诉原则
《民事诉讼法》第15条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”
(一)支持起诉的前提条件
(二)有权支持起诉的主体
(三)被支持起诉人的诉讼地位
(四)支持起诉单位在诉讼中的地位
(五)支持起诉的方式
六 其他基本原则
（一）直接审理原则与间接审理原则
所谓直接审理原则，是指审判员亲自在审理案件中直接听取当事人提供证据，质证和辩论。所谓间接审理原则，是指将他人审理所得结果作为审判员审理的基础，而对案件作出决定。
（二）不间断审理原则与间断审理原则
所谓不间断审理原则，是指审判人员接受案件开始审理时要连续地把案件审理完毕，才能办理其他案件。 间断审理原则是指审判人员在接受案件开始审理时可以不连续地审理案件，使案件间隔一段时间再进行审理。
（三）不接触原则
不接触原则是合议庭成员和独任审判员在开庭审理民事案件前，不得单独接触案件的一方当事人和诉讼代理人，以及其他说情的任何人。
第七章 民事审判的基本制度
民事审判的基本制度，是人民法院审判民事案件所必须遵循的起关键性作用的审判制度。它与民事诉讼的基本原则不同：基本原则是集中体现民事诉讼法的基本精神和实质，并对整个民事诉讼起指导作用的准则，是民事诉讼法全部具体规定的根据和基础，具有抽象性和宏观指导性。基本制度则是根据宪法和法院组织法的规定，以民事诉讼的基本原则为指导，对人民法院审判民事案件所规定的一系列规范体系。
根据《民事诉讼法》第10条的规定，民事审判的基本制度包括；合议制度、回避制度、公开审判制度、两审终审制度。
第一节 合议制度
一、合议制度的概念
合议制度，是指由三名以上的审判人员(法官)或陪审员组成审判集体，代表人民法院行使审判权，对案件进行审理并作出裁判的制度。
二、合议庭制度的内在机理及其功能
（一）追求裁判事实基础客观化。
（二）抑制主观偏见，把握法律精神，统一适用法律。
（三）权力制约，防止滥用
三、合议制度的组织形式
合议庭，是人民法院审判民事案件的基本的审判组织。
(一)第一审合议庭
根据《民事诉讼法》第40条规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”
第二审人民法院发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组织合议庭。
(二)第二审合议庭
根据《民事诉讼法》第41条第1款的规定：“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”
(三)再审合议庭
根据《民事诉讼法》第41条第3款规定：“审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。”
四、合议庭的评议原则
（一）禁止弃权原则。
（二）公开心证过程原则。
（三）一次评议原则
（四）发言顺序限定原则。
（五）过半数决定原则。
我国台湾地区以这样的原则来处理：在每一种意见“各不达半数时，以最多额之意见顺次算入次多额之意见，至达过半数为止。”
五、我国合议庭的活动原则和职责
《民事诉讼法》第42条规定：“合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。”
六、合议庭与审判委员会的关系
审判委员会与合议庭的关系，是指导与被指导、监督与被监督的关系，但这种关系不应是行政领导与被领导的关系，审判委员会在审判业务上对合议庭进行指导和监督。
第二节 回避制度
一、回避的概念和条件
(一)回避制度的概念
回避制度，是指审判人员及其他有关人员，遇有法律规定的回避情形时，退出对某一具体案件的审理或诉讼活动的制度。
(二)回避的条件
《民事诉讼法》第45条规定应当回避的几种情形。
1、是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；
2、与本案有利害关系；
3、与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理。
最高人民法院2001年1月31日印发了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，就审判人员执行回避制度及有关问题又作了如下规定：
1、是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；
2、本人或者其近亲属与本案有利害关系的；
3、担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；
4、与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；
5、本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。
审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料；
1、未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；
2、为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；
3、接受本案当事人及其委托人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；
4、接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；
5、向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。
(三)回避的方式
回避的方式有两种：一种是自行回避，另一种方式是申请回避，
二、回避的程序
根据民事诉讼法规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长或者独任审判员决定。
第三节 公开审判制度
一、公开审判制度的概念和意义
公开审判制度，是指人民法院审判民事案件的活动，除合议庭评议外，依法向当事人和社会公开的制度。
公开审判制度的意义
1、公开审判是社会民主在诉讼中的体现。
2、公开审判是司法公正内在要求。
3、公开审判有利于及时解决纠纷。
4、公开审判是当事人行使诉权的结果。
5、公开审判有利于在社会上普及法律知识。
二、公开审判制度的内容
根据我国《民事诉讼法》的规定，公开审判制度的主要内容包括：(1)人民法院应当在开庭前公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点，以便群众旁听；(2)庭审过程必须向当事人公开，即当庭举证、当庭质证、当庭辩论、当庭认证，甚至当庭宣判；(3)除法律规定不公开审理的案件外，审判过程向群众公开，向社会公开，允许群众旁听和新闻记者采访报道，允许电视直播或转播；(4)不论是否公开审理的案件，判决都必须公开宣告；(5)庭审前当事人有权了解对当事人提供的证据材料，以及阅览庭审笔录。
三、不公开审理的规定
1、涉及国家秘密的案件。
2、涉及个人隐私的案件。
3、离婚案件和涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
第四节 两审终审制度
一、两审终审制度的概念和意义
两审终审制度，是指一个民事案件经过两级法院审判就宣告终结的制度。
二、两审终审制度的内容
第八章 民事案件的主管和管辖
第一节 民事案件的主管
一、民事案件主管的概念
民事案件的主管，即法院主管，是指人民法院依法受理、审判解决一定范围内民事纠纷的权限，也是确定人民法院和国家其他机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和职权范围。其实质是确定人民法院审理民事案件的权限范围问题。
二、民事案件主管的范围
确定法院主管的标准：①法律关系的性质；②国家法律规定和最高人民法院规范性文件的规定。
第一，民法、婚姻法调整的因财产关系及与财产关系相联系的人身关系产生的民事案件。
第二，经济法调整的因经济关系所发生的各类纠纷。
第三，劳动法调整的因劳务关系所发生的纠纷。
第四，其他法规调整的社会关系发生的纠纷。
第五，最高人民法院规范性文件规定的案件。
三、人民法院与其他机关、团体主管民事纠纷的关系。
（一）仲裁和审判由当事人自由选择
（二）人民调解不是诉讼的必经程序
（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，人民法院不予受理。
四、解决民事案件主管争议的原则
这通常有两种情况：一是人民法院与国家其他机关、社会团体之间主管的争议。依据法律规定，解决该争议的原则是，争议的双方可通过协商的办法解决。若协商不成，应各自报请其上级机关再协商，直至由当地权力机构（人民代表大会常务委员会）决定。
二是人民法院与当事人之间对主管的争议。
第二节 民事案件管辖概述
一、管辖的概念和意义
民事案件的管辖，是指各级人民法院和同级人民法院之间，受理第一审民事案件的分工和权限。
二、确定管辖的原则
（一）便于当事人进行诉讼
（二）便于人民法院行使审判权
（三）保证案件的公正审判，维护当事人合法权益。
（四）兼顾各级人民法院的职能和工作均衡负担
（五）确定性与灵活性相结合
（六）有利于维护国家主权
(七)管辖恒定原则
管辖恒定，是指确定案件管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。
三、管辖的种类
（一）根据民事诉讼法的规定对诉讼管辖进行分类
按照民事诉讼法的体例，诉讼管辖的种类可分为：级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。其中地域管辖又可分为：一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖、专属管辖、共同管辖、选择管辖和合并管辖。
（二）根据民事诉讼理论，按照不同的标准对诉讼管辖进行分类，又分为：法定管辖和裁定管辖；专属管辖和协议管辖；共同管辖、选择管辖和合并管辖。
第三节 级别管辖
一、级别管辖的概念
级别管辖，是指划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
二、确定级别管辖的标准
级别管辖为各国民事诉讼法所确定，只是由于各自国家法院的设置不同，审级不同，而划分级别管辖的标准也不尽相同。一般是以诉讼标的金额或者价额的大小，诉讼主体的特点和案件的性质为标准来确定的。 我国《民事诉讼法》主要以案件的性质和案件影响的大小为标准来确定级别管辖。
三、级别管辖的法律规定
（一）基层人民法院管辖的第一审民事案件
《民事诉讼法》第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”
（二）中级人民法院管辖的第一审民事案件
根据《民事诉讼法》第19条规定，中级人民法院管辖的第一审民事案件有以下三种：
1．重大涉外案件。
2．在本辖区有重大影响的案件。
3．最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件：（1）海事、海商案件；（2）专利纠纷案件，（3）涉及台、港、澳同胞及其企业、组织的经济纠纷案件；（4）诉讼标的大，或者诉讼单位属于省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件。
（三）高级人民法院管辖的第一审民事案件
《民事诉讼法》第20条规定：“高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。”
（四）最高人民法院管辖的第一审民事案件
1．在全国有重大影响的案件。
2．认为应当由本院审理的案件。
第四节 地域管辖
一、地域管辖的概念
地域管辖，是指确定同级人民法院之间在各自的辖区受理第一审民事案件的分工和权限。
我国《民事诉讼法》确定地域管辖的根据：一是法院辖区与行政区域相一致。二是当事人或者诉讼标的与法院辖区的关系。根据上述标准，《民事诉讼法》将地域管辖划分为一般地域管辖和特殊地域管辖。
二、一般地域管辖
（一）一般地域管辖的原则
一般地域管辖又称普通管辖或一般管辖，是指以当事人所在地与法院辖区的关系来确定管辖法院。一般地域管辖的原则是“原告就被告”原则。
当事人所在地，既包括当事人住所地，也包括当事人经常居住地。经常居住地，是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。
此外，《意见》对“原告就被告”的原则作了以下补充规定：第一，双方均被注销城镇户口的，由被告居住地的人民法院管辖。第二，当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖。没有经常居住地，户籍迁出不足一年的，由其原户籍所在地人民法院管辖；超过一年的，由其居住地人民法院管辖。第三，双方当事人都是被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。第四，对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。
（二）一般地域管辖的例外
1．对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。
2．对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。
3．对被劳动教养的人提起的诉讼。
4．对被监禁的人提起的诉讼。
此外，《意见》对下列特殊情况作了补充规定：第一，追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区，可以由原告住所地人民法院管辖。第二，不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖。第三，非军人对军人提起的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖；离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。第四，夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。第五，在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。第六，在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。第七，中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管权辖。第八，中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。
三、特殊地域管辖
特殊地域管辖，又称特别管辖或特殊管辖，是以被告住所地及诉讼标的或者引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准，确定管辖法院。
（一）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖
《意见》的补充规定：
1、因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。
2、购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。 。
3、加工承揽合同，以加工行地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。
4、财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。
5、补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。
6、借款合同。贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定除外。
（二）因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖
（三）因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖
（四）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖
（五）因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖
（六）因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖
（七）因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖
（八）因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖
（九）因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖
四、专属管辖
专属管辖，是指法律强制规定某些案件只能由特定的人民法院管辖，其他法院无管辖权，当事人也不得协议变更管辖法院。
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖
（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖
（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖
五、协议管辖
协议管辖，是指双方当事人在纠纷发生前或纠纷发生后，以书面的方式约定管辖法院，又称为合意管辖或约定管辖、意定管辖。协议管辖应当具备以下条件：
（1）只能对第一审法院管辖的合同纠纷案件进行协议；
（2）只能对合同纠纷适用协议管辖；
（3）协议管辖必须以书面形式；
（4）双方当事人必须在本条规定的范围内协议选择管辖法院；
（5）不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
六、共同管辖、选择管辖和合并管辖
共同管辖，是指依照法律规定，两个以上的人民法院对同一案件都有管辖权。《民事诉讼法》第35条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”
所谓选择管辖，是指依照法律规定，对同一案件两个以上人民法院都有管辖权，当事人可以选择其中一个人民法院起诉。
合并管辖，又称牵连管辖，是指对某个案件有管辖权的人民法院可以一并审理与该案有牵连的其他案件。
第五节 移送管辖和指定管辖
一、移送管辖
移送管辖，是指人民法院受理案件后，发现本法院对该案无管辖权，依照法律规定将案件移送给有管辖权的人民法院审理。移送管辖的适用应当具备以下条件：
（一）人民法院已经受理案件。
（二）受理案件的人民法院对该案无管辖权。
（三）接受移送案件的人民法院依法享有管辖权。
二、指定管辖
指定管辖，是指上级人民法院以裁定方式，指定下级人民法院对某一案件行使管辖权。
《民事诉讼法》第37条规定：“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。”在下列两种情况下适用指定管辖。
（一）有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权
（二）因管辖权发生争议，经双方协商未能解决争议
三、管辖权转移
管辖权转移，是指经上级人民法院决定或者同意，将某个案件的管辖权由上级人民法院转交给下级人民法院，或者由下级人民法院转交给上级人民法院。管辖权的转移有两种情况：
（一）提审和报请
（二）交下级人民法院审理
管辖权的转移与移送管辖不同：1．管辖权的转移，是指有管辖权的人民法院将案件的管辖权转移给无管辖权的人民法院，其转移的是案件的管辖权；移送管辖是受理案件的人民法院无管辖权，将案件移送给有管辖权的人民法院，其移送的是案件。2．管辖权的转移只能在上、下级人民法院之间进行，是对级别管辖的补充和变通；移送管辖一般是在同级人民法院之间进行，但并不排除在上、下级人民法院之间进行，是用其纠正错误。3．管辖权转移应经上级人民法院决定或者同意，否则不得转移；移送管辖无须经受移送法院同意或者决定。
第六节 管辖权异议
一、管辖权异议的概念
管辖权异议，是指人民法院受理案件后，当事人依法提出该人民法院对本案无管辖权的主张和意见。
二、管辖权异议的条件
一是人民法院已经受理案件，但尚未进行实体审理（答辩期间）；
二是管辖权异议只能对第一审法院提出；
三是提出管辖权异议的主体，必须是本案的当事人。
三、管辖权异议的程序
人民法院对当事人提出的管辖权异议，应当进行审查。经审查，该异议成立的，裁定将案件移送给有管辖权的人民法院审理；异议不成立的，应裁定驳回。
第九章 诉讼当事人
第一节 当事人概述
一、当事人的概念和特征
（一）当事人的概念
当事人是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，案件审理结果与其有法律上的利害关系，并受人民法院裁判拘束的人。民事诉讼的当事人在不同的程序中，有不同的称谓。
（二）当事人的特征
1、民事权利义务关系发生纠纷，是民事诉讼当事人最基本的特征。
2、以自己的名义进行诉讼。
3、与案件审理结果有直接的或者法律上的利害关系。
4、受人民法院裁判的拘束。
在有少数情况下，立法允许非实体权利义务主体成为当事人：1、清算组织；2、失踪人的财产代管人；3、为保护死亡者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属。此外，遗产管理人、遗嘱执行人，也可以成为“非实体权利义务主体当事人。”
二、诉讼权利能力和诉讼行为能力
（一）诉讼权利能力
诉讼权利能力，是指公民、法人和其他组织能够享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的能力，即能够成为民事诉讼当事人的法律资格。它又称为当事人能力。
（二）诉讼行为能力
诉讼行为能力，是指能够亲自进行民事诉讼活动，具有独立行使诉讼权利和履行诉讼义务的能力。它又称为诉讼能力。
三、当事人适格
当事人适格，又称正当当事人，是当事人就特定的案件有资格起诉或应诉，成为原告或被告，并受人民法院判决约束的当事人。
衡量当事人是否适格的标准，是指判断该形式上的当事人是否是正当当事人的依托。原告向人民法院起诉，要求人民法院依法对作为诉讼标的权利义务关系作出判决，保护其合法权益。其行使诉权的依据是对诉讼标的有实体上的利害关系，即对诉讼标的在实体上有处分的权利。
四、当事人的诉讼权利和诉讼义务
（一）当事人的诉讼权利
1．一方当事人所享有的诉讼权利：（1）原告有提起诉讼的权利，起诉后有放弃、变更诉讼请求和撤诉的权利；（2）被告有承认或者反驳原告的诉讼请求和提起反诉的权利。
2．双方当事人所共同享有的诉讼权利：（1）有使用本民族语言文字进行诉讼的权利；（2）有委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行的权利；（3）当事人可以查阅与本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书 ；（4）双方当事人可以自行和解。（5）有申请证据保全，申请顺延诉讼期间，申请财产保全和先予执行的权利；（6）有要求重新调查、鉴定或者勘验的权利；（7）认为法庭笔录确有错误，有申请补正的权利；（8）认为发生法律效力的判决、裁定、调解协议有错误，有提出申请再审和申诉的权利。
（二）当事人的诉讼义务
1．必须依法行使诉讼权利。
2．必须遵守诉讼秩序。
3．必须履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。
五、诉讼权利义务的承担
诉讼权利义务的承担，是指诉讼进行过程中，由于某种特定原因的出现，当事人的诉讼权利、义务转移给案外人，由其承担原当事人的诉讼权利、义务。
（一）一方当事人死亡
（二）法人或其他组织合并
六、当事人的更换与追加
（一）当事人的更换
（二）当事人的追加
当事人的追加，是指人民法院受理案件后，在诉讼过程中，发现有必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院通知其参加诉讼的一种活动。
第二节 原告和被告
一、原告和被告的概念
民事诉讼中的原告，是指认为自己的民事权益或者受其管理支配的民事权益受到侵害，或者与他人发生争议，为维护其合法权益而向人民法院提起诉讼，引起诉讼程序发生的人。
民事诉讼中的被告，是指被诉称侵犯原告民事权益或与原告发生民事权益争议，被人民法院传唤应诉的人。
（一）公民
（二）法人
（三）其他组织
1．依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；
2．依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；
3．依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；
4．经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；
5．法人依法设立并领取营业执照的分支机构；
6．中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；
7．中国人民保险公司设在各地的分支机构；
8．经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；
9．符合本条规定条件的其他组织。
二、原告和被告的特征
（一）原告是引起诉讼程序发生的人
（二）被告是被人民法院传唤应诉的人
（三）原告与被告处于相对的地位
第三节 共同诉讼人
一、共同诉讼人概述
（一）共同诉讼人的概念
共同诉讼人，是指当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意，一同在人民法院进行诉讼的人。
（二）共同诉讼人的特征
1．诉讼主体人数二人以上。
2．诉讼标的是共同的，或者是同一种类。
（三）共同诉讼人与共同诉讼的关系
二、必要的共同诉讼人
（一）必要的共同诉讼人的概念和构成条件
必要的共同诉讼人，是指当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的是共同的，必须共同进行诉讼的当事人。构成必要的共同诉讼人，必须具备以下条件：
1．诉讼标的必须是共同的。
2．人民法院必须予以合并审理。
固有必要共同诉讼、类似必要共同诉讼
（二）必须共同进行诉讼的情形
1．个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业，并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
2．个体工商户在诉讼中，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
3．个人合伙的全体合伙人，在诉讼中为共同诉讼人。
4．企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。
5．借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。
6．因保证合同纠纷提起的诉讼，
7．在继承遗产的诉讼中，
8．被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。
9．共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。
（三）必要的共同诉讼人之间的关系
1．共同诉讼人与对方当事人之间的关系。
2．共同诉讼人之间的关系。根据《民事诉讼法》第53条第2款的规定，“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。”
三、普通的共同诉讼人
（一）普通的共同诉讼人的概念和构成条件
普通的共同诉讼人，是指当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的为同一种类，人民法院认为可以合并审理，并经当事人同意而一同向人民法院起诉或一同在人民法院应诉的当事人。 普通共同诉讼人的构成，必须具备以下条件：
1．诉讼标的是同一种类。
2．人民法院认为可以合并审理。
3．当事人同意合并审理。
4．属同一诉讼程序，归同一人民法院管辖。
5．必须符合合并审理的目的。
（二）普通共同诉讼人之间的关系
根据《民事诉讼法》第53条第2款的规定，“对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”
第四节 诉讼代表人
一、诉讼代表人概述
（一）诉讼代表人的概念和意义
诉讼代表人，是指当事人众多的一方，推选出代表，由其为维护本方当事人利益而进行诉讼活动的人。
（二）诉讼代表人制度的性质
实质上是共同诉讼人与诉讼代理两项制度相结合的一种诉讼形式，是在共同诉讼基础上，吸收代理诉讼制度的某些特征而设立的，解决众多当事人纠纷的一种制度。它体现了两种诉讼制度各自功能的互补和伸展，既不同于共同诉讼人诉讼，也不同于诉讼代理人诉讼：
1.与共同诉讼人的区别：一是共同诉讼人制度要求全体共同诉讼人参加诉讼；而诉讼代表人制度，不要求众多的权利人或义务人参加诉讼，诉讼活动由他们推选的诉讼代表人为进行。二是共同诉讼人诉讼行为的效力，经全体共同诉讼人一致承认，才对其有效力；不经承认，对其无效，只对行为实施人有效力。而诉讼代表人的诉讼行为的效力，除及于代表人外，还及于被代表的同一方共同诉讼人。
2.与诉讼代理人的区别。推选诉讼代表人进行诉讼，虽然融进了诉讼代理的机制，但被选定的代表人并非一般的诉讼代理人，其主要区别如下：
（1）与诉讼标的之利害关系不同。
（2）保护权益的范围不同。
(3) 法律后果不同。
（三）诉讼代表人的人数和条件
1．与所代表的一方当事人必须有相同的利益。
2．具有相应的诉讼能力。
3．能乐于为维护所代表的全体成员的利益服务。
4、人数众多应当是10人以上，代表应当是2-5人。
二、诉讼代表人的种类
（一）人数确定的诉讼代表人
人数确定的诉讼代表人，是指共同诉讼的一方人数众多，由其成员推选并授权代表人代为实施诉讼行为的人。
当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可以由自己参加诉讼，在普通的诉讼中可以另行起诉。代表人代为诉讼，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人的同意。
（二）人数不确定的诉讼代表人
1．人数不确定的诉讼代表人的概念。
人数不确定的诉讼代表人，是指起诉讼标的是同一种类，当事人一方人数众多，在起诉时人数尚未确定，由向人民法院登记的权利人推选或由人民法院与其商定，并代表被代表人进行诉讼的人。其特征如下：
⑴诉讼标的不同。
⑵诉讼主体人数确定与否不同。
2．当事人人数不确定的诉讼代表人诉讼的特定程序。
(1)案件的管辖法院。
(2)公告。
(3)权利人登记。
(4)推选或商定诉讼代表人。
(5)诉讼代表人的权限。
(6)审理和裁判。扩张力
第五节 第三人
一、第三人的概念和特征
（一）第三人的概念和意义
民事诉讼中的第三人，是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。
（二）第三人的特征
1、对原告、被告争议的诉讼标的认为有独立请求权，或者案件处理结果可能与其有法律上的利害关系。
2、参加诉讼的目的在于维护自己的权益。
（三）第三人制度的作用
1、有利于维护案外利害关系人的合法权益。
2、有利于防止法院作出相互矛盾的裁判。
3、有利于实现诉讼经济、节约司法资源。
二、有独立请求权的第三人
（一）有独立请求权的第三人的概念和特征
有独立请求权的第三人，是指对原告、被告之间争议的诉讼标的，认为有独立的请求权，参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。具有以下特征：
1.对原告、被告之间争议的诉讼标的认为有全部或部分的独立请求权。
2.将本诉的原告、被告作为被告提起诉讼而参加诉讼。
3.在诉讼中处于原告的诉讼地位。
（二）有独立请求权的第三人与必要共同诉讼人的区别
1.对争议的诉讼标的持不同态度。
2.诉讼地位不同。
3.参加诉讼的方式不同。
三、无独立请求权的第三人
（一）无独立请求权的第三人的概念及特征
无独立请求权的第三人，是指对原告、被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果可能与其有法律上的利害关系，为维护自己利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。具有以下特征：
1.参加诉讼的根据是案件处理结果可能与他有法律上的利害关系。
2.参加到当事人一方进行诉讼。
3.在诉讼中具有独立诉讼地位。
（二）无独立请求权第三人参加诉讼的条件
作为无独立请求权第三人参加诉讼，必须符合以下条件：
1、与案件处理结果有法律上的利害关系。
2、第三人参加的是他人之间已经开始的诉讼。
3、无独立请求权第三人以申请参加或法院通知参加的方式参加诉讼。
第十二章 诉讼代理人
第一节 诉讼代理人概述
一、诉讼代理人的概念
民事诉讼代理人，是指在一定权限内代替或协助当事人进行民事诉讼的人。被代替或被协助的当事人称为被代理人。
二、民事诉讼代理人的特征
（一）诉讼代理人始终是以被代理人名义进行诉讼活动
（二）诉讼代理人必须具有诉讼行为能力和一定的诉讼基本知识
（三）诉讼代理人必须在诉讼代理权限范围内进行活动
（四）诉讼代理人进行诉讼活动的终极后果由被代理人承担
三、民事诉讼代理人与民事代理人、刑事辩护人的区别
（一）民事诉讼代理人与民事代理人的区别
1．担负的任务不同。
2．法律依据不同。
3．完成任务的方式不同。
4．代理范围略有不同。
（二）诉讼代理人与刑事辩护人的区别
1．法律性质不同。
2．为诉讼行为的法律依据不同。
3．责任不同。
4．范围不同。
四、民事诉讼代理人的种类
我国现行民事诉讼法规定了两类诉讼代理人，即法定诉讼代理人和委托诉讼代理人。
五、民事诉讼代理制度的作用
1、有利于民事诉讼的顺利进行和纠纷的合理解决。
2、有利于当事人合法权益的充分保护。
3、有利于人民法院正确及时的审理案件。
第二节 法定诉讼代理人
一、法定诉讼代理人概述
法定诉讼代理人，是指依照法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼的人。
《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年的监护人”。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”“没有第1款、第2款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”
“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”“没有第1款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”
如果事先没有确定监护人而现实又需要法定诉讼代理人，解决的办法是由有监护资格的人先自行协商确定，协商不成者，由人民法院从他们中间指定法定诉讼代理人。
二、法定诉讼代理权限的取得和消灭
法定代理权的消灭与监护权的丧失同步。法定诉讼代理权消灭的情形有：
（一）被监护人取得或恢复行为能力，如被监护人年龄达到18周岁或精神病痊愈；
（二）监护人丧失行为能力，如监护人突患精神病；
（三）基于婚姻关系而发生的监护权因解除婚姻关系而使一方丧失监护权；（四）监护人或被监护人死亡；
（五）收养关系解除。
三、法定诉讼代理人的代理权限和诉讼地位
监护人一旦成为法定诉讼代理人进入民事诉讼领域，为了维护被监护人利益就应该享有被监护人所享有的全部诉讼权利，包括与对方和解，承认、放弃、变更诉讼请求，提起反诉或者上诉的权利。
第三节 委托诉讼代理人
一、委托诉讼代理人概述
（一）委托诉讼代理人的概念和特点
所谓委托诉讼代理人，是指受当事人、法定代理人委托并以他们的名义在授权范围内进行民事诉讼活动的人。
（二）委托诉讼代理人的范围和人数
1．律师；
2．当事人的近亲属；
3．有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人；
4．经人民法院许可的其公民。
二、委托诉讼代理权的取得、 变更和消灭
至于授权范围，概由当事人、法定代理人自行决定。
委托代理权限因下列情况而消灭：（一）诉讼代理任务完成，诉讼结束；（二）委托诉讼代理人辞去代理职务；（三）委托人解除委托；（四）委托诉讼代理人在诉讼中丧失诉讼行为能力或死亡。
三、委托诉讼代理人的权限和诉讼地位
第十四章 期间、送达
第一节 期 间
一、期间概述
民事诉讼中的期间，是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人进行诉讼行为的期限和期日。
诉讼期间可按不同的标准来划分。以期间是由法律直接规定还是人民法院指定为标准，可分为法定期间和指定期间。
二、期间的计算
三、期间的补救
四、期日
期日，是指人民法院与当事人及其他诉讼参与人汇合进行诉讼行为的日期。 期日与期间的区别是：
第一，期日是人民法院和诉讼参与人汇合在一起为诉讼行为的时间；期间是诉讼参与人或人民法院单独为某种诉讼行为的期限。
第二，期日是规定开始的时间，不规定终止的时间，期间既有始期也有终期。
第三，期日无法定期日与指定期日之分，而期间有法定期间与指定期间之分。
第二节 送 达
一、送达的概念
民事诉讼中的送达，是指人民法院依照法定程序和方式，将诉讼文书送交当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为。具有以下特点：
第一，送达的主体只能是人民法院。
第二，送达是一种特定的诉讼行为。
第三，送达的文书是法律文书和诉讼文书。
第四，送达必须依法定程序和方式进行。
二、送达的方式
(一)直接送达
直接送达又称交付送达，是指人民法院派专人将诉讼文书直接交付给受送达人签收的送达方式。
(二)留置送达
留置送达，是指受送达人无理拒收诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书放置在受送达人的住所并产生送达的法律效力的送达方式。
(三)委托送达
委托送达，是指负责审理该民事案件的人民法院直接送达诉讼文书有困难时，依法委托其他人民法院代为送达。
(四)邮寄送达
邮寄送达，是指人民法院将所送达的文书通过邮局并用挂号信寄给受送达人的方式。
(五)转交送达
转交送达，是指人民法院将诉讼文书送交受送达人所在单位代收，然后转交给受送达人的送达方式。转交送达有三种情况：1.受送人是军人，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交；2.受送达人被监禁的，通过其所在监所和劳动改造单位转交；3.受送达人正在被劳动教养的，通过其劳动教养单位转交。代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，并以其在送达回证上签收的时间为送达日期。
(六)公告送达
公告送达，是指法院以张贴公告、登报等办法将诉讼文书公诸于众，经过一定时间，法律上即视为送达的送达方式。
三、送达的效力
所谓送达的效力，是指法律文书和诉讼文书经送达后所产生的必然法律后果。送达的效力主要表现在以下两个方面：
第一，实体上的效力，即产生实体权利义务方面的法律后果。
第二，程序上的效力，即产生诉讼法律关系上的效力。
第十五章 法院调解
第一节 法院调解概述
一、法院调解的概念和意义
法院调解，是指在人民法院审判人员的主持下，对双方当事人进行教育规劝，促使其就民事争议通过自愿协商，达成协议的活动。具有如下特征：
1.法院调解，是双方当事人在人民法院审判人员主持下进行的，由此达成的协议，是人民法院的审判职能活动同当事人的处分行为相结合的结果。
2.法院调解，是按照《民事诉讼法》规定的程序进行的一种诉讼活动，它又是人民法院审结案件的一种方式，调解一旦达成协议就具有法律上的效力。
二、法院调解的阶段
(一)庭前调解
(二)审理中的调解
第二节 法院调解的原则
一、自愿原则
第一，调解的提出和进行必须是双方当事人的意愿。
第二，调解达成的协议内容必须反映双方当事人的真实意思。
第三，调解书的签收必须是当事人的自愿。
二、查明事实、分清是非原则
三、合法原则
1、人民法院主持双方当事人进行调解活动，必须按照《民事诉讼法》规定的程序进行；
2、当事人双方达成的协议内容，基本符合有关政策、法律的规定。
第三节 法院调解的程序
一、调解的开始
传统的调解开始的方式有二：一是因当事人的申请而开始，二是由人民法院依职权主动提出而开始。
二、调解的进行
三、调解的结束
第四节 法院调解书的效力和对反悔的处理
一、法院调解书的效力
(一)确定当事人间民事法律关系的效力
(二)结束诉讼的效力
(三)强制执行的效力
二、当事人反悔及其处理
其具体表现形式有两种：一种是调解书送达前反悔，一种是调解书送达后反悔。
第十六章 财产保全和先予执行
第一节 财产保全
一、财产保全概述
财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。
其基本条件是：
第一， 确有实施财产保全的客观需要。
第二， 要有人申请实施财产保全。
二、财产保全的种类
财产保全可以时间为标准分为诉前财产保全和诉讼中的财产保全。诉前财产保全，是指尚未起诉而实行的财产保全。诉讼中的财产保全，则是当事人已经起诉人民法院已经受理案件后才采取的财产保全。诉前财产保全与诉讼中的财产保全既有相同之处又有明显的区别。
相同点：二者均系财产保全法律制度；二者的目的、动因、措施乃至程序几乎都是一样的。
不同点：
1、财产保全提起的主体不同。诉前财产保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请。发动诉讼中的财产保全的主体有二，一是民事诉讼当事人，二是人民法院。
2、财产保全提起的时间有别。
3、法律对提供担保的要求不同。
4、法院作出财产保全裁定的时限不同。
5、财产保全措施解除的条件不同。
三、财产保全措施及其适用
财产保全的措施有：查封、扣押、冻结财产以及法律许可的其他方法。
四、财产保全的程序
财产保全的程序是指财产保全的申请、接受、措施实施过程以及完结的次序性规定。
（一） 申请
（二）提供担保
（三）裁定
（四）交付执行
（五）财产保全的解除
四、申请财产保全错误的赔偿
五、财产保全裁定的效力
(一)时间效力
(二)对利害关系人和诉讼当事人的效力
(三)对有关单位和个人的效力（协助）
(四)对人民法院的效力
第二节 先予执行
一、先予执行的概念
先予执行，是指人民法院在诉讼过程中，根据当事人的申请裁定一方当事人预先付给另一方当事人一定数额的金钱或其他财物的一种法律制度。
二、先予执行的适用范围
(一)追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件
(二)追索劳动报酬的案件
(三)因情况紧急需要先予执行的案件
三、先予执行的条件
(一) 当事人之间所争之诉须是给付之诉
（二）当事人权利义务关系明确
(三)不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营
(四)被申请人有履行义务能力
四、先予执行的申请担保和遭受损失的赔偿
(一)先予执行的申请和担保
(二)被申请人遭受损失的赔偿
五、先予执行裁定的效力
(一)时间效力
(二)对当事人的效力
(三)对有关单位和个人的效力
(四)对人民法院的效力
第十七章 对妨害民事诉讼的强制措施
第一节 对妨害民事诉讼的强制措施概述
一、对妨害民事诉讼的强制措施的概念
对妨害民事诉讼的强制措施，是指在民事诉讼活动中，为了排除干扰，维护正常的诉讼秩序，保障民事诉讼和执行活动顺利进行，对有实施妨害民事诉讼秩序行为人，所采取的具有制裁性质的强制手段。有以下特点：
第一，对妨害民事诉讼的强制措施是民事诉讼法规定的强制性手段，其目的在于排除妨害，保证民事诉讼顺利进行。
第二，对妨害民事诉讼的强制措施适用于民事诉讼的全过程，既包括审判阶段也包括执行阶段。
第三，对妨害民事诉讼的强制措施适用的对象比较广泛，既包括案件当事人和诉讼代理人以及其他诉讼参与人，也包括妨害民事诉讼的案件以外的人例如旁听群众。
第四，在适用对妨害民事诉讼的强制措施在适用时，依照行为人妨害民事诉讼的程度轻重不同，既可单独适用某一种强制措施，也可以将几种强制措施合并适用。
二、对妨害民事诉讼强制措施的性质
对妨害民事诉讼的强制措施仅仅是一种排除障碍的强制手段。
对妨害民事诉讼的强制措施不同于刑事诉讼中的强制措施，主要区别： （一）适用的主体不同
（二）适用的对象不同
（三）适用的前提条件不同
（四）达到的效果不同
（五）种类不同
三、对妨害民事诉讼的强制措施的意义
（一）有利于人民法院正常行使审判权
（二）有利于保障当事人及诉讼参与人行使诉讼权利，迫使妨害民事诉讼的行为人履行诉讼义务
（三）有利于教育公民自觉遵守法律，维护诉讼秩序
第二节 妨害民事诉讼行为的构成和种类
一、妨害民事诉讼行为的构成
妨害民事诉讼行为，是指民事诉讼当事人、诉讼参与人和其他人在民事诉讼过程中，故意干扰、破坏民事诉讼秩序，阻碍民事诉讼活动正常进行的行为。必须具备以下条件：
（一）必须有妨害民事诉讼行为发生
（二）必须是在诉讼过程中实施的行为
（三）必须是出于行为人的主观故意
（四）必须是足以妨害民事诉讼进行，但尚未构成犯罪的行为
二、妨害民事诉讼行为的种类
（一）依法必须到庭的被告拒不到庭的行为
（二）违反法庭规则，扰乱法庭秩序行为
（三）妨害诉讼证据的收集、调查和阻拦、干扰诉讼进行的行为
1．伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件。
2．以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证，或者指使、贿买、胁迫他人作伪证。
3．隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被人民法院冻结的财产。
4．对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复。
5．以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务。
6．拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定。
（四）有义务协助调查、执行的单位或组织拒不履行协助义务的行为
1．有关单位拒绝或者妨害人民法院调查取证的；
2．银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；
3．有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；
4．其他拒绝协助执行的。例如，接到法院协助执行通知书后，给当事人通风报信，协助其转移、隐匿财产的行为等。
（五）采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产方式追索债务的行为
第三节 对妨害民事诉讼的强制措施
一、拘传
拘传，是指人民法院在法定情况下强制被告到庭的一种强制措施。适用拘传必须具备以下条件：
第一，必须是必须到庭的被告。
第二，对必须到庭的被告已经两次传票传唤。
第三，必须到庭的被告无正当理由拒不到庭。客观原因
二、训诫
它是指人民法院对妨害民事诉讼行为情节较轻的人，予以批评、教育，并责令其改正，不得再犯。
三、责令退出法庭
责令退出法庭是指在开庭审理中，对违反法庭规则的诉讼参与人及其他人所采取的强行命令其退出法庭的强制措施。
四、罚款
罚款必须经法院院长批准，并由人民法院出具《罚款决定书》。被罚款人对该决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。上级人民法院应在收到复议申请后5日内作出决定，并将复议结果通知下级人民法院和被罚款人。复议期间不停止罚款决定的执行。
修改内容：第一百零三条第二款修改为：“人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。” 第一百零四条第一款修改为：“对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。对单位的罚款金额，为人民币一万元以上三十万元以下。”
五、拘留
拘留的期限，为15日以下。
第十八章 诉讼费用
第一节 诉讼费用概述
一、诉讼费用的概念
诉讼费用，是指当事人进行民事诉讼，依照法律规定应当向人民法院交纳和支付的费用。诉讼费用有狭义与广义之分。狭义上的诉讼费用，专指裁判费用（受理费），是当事人进行民事诉讼依法应当向法院交纳和支付的费用。
就案件受理费方面，各国在立法上和学理上有着不同的规定和解释：
（一）司法无偿性说
该说在立法上以法国为代表。在法国大革命之前，法官职务属于世袭财产的一部分，法官的收入来源于当事人交纳的裁判程序费，法官职务可以被继承或买卖。法国大革命以后，废除了法官世袭制，确定了法官身份保障制度，实行司法无偿性原则。据此，法官的工资由国库开支，当事人无须再向法官支付具有报酬性质的裁判程序费。现行法国民事诉讼法规定，当事人起诉也无须交纳手续费。另外，法官和书记官用于本案的工作费用和书记官邮寄送达通知的费用也由国库负担。
（二）国家无偿服务说
该学说认为，现代国家是租税国家，国家设立的任何一项制度都建立在国民交纳的税金基础之上，并具有提供公共服务的性质，民事诉讼制度也是如此。由于纳税人已通过纳税方式预交了裁判程序费，因此在自己的利益受到他人侵害时，当然有权利要求国家免费提供民事裁判意义上的服务。换言之，国家向作为纳税人的当事人再收取裁判程序费实质上构成双重课税，因而当事人无须再向法院支付裁判程序费。
（三）当事人自己负担裁判程序费说
该说主张，民事诉讼当事人应负担裁判程序费，理由是：民事诉讼制度的目的是保护当事人的民事权利或私权，在这个意义上，裁判程序费应当由当事人自己负担，如果转嫁为国家财政开支则不合理；再则，民事诉讼贯彻败诉人承担诉讼费用原则，其间包括裁判程序费的承担；最后，当事人承担裁判程序费具有控制整个司法成本防止当事人滥讼现象发生的作用。
（四）当事人程序基本权保障说
该说认为，民事诉讼是国家取代自力救济而设置的依法解决民事纠纷的制度，国家通过行使审判权解决法律意义上的民事纠纷是国家向国民以及民事主体承担的一项义务。因此，在法治国家里，任何人都有利用民事诉讼制度解决自己与他人之间发生的争议的权利，即接受裁判的权利。当贫困者无力承担高昂的诉讼费用时，国家应当承担保障任何国民以及民事主体、尤其是贫困者能得到诉讼救济，使其能有效地接近正义。
二、人民法院征收诉讼费用的意义
（一）有利于减少国家的财政支出，减轻人民群众的负担
（二）有利于加强社会成员的法制观念，防止和减少滥用诉权或无理缠讼的现象
（三）有利于促使当事人自觉遵守法律，主动履行自己的义务
（四）有利于维护国家的主权和经济利益
第二节 诉讼费用的种类及收费标准
一、案件受理费及收费标准
案件受理费，是人民法院决定受理案件后，按照有关规定应向当事人收取的费用。
案件受理费分为两大类：一类是财产案件的受理费，另一类是非财产案件的受理费。
（一）财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照下列比例分段累计交纳：
1.不超过1万元的，每件交纳50元；
2.超过1万元至10万元的部分，按照2.5％交纳；
3.超过10万元至20万元的部分，按照2％交纳；
4.超过20万元至50万元的部分，按照1.5％交纳；
5.超过50万元至100万元的部分，按照1％交纳；
6.超过100万元至200万元的部分，按照0.9％交纳；
7.超过200万元至500万元的部分，按照0.8％交纳；
8.超过500万元至1000万元的部分，按照0.7％交纳；
9.超过1000万元至2000万元的部分，按照0.6％交纳；
10.超过2000万元的部分，按照0.5％交纳。
（二）非财产案件按照下列标准交纳：
1.离婚案件每件交纳50元至300元。涉及财产分割，财产总额不超过20万元的，不另行交纳；超过20万元的部分，按照0.5％交纳。
2.侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权以及其他人格权的案件，每件交纳100元至500元。涉及损害赔偿，赔偿金额不超过5万元的，不另行交纳；超过5万元至10万元的部分，按照1％交纳；超过10万元的部分，按照0.5％交纳。
3.其他非财产案件每件交纳50元至100元。
（三）知识产权民事案件，没有争议金额或者价额的，每件交纳500元至1000元；有争议金额或者价额的，按照财产案件的标准交纳。
（四）劳动争议案件每件交纳10元。
（五）行政案件按照下列标准交纳：
1.商标、专利、海事行政案件每件交纳100元；
2.其他行政案件每件交纳50元。
（六）当事人提出案件管辖权异议，异议不成立的，每件交纳50元至100元。
省、自治区、直辖市人民政府可以结合本地实际情况在本条第（二）项、第（三）项、第（六）项规定的幅度内制定具体交纳标准。
第十四条 申请费分别按照下列标准交纳：
（一）依法向人民法院申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，申请承认和执行外国法院判决、裁定以及国外仲裁机构裁决的，按照下列标准交纳：
1.没有执行金额或者价额的，每件交纳50元至500元。
2.执行金额或者价额不超过1万元的，每件交纳50元；超过1万元至50万元的部分，按照1.5％交纳；超过50万元至500万元的部分，按照1％交纳；超过500万元至1000万元的部分，按照0.5％交纳；超过1000万元的部分,按照0.1％交纳。
3.符合民事诉讼法第五十五条第四款规定，未参加登记的权利人向人民法院提起诉讼的，按照本项规定的标准交纳申请费，不再交纳案件受理费。
（二）申请保全措施的，根据实际保全的财产数额按照下列标准交纳：
财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的，每件交纳30元；超过1000元至10万元的部分，按照1%交纳；超过10万元的部分，按照0.5％交纳。但是，当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。
（三）依法申请支付令的，比照财产案件受理费标准的1/3交纳。
（四）依法申请公示催告的，每件交纳100元。
（五）申请撤销仲裁裁决或者认定仲裁协议效力的，每件交纳400元。
（六）破产案件依据破产财产总额计算，按照财产案件受理费标准减半交纳，但是，最高不超过30万元。
（七）海事案件的申请费按照下列标准交纳：
1.申请设立海事赔偿责任限制基金的，每件交纳1000元至1万元；
2.申请海事强制令的，每件交纳1000元至5000元；
3.申请船舶优先权催告的，每件交纳1000元至5000元；
4.申请海事债权登记的，每件交纳1000元；
5.申请共同海损理算的，每件交纳1000元。
三、其他诉讼费用及收费标准
第一，勘验费、鉴定费、公告费、翻译费，依照国家有关部门规定的收费标准交纳。
第二，复制本案有关材料或法律文书，按实际成本收费。
第三，采取财产保全措施所支出的费用，按实际支出收取。
第四，先予执行中实际支出的费用，按实际支出收取。
第五，证人、鉴定人、翻译人员在人民法院规定日期出庭的交通费、食宿费、生活费和误工补贴，由人民法院根据国家有关规定和实际情况决定。
第六，人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用，由人民法院根据国家的有关规定和实际情况决定当事人应当交纳的金额。
四、执行费用及收费标准
（一）申请费分别按照下列标准交纳：
（一）依法向人民法院申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，申请承认和执行外国法院判决、裁定以及国外仲裁机构裁决的，按照下列标准交纳：
1.没有执行金额或者价额的，每件交纳50元至500元。
2.执行金额或者价额不超过1万元的，每件交纳50元；超过1万元至50万元的部分，按照1.5％交纳；超过50万元至500万元的部分，按照1％交纳；超过500万元至1000万元的部分，按照0.5％交纳；超过1000万元的部分,按照0.1％交纳。
3.符合民事诉讼法第五十五条第四款规定，未参加登记的权利人向人民法院提起诉讼的，按照本项规定的标准交纳申请费，不再交纳案件受理费。
（二）申请保全措施的，根据实际保全的财产数额按照下列标准交纳：
财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的，每件交纳30元；超过1000元至10万元的部分，按照1%交纳；超过10万元的部分，按照0.5％交纳。但是，当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。
（三）依法申请支付令的，比照财产案件受理费标准的1/3交纳。
（四）依法申请公示催告的，每件交纳100元。
（五）申请撤销仲裁裁决或者认定仲裁协议效力的，每件交纳400元。
（六）破产案件依据破产财产总额计算，按照财产案件受理费标准减半交纳，但是，最高不超过30万元。
（七）海事案件的申请费按照下列标准交纳：
1.申请设立海事赔偿责任限制基金的，每件交纳1000元至1万元；
2.申请海事强制令的，每件交纳1000元至5000元；
3.申请船舶优先权催告的，每件交纳1000元至5000元；
4.申请海事债权登记的，每件交纳1000元；
5.申请共同海损理算的，每件交纳1000元。
第三节 诉讼费用的预交和管理
一、诉讼费用的预交
（一）案件受理费、申请费的预交
1、案件受理费由原告、有独立请求权的第三人、上诉人预交。被告提起反诉，依照本办法规定需要交纳案件受理费的，由被告预交。追索劳动报酬的案件可以不预交案件受理费。
2、 申请费由申请人预交。但是，申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书；申请费不由申请人预交，执行申请费执行后交纳，破产申请费清算后交纳。
3、下列情形需要交纳案件受理费的再审案件，由申请再审的当事人预交。双方当事人都申请再审的，分别预交。
（1）当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定，向人民法院申请再审，人民法院经审查决定再审的案件；
（2）当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审查决定再审的案件。
（二）其他诉讼费用预交
证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取。 当事人复制案件卷宗材料和法律文书应当按实际成本向人民法院交纳工本费。待实际发生后交纳。
（三）对预交诉讼费用中几种特殊情况的处理
一是依照民事诉讼法规定移送、移交的案件，原受理的人民法院应将预交的诉讼费用随案移交接受案件的人民法院。
二是审理经济纠纷过程中，发现本案属于刑事案件而全案移送有关部门处理的，当事人原已预交的案件受理费应予退还；案件移送有关部门后，经济纠纷仍需按民事诉讼程序审理的，当事人原已预交的案件受理费则不予退还。
三是中止诉讼的案件，当事人已预交的案件受理费不予退还；中止诉讼的原因消除后恢复诉讼程序时，当事人不再交纳案件受理费。
四是终结诉讼的案件，当事人原已预交的案件受理费不予退还。
二、诉讼费用的管理
第四节 诉讼费用的负担原则
一、一审案件诉讼费用的负担
（一）败诉人负担
（二）按比例负担
（三）人民法院决定负担
（四）原告负担
（五）协商负担
（六）自行负担
（七）申请人负担
二、二审案件和再审案件诉讼费用的负担
（一）二审案件诉讼费用的负担
1．当事人一方不服原判，提起上诉后，第二审人民法院判决驳回上诉，维持原判的，第二审的诉讼费用由上诉人负担。
2．双方当事人均不服原判提起上诉的，第二审人民法院审理后，判决驳回上诉、维持原判的，诉讼费用由双方当事人分担。
3．第二审人民法院对上诉案件审理之后，对第一审人民法院的判决作了改判的，除应确定当事人对第二审诉讼费用的负担外，还应当相应的变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定。
4．第二审人民法院审理上诉案件，经过调解达成协议的，由双方当事人一并协商解决负担问题；协商不成的，由第二审人民法院一并作出决定。
5．第二审人民法院发回原审人民法院重审的案件，上诉人预交的上诉案件受理费不予退还。重审后又上诉的，不再预交案件受理费。重审后，人民法院应根据重审结果，依照《收费办法》的有关规定确定诉讼费用的负担，并在法律文书上注明。
（二）再审案件改判后原审诉讼费用的负担
对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解协议，发现确有错误，经人民法院再审或者提审后，认为原判在实体问题上确有错误，并予以改判的案件，原审诉讼费用应当按照收取诉讼费用的范围和标准一并改判，并按判决确定的内容收取。
第五节 诉讼费用的缓交、减交和免交
一、诉讼费用的缓、减、免的概念
诉讼费用的缓、减、免，是指依照法律规定应当交纳诉讼费用的当事人，因经济上确有困难，无力负担或者暂时无力交付时，经当事人申请，由人民法院决定缓交、减交、免交的制度。
二、当事人申请司法救助，符合下列情形之一的，人民法院应当准予免交诉讼费用：
（1）残疾人无固定生活来源的；
（2）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的；
（3）最低生活保障对象、农村特困定期救济对象、农村五保供养对象或者领取失业保险金人员，无其他收入的；
（4）因见义勇为或者为保护社会公共利益致使自身合法权益受到损害，本人或者其近亲属请求赔偿或者补偿的；
（5）确实需要免交的其他情形。
三、当事人申请司法救助，符合下列情形之一的，人民法院应当准予减交诉讼费用：
（1）因自然灾害等不可抗力造成生活困难，正在接受社会救济，或者家庭生产经营难以为继的；
（2）属于国家规定的优抚、安置对象的；
（3）社会福利机构和救助管理站；
（4）确实需要减交的其他情形。
人民法院准予减交诉讼费用的，减交比例不得低于30%。
四、当事人申请司法救助，符合下列情形之一的，人民法院应当准予缓交诉讼费用：
（1）追索社会保险金、经济补偿金的；
（2）海上事故、交通事故、医疗事故、工伤事故、产品质量事故或者其他人身伤害事故的受害人请求赔偿的；
（3）正在接受有关部门法律援助的；
（4）确实需要缓交的其他情形。
方流芳《诉讼费收费考》，《中国社会科学》
廖永安：《诉讼费用研究》
第三编 审判程序
第十九章 第一审普通程序
第一节 第一审普通程序概述
一、第一审普通程序概念
人民法院审理民事案件时普遍适用的基础程序称为第一审普通程序。
二、第一审普通程序特点
（一）第一审普通程序具有程序的完整性
（二）第一审普通程序具有广泛的适用性
第二节 起诉和受理
一、起诉
（一）起诉的概念
起诉，是指当事人依法向人民法院提出诉讼请求的诉讼行为。法院奉行“不告不理”原则。“诉审分离”
（二）起诉的条件
1．实质要件
（1）原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织。
（2）有明确的被告。
（3）有具体的诉讼请求和事实、理由。依据
（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
2．形式要件
（１）当事人概况。
（２）诉讼请求和所根据的事实与理由。
（３）证据和证据来源，证人姓名和住所。
二、受理
受理，是指人民法院接受原告起诉，并启动诉讼程序的行为。审判实践中称受理为立案。
（一）人民法院审查起诉的内容
（二）人民法院审查的期限
（三）人民法院在审查期限内对几种情况的处置方法
1．依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，不予受理。 2．依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，应告知原告向有关机
关申请解决。
3．对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉。 4．依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁
机构申请仲裁，不得向人民法院起诉的，应告知原告向仲裁机构申请仲裁。
5．依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉期限内起诉的，不予受理。
6．判决不准离婚和调解和好的婚姻案件，判决、调解维持收养关系的案件没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的不予受理。
7．对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。
8．病员及其亲属对医疗事故技术鉴定委员会作出的医疗事故结论没有意见，仅要求医疗单位就医疗事故赔偿经济损失而向人民法院起诉的不能作为行政诉讼一推了之，应作为民事赔偿案予以受理。
9．原先撤诉或按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，人民法院应说明情况不予受理。
10、夫妻一方下落不明，另一方要求离婚而诉至法院者，人民法院应予以受理。
11．追索赡养费、扶养费、抚育费案件的裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉，要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。
12．当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长诉讼时效事由的，判决驳回其诉讼请求。裁定驳回起诉
13．判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院起诉的，人民法院应予受理。
14．当事人对有关名誉权纠纷起诉时，凡符合起诉条件的，应予受理；对缺乏侵权事实不符合起诉条件而坚持起诉的，应裁定驳回起诉。
15．当事人在公共场所受到侮辱、诽谤，以名誉权受到侵害为由提起诉讼的，无论是否经公安机关依照治安管理处罚条例处理，人民法院均应依法审查，符合条件的应予受理。
16．科技拨款有偿使用合同引发的纠纷，因科研开发单位与委托单位（或主持项目的部门）之间是平等主体间的合同纠纷，应属民事争议。若当事人起诉，按民事案件对待，符合起诉条件的应予受理。
17．企业经营者为请求兑现承包经营合同规定的收入而向人民法院起诉的，属于经济合同，人民法院应予受理。
18．当事人一方就专利纠纷向专利管理机关请求调处，专利管理机关已经立案并向人民法院起诉的，只要起诉符合法定条件和最高人民法院关于审理专利案件的有关规定，人民法院应予受理；如果另一方接到专利管理机关的答辩通知书作了实质性答辩，在专利管理机关调处过程中又向人民法院起诉的，人民法院则不予受理；在专利管理机关调处过程中，当事人双方都向人民法院起诉的，人民法院应予受理，并告知其向专利管理机关办理撤回请求调处手续。
19．财政、扶贫办等非金融行政机构根据国家有关规定，为扶持企业和农户发展生产，通过签订借款合同，发放支农款、扶贫金等，实行有偿使用，定期归还。这类合同带有一定的行政管理性质，如果发生纠纷，由有关行政部门解决为宜。但合同双方当事人的法律地位是平等的。如果合同双方约定发生纠纷可以到人民法院起诉，在行政部门未能解决而起诉到人民法院的情况下，或者一方当事人直接向人民法院起诉的情况下，人民法院应予受理。
20．对因政府及其所属主管部门对企业国有资产进行调整、划转过程中引起的相关国有企业之间的纠纷，国有企业作为当事人向人民法院起诉的，人民法院不予受理，并告知其向政府及其所属国有资产管理部门等有关机关申请处理。
（四）受理的法律后果
1．受诉人民法院对该案取得了审判权。
2．确定了双方当事人的诉讼地位。
3．诉讼时效中断。
4．各民事诉讼法律关系主体将依法进行诉讼活动。
第三节 审理前的准备
一、审理前准备的概念
审理前的准备，就是指人民法院受理案件后进入开庭审理之前所进行的一系列诉讼活动。
二、审理前的准备工作（审前准备程序）
（一）在法定期间内及时送达诉讼文书
（二）成立审判组织并告知当事人诉讼权利
（三）认真审核诉讼材料
（四）调查收集必要的证据材料
（五）其他准备
1、追加当事人。
２、移送案件。
３、预收诉讼费用。
４、根据案情需要，组织开庭审理前的证据材料交换。
第四节 开庭审理
一、开庭审理概说
开庭审理，是指人民法院在当事人和所有诉讼参与人的参加下，全面审查认定案件事实，并依法作出裁判或调解的活动。
开庭审理按形式分，有公开开庭审理和不公开开庭审理。
开庭审理的程序是：（一）庭审准备；（二）宣布开庭；（三）法庭调查；（四）法庭辩论；（五）法庭辩论的调解；（六）合议庭评议；（七）宣告判决。
二、开庭审理的程序
（一）庭审准备
第一，依法告知当事人和其他诉讼参与人出庭日期。
第二，发布开庭审理公告。
（二）宣布开庭
首先，由书记员查明原告、被告、第三人、诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员等是否到庭并将结果报告合议庭。同时向全体诉讼参与人和旁听群众宣布法庭纪律。
其次，由审判长宣布审判人员、书记员名单，宣布案由、核对当事人。（三）法庭调查
根据《民事诉讼法》第124条的规定，法庭调查顺序是：
1．当事人陈述。
2．证人作证。
3．出示书证、物证和视听资料。
4．宣读鉴定结论。
5．宣读勘验笔录。
（四）法庭辩论
法庭辩论是当事人、第三人及其诉讼代理人就案件事实和适用法律向法庭阐明观点、申明理由的活动。
1．原告及其诉讼代理人发言。
2．被告及其诉讼代理人答辩。
3．第三人及其诉讼代理人发言或答辩。
4．相互辩论。
（五）法庭辩论后的调解
（六）合议庭评议
（七）宣告判决
凡开庭审理的案件，无论是公开审理或依法不公开审理的，都必须公开宣告判决。公开宣告判决有两种形式：
其一，当庭公开宣判。即在合议庭评议结束后立即宣告判决。人民法院当庭公开宣判后，应在10日内向有关人员发送判决书。
其二，定期公开宣判。凡定期宣判的，宣判完毕即发给民事判决书。
三、开庭审理笔录
开庭审理笔录又称法庭笔录。它是由书记员如实记载的开庭审理活动的书面记录。开庭审理笔录应客观、全面、准确地记录开庭主体、开庭地点、开庭时间、开庭经过和开庭结果。
四、案件审结期限
根据《民事诉讼法》第135条的规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。《竟见》第164条规定，《民事诉讼法》第135条规定的审限，是从立案的次日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、审理当事人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。
第五节 对开庭审理特殊情况的处理
一、撤诉
撤诉，是指当事人将已经成立之诉撤销。
从程序上分类，撤诉可分为撤回起诉和撤回上诉；从主体上分类，可分为当事人撤诉和人民法院视为撤诉；从诉的性质分类，可分为撤回本诉的撤回反诉。
（一）撤回起诉
撤回起诉系指原告在一审判决宣告前，将已经提出的诉撤销。撤回起诉必须具备一定的条件：
1．必须向受诉人民法院提出内容明确的申请。
2．撤回起诉，必须出于原告自己的真实意思表示。
3．申请撤诉的目的必须正当、合法。
4．撤回起诉必须在起诉成立后法院判决宣告前提出。
（二）法院视为撤诉
法院视为撤诉是指当事人虽不申请撤诉，但其行为可使人民法院推定其有撤诉的意思表示时，法院可按撤诉处理。
（三）撤回本诉与撤回反诉
二、延期审理
延期审理，是指在特定情形下，人民法院把已经确定的审理期日或正在进行的审理顺延至另一期日进行审理的制度。法律规定的“特定情形”有四种：
第一，必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；
第二，当事人临时提出回避申请的；
第三，需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；
第四，其他应当延期的情形。
三、诉讼中止
诉讼中止，是指民事诉讼程序的中途暂时停止。造成诉讼程序中途停止的原因有：
（一）一方当事人死亡，需要等待继承人参加诉讼
（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的
（三）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
（四）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
（五）作为一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（六）其他应当中止诉讼的情形。
四、缺席判决
缺席判决，是指人民法院在部分当事人无故未参加或当事人未参加完开庭审理而中途退庭的情况下依法作出判决。
缺席判决有三种情形：
（一）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
（二）原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的或未经法庭许可中途退庭按撤诉处理后，被告反诉的案件，本诉与反诉合并审理的，可以就反诉缺席判决；
（三）人民法院裁定不许可原告撤诉，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
五、诉讼终结
诉讼终结，是指在诉讼程序进行中，因出现某种特殊情况不得已结束诉讼的制度。诉讼终结又称诉讼终止或终结诉讼。
诉讼终结与诉讼结束不同：
1、前者是非正常的结束，后者是正常的结束；
2、前者系诉讼程序尚未完毕，后者系诉讼程序业已进行完毕；
3、诉讼终结时对当事人实体权利义务关系不作结论，诉讼结束时人民法院必须对当事人双方实体权利义务关系作出评判。
4、诉讼终结只能采用裁定书，诉讼结束采用判决书、裁定书或调解书。
诉讼终结与诉讼中止也不同。前者系永远结束，诉讼程序不再恢复；后者是暂时停止，一旦条件成熟，诉讼程序会立即恢复。
诉讼终结的情形有四种：
（一）原告死亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利的；
（二）被告死亡，没有遗产也没有应当承担义务的人的；
（三）离婚案件一方当事人死亡的；
（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
第二十章 简易程序
第一节 简易程序的概念和适用范围
一、简易程序概述
（一）简易程序的概念
简易程序，是指基层人民法院及其派出法庭审理简单民事案件所适用的一种简便易行的诉讼程序。
简易程序的联系表现在：（1）普通程序是简易程序的基础，而简易程序则是普通程序的简化。（2）在适用简易程序审理案件时，简易程序中未规定的，适用普通程序的规定。（3）已经按照简易程序审理的案件，发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，可以转为普通程序。（4）简易程序是与普通程序并列的第一审程序，各自是独立的。
它们的区别表现在：简易程序比较简单、方便，而普通程序完整、系统；简易程序的适用范围较窄，只有基层人民法院及其派出法庭审理简单的民事案件时才能适用。而普通程序，适用于除简单的民事案件外的一切民事案件，是各级人民法院审理第一审民事案件所适用的审判程序。
（二）简易程序的意义
1．便于当事人诉讼。
2．便于人民法院办案。
二、简易程序的适用范围
（一）适用简易程序的人民法院
适用简易程序的人民法院，仅限于基层人民法院和它派出的法庭。
（二）适用简易程序的民事案件
根据《民事诉讼法》第142条的规定，适用简易程序审理的民事案件，仅限于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。
2003年12月1日施行的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》规定
（一）不简易程序的情况：
（1）起诉时被告下落不明的；
（2）发回重审的；
（3）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；
（4）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；
（5）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。
（二）程序选择权
基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。
第二节 简易程序的特点
一、简易程序的特点
（一）起诉方式简便
（二）受理程序简便
（三）传唤当事人、证人的方式简便
（四）实行独任制
（五）审理程序简便
（六）审结期限较短
二、适用简易程序中的调解问题
下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：
（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（2）劳务合同纠纷；（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（4）宅基地和相邻关系纠纷；（5）合伙协议纠纷；（6）诉讼标的额较小的纠纷。
但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。
调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。
第二十一章 民事判决、裁定和决定
第一节 民事判决
一、民事判决概念
民事判决，是指人民法院审理民事案件和非讼案件完结之时，依据事实和法律对双方当事人之间的实体争议或者一方当事人提出的实体权利主张所作出的权威性判定。
民事判决书具有特定的针对性和广泛的适应性。所谓特定的针对性是指它仅仅针对案件实体问题决断，一般不涉及诉讼程序问题。所谓广泛的适应性是指它对任何性质的民事案件均能适用。
二、民事判决种类
（一）依案件性质，民事判决可分为诉讼案件判决和非讼案件判决
（二）依民事判决性质，可分为给付判决、确认判决和变更判决
给付判决，是人民法院制定的责令一方当事人向另一方当事人交付一定金钱、财物或履行一定义务的判决；
确认判决，是人民法院制定的确认当事人间存在或不存在某种民事权利义务关系或某项法律事实的判决；
变更判决，是人民法院制作的变更当事人间现存的某种法律关系的判决。
（三）依判决内容，可分为全部判决和部分判决
全部判决系人民法院对全案审理结束后依法作出的决断，是对当事人提出的全部诉讼请求的回答和评断。
部分判决系指人民法院对案件的一部分或几部分的请求先作出的决断。
（四）依双方当事人是否出庭，可分为对席判决和缺席判决
对席判决是指人民法院在全部当事人自始至终参加诉讼活动情况下所制作的判决。
缺席判决，是指人民法院在当事人一方的个别人或全部未参加诉讼活动的情况下所制作的判决。
（五）依判决作出的时间，可分为原判决和补充判决
原判决是指人民法院首次制作的判决；当首次制作的判决主文不明、难以履行或执行，或漏判了诉讼请求时，人民法院有必要对原判决补充，补充后所形成的判决即为补充判决。
（六）依判决的法律效力，可分为生效判决和未生效判决
三、民事判决的内容
（一）诉讼参加人的基本情况
（二）案由、诉讼请求、争议的事实和理由
（三）判决认定的事实、理由和适用的法律依据
（四）判决结果和诉讼费用的负担
（五）上诉期间和上诉的法院
四、判决的效力
首先，生效判决对当事人具有拘束力。
其次，生效判决对人民法院具有拘束力。
最后，生效判决对社会具有约束力。
第二节 民事裁定
一、民事裁定的概念
民事裁定，是指人民法院对民事审判和执行程序中的问题以及个别实体问题所作的权威性判定。
民事裁定和民事判决有许多相同之处：
（1）它们都是人民法院制作的法律文书；
（2）它们生效之后都具有权威性和不可更改性；
（3）它们的目的都是为了实现诉讼的公正和保护当事人利益。
民事裁定和民事判决的不同点：（1）适用对象不同；（2）适用的时间不同；（3）是否可以上诉不同；（4）可以上诉的期间不同；（5）一个案件中可以作出民事判决与可以作出的民事裁定的数量不同；（6）表现形式有别。
二、民事裁定的适用范围
（一）不予受理
（二）对管辖权有异议的
（三）驳回起诉
（四）财产保全和先予执行
（五）准许或不准许当事人撤诉
（六）中止或者终结诉讼
（七）补正判决书中的笔误
（八）中止或终结执行
（九）不予执行仲裁裁决
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书
（十一）其他需要裁定解决的事项
三、民事裁定的形式和内容
民事裁定的形式有两种：其一是口头形式，其二是书面形式。
四、民事裁定的效力
第三节 民事决定
一、民事决定的概念
民事决定，是指人民法院为保证民事诉讼的顺利进行，对诉讼过程中发生的障碍或者阻碍诉讼活动正常进行的特殊事项依法所作的权威判定。
民事决定不同于民事判决：前者是解决特殊事宜，后者是解决实体问题；前者产生于诉讼之中或者诉讼程序结束之后，后者在审理完毕诉讼结束时作出。
民事决定有别于民事裁定：前者是对特殊情况的判定，后者是重在处理程序问题。前者一律不得上诉，后者法律规定了三种可以上诉的情况。
二、民事决定的适用范围
（一）解决是否回避问题
（二）采取强制措施，排除妨害民事诉讼行为
（三）解决当事人提出的顺延诉讼期限的申请问题。
（四）解决当事人申请缓、减、免交诉讼费用问题
（五）解决重大疑难问题
三、民事决定的法律效力
第二十二章 民事判决既判力
第一节 既判力概述
一、民事判决既判力的概念
既判力，是指民事判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容的判断，所具有的基准性和不可争性效果。
二、 既判力的根据
一种是民事诉讼制度效力说。该学说认为既判力是根据民事诉讼制度本身为保证权利安定的需要而设置的，也即民事诉讼的目的在于解决民事纠纷。而为了达到这一目的，既判力就成为不可或缺的制度。该学说从19世纪末到20世纪中期在德国和法国一直处于通说地位。在日本，民事诉讼法学界权威三月章是此学说的主要代表。
二是程序保障下的自我责任承担说。此学说主要由日本的井上治典教授提出，并逐渐被一些年轻学者接受。作为自我承担的表现，当事人应该主动接受既判力的约束，不该再就同一法律关系提出主张。
三是二元说，即既判力的根据在于民事诉讼制度自身的内在要求和程序保障的要求。该学说首先肯定既判力是民事诉讼内在要求的制度，同时主张当事人的自我责任。
三、 既判力的本质
（一）实体法学说
实体法学说把确定判决与实体法上的法律要件联系起来，并且以判决的正当与否来确定既判力的本质。正确的判决是对当事人之间本来就存在的实体法律关系的重新确认，而不当的错误的判决是法院按照其判断来变更或者修改原来的实体法律关系。这种判决具有创造权利的效力，使真正既存实体权利归于消灭，使真正不存在的实体权利发生存在的结果。
（二）诉讼法学说
诉讼法学说现在已经形成为德国及日本之通说。这一学说是从国家审判权的判断的统一的诉讼法效果来说明既判力，认为既判力与实体法律关系无关。诉讼法学说认为，即使法院确定判决所认定的实体权利状态，与既存的真正实体权利状态不相符，但基于国家要求公权（审判权）判断的统一，这种误判内容的效力，也不能不维持。法院所作出的确定判决在诉讼法上产生一定的效力，这种诉讼法上效力的内容系命令后诉的法院，不得作出与前诉讼判决内容不同的判断。所以，既判力的本质在于，后诉法院在法律上不能有效作出与确定判决不同的判断。后诉法院所受的这种诉讼法上的拘束力，谓之既判力。既然后诉法院应受前诉讼判决的拘束，那么当事人也会受到前诉判决的约束。
（三）权利实在说或具体法规范说
日本的兼子一教授是该学说的首倡者。他认为，法院作出的判决属于公共权威性判决，因此具有公共通用力。基于此公共通用力，当事人的权利关系才得以实在化。结果是获得了实在性的权利，对法院及当事人产生拘束力。但是，由于公共通用力的范围及程度得到认可的可能性取决于民事诉讼的目的，因此，既判力就会产生局限性。与此学说类似的是法规说，该说主张，抽象的法律规范通过在诉讼中形成的法律判断实现为具体的法规，这种具体法规范可以支配和规范当事人之间的现实生活关系。
（四）新诉讼法学说
新诉讼法学说的观点是，既判力立足于一事不再理原则和纠纷的一次性解决理念，只要法院作出有公共权威性的判断，其他法院不能作出相反判断，以示尊重。但是，该学说过于强调一事不再理纠纷的一次性解决理念，被批评为有过分介入当事人相互间的关系，是违反正义的理念。
四、既判力的作用
（一）积极和消极作用
首先，当事人不能在后诉讼中提出与产生了既判力的前诉判断相反的矛盾主张、请求，法院也应该排斥违反既判力的当事人的主张和提出的证据，消极作用观点的论争主要强调一事不再理原则的实践意义；
其次，后诉法院在后诉判断中必须以产生既判力的前诉判断作为前提，持积极作用论者的议论基础主要在于判决应该具有的拘束力。
（二）当事人的处分权与公共利益之维护
对于诉讼上有关公共利益而不准当事人自由处分的法律关系的诉讼，则排除当事人处分权的适用。由于既判力制度为诉讼制度，属公法上的制度，因此法院应依职权斟酌。当事人不得以协议赋予某一判决以既判力，也不得以协议排除某判决的既判力或以协议扩张既判力的范围。否则，法院的判决就会丧失其权威性和公信力，就会变得毫无意义。既判力对公共利益的维护，表现为防止当事人滥用诉讼制度，即不允许当事人就同一诉讼标的、依同一理由向相同或相对的当事人重新起诉。
（三）个案公正与效率
既判力制度主要是为维护法的安定性而设的，要求当事人之间的每一纷争都应获得终局解决，以保障法的安定、社会的稳定。从这个意义上讲，法院与当事人及其他诉讼参与人均受法院确定判决既判力的拘束，即生效判决有错也应遵从。
第二节 既判力的主体界限
一、既判力主体界限的涵义
既判力的主体界限，又称既判力的主观范围，指既判力作用的主体范围。由于既判力原则上只及于当事人，而不是绝对的针对任何人，因此，这又称为既判力的相对性原则。
二、既判力主体界限的绝对扩张
对于离婚诉讼和解除收养关系诉讼，该类判决的既判力发生是因身份关系的特殊性而决定的。对子女的抚育费问题，裁判发生法律效力后，因有新情况，新理由，一方当事人再起诉要求增加或减少费用的，不受原判决的约束，人民法院应作为新案受理。
三、既判力主体界限的相对扩张
（一）当事人的承继人
（二）标的物被他人占有支配的情形
（三）公司诉讼
（四）人数不确定的代表人诉讼
（五）破产案件
第三节 既判力的客体界限
既判力的客体界限，是指既判力对判决中发生作用的判决事项。它又称作既判力的客观范围，是既判力制度中极为重要的问题。
一、诉讼标的和判决理由
当事人双方在诉讼中均已为证明自己的主张收集证据，向法院提供了证据。当事人间的所有争执点均已在法庭上举证、质证，并经法官作了认定。如果已经过法庭审理而被认定的事实，又允许当事人再次起诉，并在后诉中用此证明与前诉相异之主张，则势必造成重复诉讼，损害对方当事人的权益。
二、部分请求诉讼的情形
（一）请求给付种类物之诉的部分请求
不应允许原告提起部分请求的诉讼。也就是说，即使原告提起部分请求的诉讼，既判力也将及于其全部实体权利。
（二）请求侵权损害赔偿之诉的部分请求
因为侵权损害赔偿之诉有其特殊性， 允许原告提起部分请求之诉，该诉判决的既判力仅限于原告在该诉中主张的债权额。
三、当事人的抵销抗辩
既判力的客体界限原则上止于诉讼标的，而不包含判决理由。但是，判决中关于当事人在诉讼中对另一方当事人抵销抗辩的有无理由的判断作为一种特例，具有既判力。
法律之所以赋予抵销抗辩的判断以既判力的效果，是因为抵销抗辩不同于其它抗辩理由，它是与请求及其原因无关的反对债权。
如果不承认抵销抗辩判断的既判力，则在反对债权不成立、抵销抗辩被排斥而遭受败诉时，被告还可以另行起诉主张反对债权，请求同一给付。反之，在反对债权成立，原告的诉讼请求被驳回后，被告还可重复利用反对债权，另行提起他诉
第四节 既判力的时间界限
既判力的时间界限，指判决赋予确定当事人间权利义务关系状态的准则的时间。
一、既判力的基准时点
既判力的基准时点， 大陆法系国家通说认为既判力的基准时点，是事实审言词辩论终结时，即判决所判定的是当时的法律关系状态，此后发生的权利义务变动的事实不受既判力的拘束。
在我国情况则有所不同。
（一）第一审判决为第一审法庭审理终结时。
（二）第二审判决：1、在第二审经实体审理作出判决的，应当是第二审法庭审理结束时。2、驳回上诉维持原判的，既判力基准时点仍然是第一审法庭审理终结时。
二、既判力的发生
判决确定时，判决发生既判力，我国称作判决生效，指该判决在通常诉讼程序中已没有被废弃或变更的可能。
三、既判力时间界限扩张与既判力的消灭
（一）既判力时间界限之扩张
既判力之时间界限扩张的情形，是既判力基准时点之例外。
在我国，我们主张离婚诉讼判决和解除收养关系诉讼判决的既判力之时间界限应发生扩张。具体而言，该种判决一审后当事人未上诉的，待上诉期满后既判力上溯于判决作出之日发生；对此类判决当事人上诉，二审维持原判的，二审判决确定后上溯至一审判决作出时一审判决发生既判力；若二审部分维持原判的，该部分判决上溯至一审判决作出时产生既判力。
（二）既判力的消灭
出现特定事由，则应消灭，效果视为自始不生。
1．确定的再审判决废弃或部分废弃原判决。
2．判决书灭失。判决书灭失，且根据法院档案记录也难以认定原生效判决书实质内容的，原判决既判力消灭。
第二十三章 第二审程序
第一节 第二审程序概述
一、第二审程序的概念和意义
第二审程序，指是上一级人民法院根据当事人的上诉，就下级人民法院的一审判决和裁定，在其发生法律效力前，对案件进行重新审理的程序，又称为上诉审程序或者终审程序。
第二审程序具有重要意义：1、它是人民法院系统内进行自我监督的程序制度；2、有利于当事人维护自己的合法权益
二、第二审程序与第一审程序的关系
共同之处：两者都是基于当事人行使诉权而发生的诉讼程序。
二者的联系：第一审程序是第二审程序的前提和基础，第二审程序是第一审程序的继续和发展。第二审程序不是人民法院审理民事案件的必经程序。第一审程序中，当事人对一审判决和裁定在上诉期限内不上诉，或一审案件经调解达成协议，以及依照法律规定实行一审终审的案件，均不会发生第二审程序。
第二审程序不同于第一审程序，其区别如下：
（一）程序发生的原因不同
（二）审理的对象不同
（三）适用的程序不同
（四）裁判的效力不同
第二节 上诉的提起和受理
一、上诉的概念
上诉，是指当事人不服第一审人民法院作出的未生效裁判，在法定期间内，要求上一级人民法院对上诉请求的有关事实和法律适用，进行审理的诉讼行为。
上诉与起诉不同之处：
（一）提起诉讼的原因不同
（二）提起诉讼的目的不同。
（三）提起诉讼的时间要求不同
（四）提起诉讼的形式要求不同
二、上诉的条件
（一）上诉的实质要件
上诉的实质要件，是指法律规定哪些裁判可以提起上诉。根据《民事诉讼法》的规定，除了依特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序所作的裁判不准上诉外，凡地方各级人民法院以普通程序和简易程序所作出的一审判决，以及法律规定可以上诉的裁定，包括不予受理、驳回起诉和对管辖权异议的裁定，在法定期间内，当事人均可提起上诉。
（二）上诉的形式要件
1．合格的上诉人与被上诉人。必要共同诉讼的上诉案件，应分别不同情况确定上诉人与被上诉人。
普通的共同诉讼，共同诉讼人对诉讼标的不存在共同利害关系，他们各自享有独立的上诉权，其中一人的上诉行为对其他共同诉讼人不发生拘束力。
人数确定的代表人诉讼，诉讼标的是共同的，其中一人或者部分成员上诉，经未提起上诉的代表人或其他成员认可的，应视为代表人诉讼的全体成员行使上诉权，将全体代表人诉讼的成员列为上诉人。如果未经没有提起上诉的代表人和部分成员认可，二审人民法院可将未提起上诉的代表人和被代表的未提起上诉的成员，按原审的诉讼地位予以确定，二审人民法院的判决，对全体人数确定的代表人诉讼成员发生效力。
人数不确定的代表人诉讼案件，一审人民法院作出判决后，部分代表人或者部分已登记的成员提起上诉，二审人民法院应将未提起上诉的代表人及部分成员，按原审诉讼地位确定，二审人民法院所作的判决，对已登记的全体代表人及其被代表的成员发生效力，判决对尚未登记的其他成员，在法律上也有预决效力。
2．必须在法定期间内提起上诉，
3．应当提交上诉状，
三、上诉的提起和受理
（一）上诉的提起
（二）上诉的受理
四、上诉的撤回
上诉的撤回，是指上诉人提起上诉后，在第二审人民法院判决宣告前撤回上诉请求的诉讼行为。
第三节 上诉案件的审理
一、审理前的准备工作
（一）组成合议庭
（二）审阅案卷、调查和询问当事人
二、上诉案件的审理范围（禁止不利益变更原则，附带上诉原则）
《民事诉讼法》第151条规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第二审人民法院只审理上诉人提出的上诉请求及其有关的事实和适用的法律，对上诉人未提出异议的原审裁判所认定的事实和权利义务，一般不予审查，这是尊重当事人的处分权。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。
《民事诉讼法（试行）》规定第二审人民法院必须全面审查一审法院认定的事实和适用法律，不受上诉范围限制的规定不同。
三、上诉案件的审理方式
（一）开庭审理
（二）迳行裁判
依照《民事诉讼法》第152条的规定迳行判决、裁定：一是一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；一是当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；三是原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；四是原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。
四、上诉案件的调解
特殊情况：《意见》第182条至第185条规定，1、对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。2、必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据自愿原则予以调解，调解不成的，发回重审，但发回重审的裁定书不列应当参加的当事人。3、在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则，就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。4、一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女扶养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。
第四节 上诉案件的裁判
一、上诉案件裁判的种类
（一）判决驳回上诉
根据《民事诉讼法》第153条第1款第（1）项的规定，第二审人民法院经过审理后，确认原审判决认定事实清楚，适用法律正确的，应判决驳回其上诉，维持原判决。这是第二审人民法院肯定原审判决正确、合法，否定上诉请求的判决。
（二）依法改判
依照《民事诉讼法》第153条第1款第（2）、（3）项的规定，第二审人民法院对原判决改判的情况有两种：一是原判决适用法律错误的，第二审人民法院应作出变更原判决的判决；二是原判决认定事实有错误，或认定事实不清、证据不足的，第二审人民法院可以在查清事实后，直接予以改判。
（三）裁定发回重审
依照《民事诉讼法》第153条第1款第（3）、（4）项的规定，第二审人民法院对上诉案件审理后，作出发回重审的裁定有下述两种：一是第二审人民法院认为原审判决认定事实错误，或认定事实不清、证据不足的，一般应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；二是第二审人民法院认为原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，根据《意见》第18条的规定，违反法定程序应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重审的案件，有下列几种①审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；②未经开庭审理而作出判决的；③适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤缺席判决的；④其他严重违反法定程序的，例如，将不属于诉讼第三人的列为诉讼第三人的判决。
（四）对一审裁定的处理
第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
二、上诉审裁判的法律效力
三、上诉案件的审结期限
《民事诉讼法》第159条规定，第二审人民法院对不服判决的上诉案件，应在第二审人民法院立案之日起3个月内审结。
第二十四章 审判监督程序（再审程序）
第一节 审判监督程序概述
一、审判监督程序的概念
审判监督程序，是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，依照法律规定由法定机关提起，对案件进行再审的程序。它又称为再审程序。
根据《民事诉讼法》的规定，审判监督程序的发生包括：基于人民法院行使审判监督权而引起的再审；基于人民检察院行使检察监督权而引起的再审和当事人行使诉权申请再审而引起的再审。前两种称为审判监督程序，后一种称为当事人申请再审程序。
二、审判监督程序的特点
（一）审理的对象是生效的法律文书
（二）审理的理由是生效裁判确有错误
（三）引起审判监督程序发生的主体是具有审判监督权的国家机关
（四）没有设置专门的审判程序
三、审判监督程序的意义
审判监督程序的设立，对于保证案件的质量，保证当事人的合法权益，以及完善民事诉讼程序制度都有着重要意义。首先，它是人民司法工作坚持实事求是、有错必纠的原则在诉讼程序制度上的具体体现；其次，维护了人民法院判决、裁定的严肃性和稳定性；再次，通过纠正错误裁判，保护当事人的合法权益。
第二节 法院行使监督权对案件的再审
一、提起审判监督程序的条件
人民法院对已经审结的案件发现确有错误，依其审判监督职能，有权对案件提起再审，这是法律赋予人民法院自身监督的职权。根据民事诉讼法的规定，人民法院依职权提起再审，必须具备以下两个条件：
第一，提起再审的主体必须是法定的机关，即本法院、上级人民法院和最高人民法院。
第二，提起再审的客体必须是人民法院已发生法律效力的判决、裁定确有错误。
二、人民法院行使监督权对案件的再审
（一）本法院提起再审
根据《民事诉讼法》第177条第1款规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”
1．院长认为生效裁判确有错误，应当向审判委员会提出，由审判委员会作出对案件进行再审的决定，并另行组成合议庭。
2．以本法院的名义作出对案件进行再审，中止原判决、裁定执行的裁定，
（二）最高人民法院和上级人民法院提起再审
根据《民事诉讼法》第177条第2款的规定：“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或指令下级人民法院再审。”据此规定，有以下两种：
1．最高人民法院提起的再审。最高人民法院提起再审的方式有两种：一是提审，即将下级人民法院审结的案件提到本院自已审判。二是指令下级人民法院再审。
2．上级人民法院提起的再审。
第三节 对检察院抗诉案件的再审
一、民事抗诉的概念
抗诉，是指人民检察院对人民法院已经生效的民事判决、裁定，认为确有错误，依法提请人民法院对案件重新审理的诉讼行为。这种监督就实质而言，是属于事后法律监督。
二、提起抗诉的条件
（一）判决、裁定已经发生法律效力
（二）具有法定的事实和理由
1．原判决、裁定认定事实的主要证据不足的。
2．原判决、裁定适用法律确有错误的。
3．人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。
4．审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
三、抗诉的程序
（一）抗诉的提出
1．最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提出抗诉。
2．上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提出抗诉。（二）抗诉的程序
根据《民事诉讼法》第188条的规定：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。”
第四节 当事人申请的再审
一、当事人申请再审的概念
申请再审，是指当事人及其法定代理人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，认为有错误，向人民法院提出变更或者撤销原判决、裁定和调解书的请求，并提请人民法院对案件进行重新审理的诉讼行为。
当事人申请再审与申诉不同，两者有着质的区别，但又有共同之点。申诉，是一个广义的概念，本书所指的申诉仅指民事诉讼中的申诉，即指当事人、法定代理人对生效的民事判决、裁定和调解书，认为有错误，向人民法院提出要求，请求对案件重新进行审理的行为。
申请再审与申诉有其共同之处：必须是对生效判决、裁定和调解书，并认为有错误的情形下，才能申请再审或申诉；申请再审或者申诉，既可以向原审人民法院提出，也可以向原审人民法院的上一级人民法院提出；申请再审或者申诉的主体，既可以是当事人也可以是其法定代理人；人民法院不论是根据当事人申请再审引起再审程序的发生，还是来自当事人的申诉引起再审程序的发生，均应作出裁定停止原判决、裁定或调解书的执行，但在申请再审或申诉时均不得停止原判决、裁定或调解书的执行。
申请再审与申诉的本质区别：申请再审是当事人的一项诉讼权利，只要符合法定再审情形就必然引起再审，而申诉则是公民依法享有一项民主权利，申诉不能必然引起再审程序的发生，仅仅是将有错误的裁判提供给有审判监督权的国家机关，由他们决定是否再审；申诉不受主体、时间、审级和案件范围的限制，而申请再审不但有严格的法定条件限制，而且有申请的主体、时间、审级和案件范围的限制。
二、当事人申请再审的条件
（一）认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定有错误
（二）申请再审应当具备法定的事由
《民事诉讼法》第179条规定，当事人对发生法律效力的判决、裁定提出再审的申请，符合下列情形之一的，人法院应当再审：
1．有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
2．原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；
3．原判决、裁定适用法律确有错误的；
4．人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
5．审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
修正案规定：
“（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
“（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
“（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
“（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
“（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
“（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
“（七）违反法律规定，管辖错误的；
“（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
“（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
“（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
“（十一）未经传票传唤，缺席判决的；
“（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
“（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。
根据《民事诉讼法》第180条的规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。
（三）在法定期限内申请再审
根据《民事诉讼法》第182条的规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。根据《意见》第204条的规定，对于已经发生法律效力的调解书申请再审的，适用《民事诉讼法》第182条的规定，即应在调解书发生法律效力后二年内提出。二年为不变期间，自判决、裁定发生法律效力次日起计算。
第一百八十二条改为第一百八十四条，修改为：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”
三、当事人申请再审的程序
根据《民事诉讼法》第178条的规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”当事人向原审人民法院申请再审，应向人民法院告诉申诉庭提交申请书和生效法律文书，经人民法院院长和审判委员会讨论决定是否再审，在此期间，不停止原判决、裁定的执行。人民法院接到当事人的再审申请后，应当进行审查，认为符合《民事诉讼法》第179条、第180条规定的，应当在立案后裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，并及时通知双方当事人；经审查，不符合当事人申请再审条件的，用通知驳回申请。
当事人向原审人民法院的上一级人民法院申请再审，同样应向告诉申诉庭提交申请书和生效法律文书，上级人民法院经审查认为符合《民事诉讼法》第179条规定的条件，可以指令下级人民法院再审，也可以提审。
第五节 再审案件的审判
一、裁定中止原判决的执行
二、对原第一审审结案件的审判
根据《民事诉讼法》第184条的规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉。
三、对原第二审审结案件的审判
根据《民事诉讼法》第184条的规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定，当事人不得上诉。
四、最高人民法院或上级人民法院提审案件的审判
根据《民事诉讼法》第184条的规定，最高人民法院或者上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
根据《意见》的规定，对于再审案件的审判还应遵循下列规定：
1．当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照《民事诉讼法》第179条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。
2．人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，可分别情况处理：（1）认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉；（2）具有下列违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审：一是审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；二是未经开庭审理而作出判决的；三是适用普通程序审理的案件的当事人未经传票传唤而缺席判决的；四是其他严重违反法定程序的。
3．依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。
4．再审案件按照第一审程序或者第二审程序审理的，适用《民事诉讼法》第135条、第159条规定的审理期限。审理期限自决定再审的次日起计算。
5．适用审判监督程序再审的案件，再审人民法院可以自行宣判，也可以委托原审人民法院宣判或者由当事人所在地人民法院代为宣判。
第二十五章 特别程序
第一节 特别程序的概念和特点
一、特别程序的概念
特别程序，是指人民法院审理某些非民事权益争议案件所适用的特殊审判程序。 特定性表现在：
第一，特定的法院适用特别程序的人民法院是特定的，即仅限于基层人民法院，中级以上人民法院不适用特别程序。
第二，特定的案件适用特别程序审理的案件是特定的，即限于审理选民资格案件和非讼案件。
二、特别程序的特点
特别程序与普通程序、简易程序相比，具有下列特点：
（一）特别程序的审理是对某种法律事实进行确认
（二）没有原告和被告
（三）实行一审终审
（四）审判组织特别
（五）不适用审判监督程序
（六）案件审结期限较短
根据《民事诉讼法》规定，人民法院审理选民资格案件，必须在选举日前审结；非讼案件应当自立案之日起1个月内或者公告期满后1个月内审结。
（七）免交诉讼费用
第二节 选民资格案件
一、选民资格案件的概念
选民资格案件，是指公民对选举委员会公布的选民资格名单有不同意见，向选举委员会申诉后，对选举委员会就申诉所作的决定不服，而向人民法院提起诉讼的案件。
选举权和被选举权是我国《宪法》赋予公民的一项政治权利。根据《选举法》的规定，选举前，应当按选区进行选民登记，并在选举日前30日公布选民资格名单，发给选民证。公民对选举委员会公布的选民资格名单有不同意见，可以向选举委员会提出申诉。选举委员会对申诉必须在3日内依法作出决定。申请人如果对申诉决定不服，可以向人民法院起诉。
二、审理选民资格案件的意义
三、选民资格案件的审理程序
（一）起诉
根据《选举法》和《民事诉讼法》的有关规定，公民对选举委员会公布的选民资格名单有不同意见，应当先向选举委员会提出申诉，选举委员会应在3日内对申诉作出决定。申诉人对处理决定不服的，可以在选举日的5日以前向人民法院起诉。选民资格案件的起诉人既可以是选民本人，也可以是有关组织或其他公民。
（二）管辖
根据《民事诉讼法》第164条的规定，选民资格案件，由选区所在地的基层人民法院管辖。
（三）审理和判决
根据《民事诉讼法》第161条规定，人民法院审理选民资格案件，只能由审判员组成合议庭进行审理，不能实行独任制和陪审制。人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。
第三节 宣告公民失踪案件
一、宣告公民失踪案件的概念和意义
宣告公民失踪案件，是指公民离开自己的住所下落不明，经过法律规定的期限仍无音讯，经利害关系人申请，人民法院宣告该公民为失踪人的案件。
二、宣告公民失踪案件的审理程序
（一）申请
根据《民事诉讼法》第166条的规定，申请人民法院宣告公民失踪，必须具备三个条件：
1．必须有公民下落不明满2年的事实。
2．必须是与下落不明的公民有利害关系的人向人民法院提出申请。
3．必须采用书面形式提出申请。
（二）管辖
根据《民事诉讼法》第166条的规定，宣告公民失踪的案件，由失踪人住所地的基层人民法院管辖。
（三）公告
根据《民事诉讼法》第168条的规定，人民法院受理宣告失踪案件后，应当发出寻找失踪人的公告。公告期为3个月。
（四）判决
三、宣告失踪的法律后果
人民法院判决宣告公民失踪的同时，应按照《民法通则》的规定，为失踪人指定财产代管人。根据《意见》第195条的规定，失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管的，应比照《民事诉讼法》特别程序的有关规定进行审理。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。
四、宣告失踪判决的撤销
第四节 宣告公民死亡案件
一、宣告公民死亡案件的概念和意义
宣告公民死亡案件，是指公民下落不明满法定期限，人民法院根据利害关系人的申请，依法宣告该公民死亡的案件。
二、宣告公民死亡案件的成立条件
根据《民事通则》第23条和《民事诉讼法》第167条的规定，宣告公民死亡案件必须具备下列条件：
（一）须生死不明
（二）须达到法定的期限
根据《民事诉讼法》的规定，宣告死亡的期限有三种：第一，在通常情况下，公民下落不明满4年的。第二，因意外事故下落不明满2年的，期间从意外事故发生之日起计算，下落不明的状态持续时间须届满2年。 第三、因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的。
三、宣告公民死亡案件的审理程序
（一）申请
宣告公民死亡案件必须由利害关系人提出书面申请。
同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，人民法院应当按照宣告死亡案件审理。
（二）管辖
根据《民事诉讼法》第167条的规定，宣告死亡案件，由下落不明人住所地的基层人民法院管辖。
（三）公告
公告期间为一年；因意外事故下落不明，经有关机关证明其不可能生存的，公告期为3个月。
（四）判决
判决一经宣告，即发生法律效力，并以判决宣告的这一天为该公民的死亡日期。
四、宣告公民死亡的法律后果
五、宣告公民死亡判决的撤销
如果被宣告死亡的公民又重新出现或者查明下落，经本人或利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。新判决生效后，被宣告死亡公民的民事权利随之恢复。被撤销死亡宣告的公民有权请求返还财物，原物在的应当返还原物；原物不在或者原物受损的，应给予适当的补偿。该公民因死亡宣告而消灭的人身关系，有条件恢复的，可以恢复；原配偶在该公民被宣告死亡期间，尚未再婚的，夫妻关系从撤销宣告死亡判决之日起自行恢复；如果原配偶再婚，或者再婚后又离婚及再婚后其配偶又死亡的，其夫妻关系不能自行恢复。如果其子女为他人收养，宣告死亡的判决撤销后，该公民不得单方面解除收养关系，但收养人与被收养人以此为由同意解除收养关系的，不在此限。
第五节认定公民无民事行为能力、
限制民事行为能力案件
一、认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的概念和意义
认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件，是指人民法院根据利害关系人的申请，对不能正确辩认自己行为或不能完全辨认自己行为的精神病人，按照法定程序，认定并宣告该公民无民事行为能力或限制民事行为能力的案件。
二、认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案
件的审理程序
（一）申请
必须具备下列条件：第一，必须由利害关系人提出申请。 第二，申请必须采用书面形式。
（二）管辖
由该公民住所地基层人民法院管辖。
（三）鉴定
根据《民事诉讼法》第171条的规定，人民法院受理申请后，应当对被请求认定为无民事行为能力或限制民事行为能力的公民进行医学鉴定。
（四）审理
应由该公民的近亲属担任代理人，但申请人除外，因为他可能与该公民有利害冲突。如果近亲属互相推诿，由人民法院指定其中一人为代理人。
（五）判决
三、认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力判决的撤销
第六节 认定财产无主案件
一、认定财产无主案件的概念和意义
认定财产无主案件，是指人民法院根据公民、法人或者其他组织的申请，依照法定程序将某项归属不明的财产认定为无主财产，并将它判归国家或集体所有的案件。
二、认定财产无主案件的审理程序
（一）申请
（二）管辖
根据《民事诉讼法》第174条的规定，认定财产无主的案件，应当由无主财产所在地的基层人民法院管辖。
（三）公告
根据《民事诉讼法》第175条的规定，人民法院受理认定财产无主案件后，应发出财产认领公告，寻找该财产的所有人。公告期为一年。在公告期间，因财产仍处于无主状态，人民法院可根据财产的具体情况，指定专人看管，或委托有关单位代管。
（四）判决
公告期满仍无人认领的，人民法院即应作出判决，认定该项财产为无主财产，并判归国家或集体所有。
在公告期间，如果有人对财产提出请求，人民法院应裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理。
三、认定财产无主判决的撤销
第二十六章 督促程序
第一节 督促程序概述
一、督促程序的概念和意义
督促程序，是指人民法院根据债权人的给付金钱和有价证券的申请，以支付令的形式，催促债务人限期履行义务的特殊程序。为适应社会主义市场经济快速流转的需要，民事诉讼法制定了简便、快速解决债务纠纷的督促程序。在债务纠纷中，有些债务关系明确，只是逾期不清偿，因而不必通过审判程序即可认定，作出处理。人民法院对于债务法律关系明确的债务纠纷，根据督促程序的规定，通过书面审查即可催促债务人履行给付义务。
民事诉讼法规定的督促程序，对方便当事人诉讼，便于人民法院办案和及时保护债权人的合法权益有重要意义。督促程序是一种简易迅速催促债务人清偿债务的程序，使人民法院能够省时省力地处理债务纠纷、减少当事人的讼累，维护正常的经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。
二、督促程序的特点
督促程序与其他民事诉讼程序相比较，具有以下特点：
（一）程序的特殊性
督促程序虽然属于诉讼程序的范畴，但它同一般诉讼程序不同，人民法院以督促程序处理债务纠纷过程中，没有对立双方当事人参加诉讼，也不经过辨论、调解和裁判等程序对争议的事实和权利义务作出评判，而是经过书面审查，以支付令的方式催促债务人履行义务。如果债务人接到支付令后提出异议，即终结督促程序，债权人只能行起诉，请求司法保护。由此可见，督促程序是一种诉前性质的略式程序。即督促程序具有非讼性和简易、灵活的特点。
（二）适用案件范围的特定性
督促程序仅适用于债权人请求给金钱和有价证券的案件，这类案件不存在交叉的权利义务争议。钱，是指货币，包括人民币和外国货币。有价证券，是指汇票、本票、支票、股票、债券、国库券以及可以转让的存单。适用案件和标的物的特定性，是督促程序的又一个重要特点。
（三）发出支付令和对支付令异议的期限性
债权人提出的债务关系明确、合法的支付令申请，人民法院应在受理之日起15日内向债务人发出支付令。债务人应在自收到支付令之日起15日内向人民法院提出书面异议，债务人超过法定期限提出的异议无效。
（四）支付令的强制性
发生法律效力的支付令与人民法院的生效判决、裁定具有同等强制力。按照《民事诉讼法》第191条第3款的规定，债务人在法定期间内对支付令不提出异议，或提出的异议不能成立，而债务人又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请强制执行。
第二节 支付令的申请和受理
一、支付令的申请
督促程序由债权人申请支付令而开始。有权提起支付令申请的，是依法享有债权的公民、法人及其他组织。被申请人是依法负有清偿义务的债务人。
（一）申请支付令的条件
依照《民事诉讼法》第189条和《意见》第215条的规定，支付令的申请必须具备下述条件：
1．债权人申请给付的范围，仅限于请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存单等有价证券。这一限定是符合督促程序简易、迅速解决债务纠纷的立法要求的。其他标的物的给付请求比较复杂，当事人双方往往互有责任，需要通过诉讼程序解决。如损害赔偿的债务纠纷，双方当事人的是非责任，须经调查、取证和开庭审理才能认定，所以它不适用督促程序。
2．请求给付的金钱或者有价证券已到偿付期且数额确定，并写明请求所根据的事实、证据。
3．债权人没有对等给付义务，即债权人与债务人之间没有其他债务纠纷，债务关系是单向的。依照民事诉讼法的规定，适用支付令的债务关系必须明确。如果债权人与债务人互有向对方承担某种给付义务，债务纠纷中的权利义务关系，不能仅凭一方当事人的申请就可以认定，也不能仅按一方当事人的请求而向其相对人发出限期清偿债务的命令。因此，债权人与债务人之间存在其他债务纠纷的，不适用督促程序，应按普通程序或简易程序予以解决。
4．支付令能够送达债务人。支付令能够送达债务人，是指人民法院按照法定送达方式，能使债务人直接收到支付令。根据支付令的法律特征，支付令的送达方式，一般应以直接送达为原则，只有在直接送达有困难的情况下，才可以采用委托送达和邮寄送达。直接送达有利于债务人在法定期限内及时提出对支付令的异议。在支付令的送达中，是否可以采用留置送达方式，在法学界有不同的意见。根据《意见》第22条的规定；“向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。”可见支付令的留置送达应具备两个要件：第一，支付令必须向债务人本人送达；第二，债务人拒绝接收支付令。
根据《意见》第218的规定，债务人不在我国境内的，或者虽在我国境内但下落不明的，不适用督促程序。因为通过涉外送达方式或公告送达，不能使支付令迅速、及时地送达债务人，或者不能确保下落不明的债务人知道支付令的内容，而使债务人不能在法定期限内提出异议。
（二）申请支付令的方式
债权人申请支付令，必须向人民法院提交申请书。根据《民事诉讼法》第189条的规定，支付令的申请书应写明下列事项：
1．申请人与被申请人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，法人或其他组织的名称、住所地和法定代表人或主要负责人的姓名、职务。
2．请求给付金钱的数量，或有证价券的数量及种类，以及请求给付所根据的事实、证据。
3．写明申请人与被申请人之间没有其他债务纠纷；请求人民法院发出支付令。
（三）申请的效力
申请效力是指支付令的申请在法律上的效果。支付令申请的法律效力：债权人提出支付令申请，引起督促程序的发生，请求权的时效中断，以及人民法院对支付令案件取得了管辖权。
（四）支付令申请的驳回
根据最高人民法院关于《适用督促程序若干问题的规定》，有下列情况之一的，人民法院应当裁定驳回其申请：1、当事人不适格；2、给付金钱或者汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券的证明文件没有约定逾期给付利息或者违约金、赔偿金，债权人坚持要求给付利息或者违约金、赔偿金的；3、债权人要求给付的金钱或者汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券属于违法所得的；4、债权人申请支付令之前已向人民法院申请诉前保全，或者申请支付令同时又要求诉前保全的。
二、管辖
《民事诉讼法》第189条规定，债权人可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。根据这一规定，按督促程序审理的案件的管辖，第一，只能由基层人民法院受理，中级以上人民法院不能受理申请支付令的案件。第二，支付令是人民法院督促债务人履行债务，因此案件属于债务纠纷案件，应适用《民事诉讼法》第22条一般地域管辖的规定，由债务人住所地的基层人民法院管辖。债务人的住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地基层人民法院管辖。如果债务人是法人或其他组织的，由法人或其他组织所在地的基层人民法院管辖。案件中有几个债务人，且不在同一个法院辖区的，债权人可以选择其中一个有管辖权的基层人民法院提出申请。
三、支付令申请的受理
债权人提出支付令的申请后，有管辖权的人民法院应按照民事诉讼法规定的申请条件，由审判员一人对申请进行审查。审查的方式，是采用书面审查的方式。审查的范围，包括下述事项：
（一）主体资格审查
申请主体的资格包括申请人是否是依法享有债权的公民、法人或其他组织。申请人是公民，还应审查其是否有诉讼行为能力；申请人是法人或其他组织，应提交营业执照复印件、法定代表人或主要负责人身份证明书。
（二）请求内容的审查
请求内容的审查从两个方面进行：一是债权债务关系是否明确、合法；一是请求给付的标的物，是否符合民事诉讼法规定的给付金钱或有价证券的范围。最高人民法院关于《适用督促程序若干问题的规定》，基层人民法院受理债权人依法申请支付令的案件，不受争议金额的限制。
（三）请求的事实和证据的审查
人民法院收到债权人的申请后，应对其申请的请求所依据的事实和证据进行审查，如对债权人提交的合同（还款协议）、发票、发货凭证、运货单、提货单、票据复印件等文件，以及请求给付的金钱、有价证券是否已到履行期限，应予以审查。
（四）支付令能否送达债务人的审查
申请书应当具体明确写明债务人的住所，住所不明的不能适用督促程序。
人民法院对债权人的申请依法审查后，认为债权债务关系明确、合法，请求给付的内容是有根据的，人民法院应当受理申请，并在收到申请后5日内通知债权人。经审查，债权人的申请不成立的，人民法院应在15日内裁定驳回申请，债权人对该裁定不得上诉。
在人民法院发出支付令前，申请人撤回申请的，应当裁定终结督促程序。人民法院驳回支付令申请的裁定书和终结督促程序的裁定书，由审判员、书记员署名，加盖人民法院印章。
第三节 支付令的制作、发出和效力
一、支付令的制作和发出
支付令是人民法院根据债权人的申请，督促债务人限期清偿债务的法律文书。人民法院决定受理债权人的申请，应在法定期限内制作督促债务人清偿债务的支付令。根据《意见》第219条的规定，支付令应载明以下事项：
1．债权人、债务人的姓名、住所或法人、其他组织的名称等基本情况；
2．债务人应当给付的金钱、有价证券的种类、数量；
3．债务人清偿债务或提出异议的期限；
4．债务人在法院期间内不提出异议的法律后果；
支付令由审判员、书记员署名，并加盖人民法院印章。
人民法院对债权人的申请经审查，认为符合民事诉讼法规定条件的，应当在受理之日起15日内向债务人发出支付令。人民法院应以法定的送达方式向债务人发出支付令。
二、支付令的效力
支付令是人民法院制作的法律文书，具有裁定的性质，一经送达债务人，即具有如下法律效力：
（一）限期债务人清偿债务的效力
根据《民事诉讼法》第191条第2款的规定，债务人收到支付令在法定期限内不提出异议，债务人自收到支付令之日起15日内应当清偿债务。
（二）具有强制执行效力
《民事诉讼法》191条第3款规定，债务人自收到支付令之日起在15日内，既不提出异议，又不清偿债务的，债权人有权向受诉人民法院申请强制执行。债权人向人民法院申请执行支付令的期限，双方或一方当事人是公民的为一年，双方是法人或其他组织的为6个月。
债务人在收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。
债权人就担保关系单独提起诉讼的，支付令自行失效。
第四节 支付令的异议和督促程序的终结
一、支付令的异议
支付令的异议，是指债务人向人民法院申明不服支付令确定的给付义务的法律行为。它是债务人维护自己合法权益的一项法律手段。支付令是人民法院只以债权人一方提出的主张和理由为根据，未经债务人答辩，所以法律允许债务人以异议的方式对支付令提出自己的答辩意见。这从立法上保证了人民法院公正处理这类债务案件，平等保护双方当事人的合法权益。
支付令异议的一个重要特点是，异议可以不附任何理由，即债务人不必提供事实和证据来证明异议的成立，只要作出异议陈述即可。
（一）异议成立的条件
异议成立的条件，是债务人对人民法院的支付令提出异议的程序要件。不符合法律规定的要件，异议不能成立。异议成立的条件有以下两个方面：
1．异议应在法定期间提出。债务人收到人民法院发出的支付令，如认为不应当清偿债务的，应在收到支付令次日起15日内向人民法院提出异议。超过法定期限提出异议的，异议不能成立，人民法院可以裁定驳回异议。民事诉讼法规定15日异议期限，为不变期间，人民法院不得任意变更，债务人也必须遵守。
2．债务人的异议必须针对债权人的请求，即异议应针对债务关系本身。如果债务人的异议是陈述自己无力偿还债务，或者对清偿期限、清偿方式等提出不同意见的，异议不能成立。在司法实践中，债务人的异议有下述几种情况：一是债权人在申请中提出多项独立的给付请求，债务人就其中一项请求提出异议，其异议效力不能及于其他请求。二是债权人的支付令申请涉及几个债务人，如果该项债务为共同债务，其中一个债务人提出异议的，该异议视为全体债务人的异议；如果该项债务不属共同债务，而是各自独立的债务，那么一人的异议，不涉及其他债务人。
3．异议必须以书面方式提出，债务人以口头方式提出的异议无效。
（二）异议的效力
对支付令异议的效力，是指债务人对支付令提出异议在法律上的后果。债务人在法定期间提出异议，经人民法院审查符合异议条件的，支付令失效。债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏偿付能力的，不影响支付令的效力。
（三）异议的撤回
债务人对支付令提出异议后又撤回异议的申请，这虽然是债务人对自己权利的处分，但根据《民事诉讼法》的规定，债务人对支付令的异议一经提出，支付令即失去效力。所以债务人对支付令提出异议后，不能提出撤回异议的申请。
二、督促程序的终结
督促程序的终结，是指在督促程序中，因发生法律规定的情况或某种特殊原因而结束督促程序的进行。有下述情况之一的，应终结督促程序：
（一）债务人在法定期间清偿债务
债务人收到人民法院发出的支付令，而在法定期间履行了债务，督促程序自然终结。
（二）债务人在法定期间提出异议
根据《民事诉讼法》第191条第2款和第192条的规定，债务人在法定期间对支付令提出书面异议，支付令自行失效，人民法院应当裁定终结督促程序。
（三）支付令无法送达债务人
支付令在一定期限内无法送达债务人，督促程序无法进行，人民法院依职权裁定终结督促程序。
督促程序终结后，债权人起诉的，由有管辖权的人民法院受理。
（四）支付令的撤销
根据最高人民法院关于《适用督促程序若干问题的规定》的第11条规定，人民法院院长对本院已发生法律效力的支付令，发现确有错误，认为需要撤销的，应当提交审判委员会讨论决定后，裁定撤销支付令，驳回债权人的申请，终结督促程序。
第二十七章 公示催告程序
第一节 公示催告程序概述
一、公示催告程序的概念和意义
公示催告程序，是指人民法院根据申请人的申请，以公示方式，催告不明的利害关系人在法定期间主张权利，如无人主张权利，经申请人的申请，作出除权判决的程序。
《民事诉讼法》规定的公示催告程序，是因合法持票人的票据被盗、遗失或灭失后，向人民法院提出申请而开始的，票据与票据上的权利是不能分离的。持票人一旦失去票据，就会丧失票据上的权利，并有可能被他人非法行使票据上的权利，因此，失票人应及时向人民法院请求司法救济。在持票人与票据分离的情况下，人民法院不能用通常的审判程序进行审理，而只能以公示催告方式，催促不确定的利害关系人对该票据申报权利。只有在无人申报权利的情况下，人民法院经失票人的申请，宣告该票据无效，使失票人重新获得票据上的权利。如在法定期间利害关系人申报权利的，人民法院即裁定终结公示催告程序。所以公示催告程序，对保护票据关系人的合法权益，保障票据的正常使用和流通，促进社会主义市场经济的发展，具有重要意义。
二、公示催告程序的特点
公示催告程序与普通程序、简易程序相比较，具有以下特点：
（一）当事人的特定性
公示催告程序的申请人，只能是丧失票据的票据持有人，即指票据被盗、遗失或者灭失前的最后持票人，而不是所有与票据有某种关系的人都可作为公示催告程序的申请人。
（二）适用范围的限定性
根据《民事诉讼法》的规定，公示催告程序的适用范围，主要是因票据被盗、遗失或灭失引起的申请人提出的请求。《民事诉讼法》规定的其他事项，目前实体法尚无明确的规定。这是案件适用上的限定性。公示催告程序对人民法院来说，它只适用于基层人民法院。
（三）案件的非讼性
适用公示催告程序的案件中，没有确定的对方当事人。最后持票人因票据被盗、遗失或灭失而向法院提出公示催告申请、其目的是通过法定公告方式，请求人民法院宣告该票据无效，以实现自已对票据上的权利，而不是因票据上的权利与他人发生争议。所以在公示催告程序中，只有申请人，而无被申请人。即使有可能出现与申请事项有利害关系的人，在公示催告期间也处于不确定状态。以普通程序和简易程序审理的案件，必须有明确的被告，其诉因是原被告民事权益发生争议。由此可见，公示催告案件，属于非讼案件。
（四）审理方式的特殊性
公示催告案件的审理方式，其特殊性表现在两个方面：一是人民法院以公告方式来确定票据利害关系人是否存在，以及对申报权利人的主张是否成立，只从程序上进行审查。二是公告期届满无人申报权利的，人民法院不直接作出宣告该票据无效的判决，而必须由申请人向法院提出宣告该票据无效的申请，人民法院才可以作出除权判决。
第二节 公示催告程序的适用范围和条件
一、公示催告程序的适用范围
公示催告程序的适用范围，各个国家的法律都是根据本国的具体情况作出不同的规定。有的国家法律对公示催告程序的适用范围规定得比较广，除了宣告失票无效的公示催告，还有排除土地所有权人权利等公示催告。我国民事诉讼法关于公示催告的适用范围作了较为严格的限制，目前只限于可以背书转让的票据被盗、遗失或灭失引起的公示催告的申请。至于《民事诉讼法》规定的“可以申请公示催告的其他事项”，其适用范围有待于有关实体法的规定，如股票、提单、仓单等遗失后，是否可以申请公示催告，现尚无法律明确规定。在司法实践中，有些地方法院允许股票遗失人申请公示催告程序。
票据是以无条件支付一定金额为基本效力的有价证券。它是发票人依照法律规定发行的、由发票人自行支付或发票人委托他人支付的有价证券。占有票据，是行使票据权利的前提，票据持有人丧失票据就无法行使票据上的权利，还可能被非权利人行使票据上的权利。票据的背书转让，是指持票人以背书方式将票据权利转让给他人的单方要式行为。即票据转让只须让与人一方的意思表示就发生效力，但让与人必须依法定方式作成背书并交付票据。票据背书的方式，分为正式背书和略式背书。正式背书，是由持票人记载受让人的姓名、背书的年、月、日及背书人的签名。略式背书，持票人在票据背面不记载受让人的姓名和背书日期，只有背书人（持票人）的签名。这种背书也称不记名背书或空白背书。
《民事诉讼法》第193条第1款规定的可以背书转让的票据，包括汇票、本票和可以背书转让的支票三种。
（一）汇票
汇票是发票人委托他人在指定日期向受款人或持票人无条件支付一定金额的票据。汇票的种类按不同标准可分为多种，其中比较重要的有两种：一是按汇票的付款期为标准，分为即期汇票和远期汇票。即期汇票，就是见票即行付款的汇票；远期汇票，是指必须到指定日期才能付款的汇票。二是根据《中华人民共和国票据法》第19条第2款规定和中国人民银行《银行结算办法》的规定，汇票又分为银行汇票和商业汇票两种。银行汇票，是汇款人将款项交存当地银行，并由银行签发给汇款人持往异地办理转账结算或支付现金的票据。商业汇票，是由企事业单位、机关、团体签发的汇票，即由收款人或付款人、承兑申请人签发，由承兑人承兑，到期向收款人或被背书人支付款项的票据。
银行汇票和商业汇票，是以汇票的发票人为标准所作的分类。以汇票上记载权利人的方式为标准，汇票还可分为记名式汇票，指示式汇票和无记名式汇票等。
（二）本票
本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。即本票是发票人签发，并承诺于见票时或指定日期无条件支付一定金额给收款人或持票人的一种有价证券。本票一个重要特点是，发票人也是付款人，这是本票与汇票、支票的不同之处。汇票和支票是发票人托他人委付款的票据，本票是发票人自己支付的票据。
本票可分为银行本票和商业本票。由银行签发的本票称为银行本票，由企业、事业单位、机关、团体签发的本票称为商业本票。我国票据法规定的本票，仅指银行本票。本票发票人的资格由中国人民银行审定。
（三）支票
支票是发票人签发，委托银行或其他金融机构在见票时无条件支付一定金额给受款人或者持票人的票据。支票的重要特点：一是付款人以银行为限；二是见票即付，这表示支票注重现实的支付。
支票分为转账支票和现金支票两种。根据中国人民银行《银行结算办法》第16条第（5）项规定，经批准地区的转账支票可以背书转让。现金支票不能背书转让。
二、申请公示催告的条件
根据民事诉讼法的规定，申请公示催告必须具备以下条件：
（一）申请主体
申请主体必须是依法享有票据权利的最后持票人。最后持票人又称失票人，是指丧失可以背书转让的票据的公民、法人和其他组织。签发票据的发票人是否可以作为公示催告申请人，我们认为应根据不同情况来确定。发票人签发的票据未交付受款人之前遗失，应当可以向人民法院申请公示催告。因在这种情况下的发票人，也是该票据的合法权利人，不应把他理解为债务人。如果发票人签发的票据已交付受款人后遗失，该发票人已是票据债务人，不能申请公示催告。
（二）申请原因
申请原因必须是可以背书转让的票据被盗、遗失或灭失。除此之外的原因，不能申请公示催告。
（三）利害关系人处于不明状态
在公示催告程序中利害关系人处于不明状态，是申请公示催告的前提条件。因为。如果与票据上的权利有利害关系的人是明确的，这就不需要申请公示催告，可按一般的票据纠纷向人民法院提起诉讼。所谓利害关系人不明，是指与申请事项有权益关系的人有无不明，或者该利害关系人是谁不明。
（四）必须向有管辖权的人民法院提出申请
按照《民事诉讼法》第193条的规定，当事人应向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。票据支付地，是指票据上载明的付款机构所在地或票据付款人的住所地。法律规定以票据支付地为法院的管辖地，是便于人民法院审理，便于申请人申请公示催告。
第三节 公示催告案件的审理程序
一、申请
（一）公示催告申请的提出
公示催告的申请，是指享有请求权的持票人，依法向人民法院请求，以公示催告的方式维护自己票据上权利的法律行为。公示催告程序依申请人申请而开始，人民法院不能依职权提起公示催告程序。
公示催告的申请人，应以书面方式向人民法院提出申请。申请书的内容：1．票面金额。票面金额是指失票上载明的金额；2．发票人。发票人是指签发票据的人；3．持票人。持票人是指丧失票据前的最后票据持有人；4．背书人。背书人是指转让票据权利的人；5．申请的理由和事实，以及付款人、受款人、银行账号和票据被盗、遗失、灭失的经过。
（二）公示催告申请的撤回
公示催告申请人撤回申请，应在公示催告前提出，公示催告期间申请撤回的，人民法院可以迳行裁定终结公示催告程序。
二、受理
公示催告申请的受理，是指人民法院对申请人的申请，经审查认为符合法定条件的，应予以审理的行为。
适用公示催告程序审理的案件，可由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效的，应当组成合议审理。
人民法院收到公示催告的申请，应当即进行审查，并决定是否受理。人民法院对公示催告申请的审查包括：（1）．申请主体资格的审查，即审查人申请是否是享有请求权的票据持有人；（2）．申请标的是否属于法律规定的可以背书转让的票据被盗、遗失、灭失；（3）．当事人提供的事实和证据，是否与申请请求相符；（4）．当事人的申请是否属本法院管辖。人民法院经过上述审查后，认为符合受理条件的，通知予以受理，并同时通知支付人停止支付；认为申请不符合受理条件的，在7日内裁定驳回申请。
三、止付和公告
（一）止付
止付即通知停止支付。停止支付通知，是人民法院决定受理公示催告申请后，向支付人发出的停止支付的文书。支付人收到人民法院停止支付通知，应当立即停止支付，直至公示催告程序终结。
停止支付的性质，是在公示催告程序中，人民法院为了保护票据关系人的合法权益，而采取的一项保全性措施。因为，票据是支付人见票即付的有价证券，权利人在丧失票据的情况下，随时面临权利被侵害的危险。停止支付通知，在法律上有在要求支付人履行停止支付义务的效力，如果支付人收到人民法院止付通知后不停止支付，将承担由此引起的后果。根据《意见》第236条的规定，支付人收到停止支付通知后拒不停止支付的，除可依照《民事诉讼法》第102条、第103条的规定采取强制措施外，在判决后，支付人仍应承担支付义务。公示催告程序终结，停止支付通知的保全措施自行解除。
（二）公告
公告，是指人民法院在公示催告程序中，公开催告票据利害关系人申报权利的告示。公告是人民法院保障利害关系人合法权益的法定程序。人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告期间，由人民法院根据实际情况决定，但不得少于60日。人民法院的公告应写明如下内容：
1．公示催告申请人的姓名或名称。申请人是公民的，应写明姓名、性别、年龄、职业和住所；是法人或其他组织的，应写明单位名称、法定代表人和负责人的姓名、机构所在地等。
2．票据的种类、票面金额、发票人、持票人、背书人，以及申请的事实和理由等。
3．利害关系人申报权利的时间。按照民事诉讼法第194条的规定，利害关系人申报权利的期间为60日。期间应标明开始日和终止日。
4．在公示催告期间转让票据权利和利害关系人不申报的法律后果。人民法院在公告中写明在公示催告期间转让票据权利无效，以及利害关系人不申报权利将产生失权的法律后果。
人民法院的公告方式，根据有关规定，公告应张贴于人民法院公告栏内，并在有关报纸或其他宣传媒介上刊登；人民法院所在地有证券交易所的，还应当将公告张贴于证券交易所。
四、申报权利
申报权利，是指利害关系人在公示催告期间，向人民法院主张票据权利的行为。申报权利是利害关系人维护自己权利不因人民法院宣告票据无效而受到损害；人民法院催促利害关系人申报权利，在于判明是否对失票作出除权判决，而不是确认申报人享有票据上的权利。
（一）申报权利的条件
关于申报权利的条件，《民事诉讼法》虽无明确规定，但根据司法实践，申报权利应当符合以下条件：
1．申报权利人应当是持票人。所谓持票人，是指被催告申报权利的失票持有人，即票据持有人丧失票据后，取得该票据的人。票据上的权利与票据是联系在一起的，是不能分离的；持有票据才能行使票据上的权利。所以，申报权利的利害关系人，必须是被催告申报权利的失票持有人。为此，利害关系人申报权利，人民法院应通知其出示票据，并通知公示催告申请人在指定的期间察看该票据。申报人出示的票据，必须同被催告的失票一致，申报才能成立。公示催告申请人申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致的，人民法院应当裁定驳回利害关系人的申报权利的申请。
2．利害关系人应在公示催告期间或除权判决前申报权利。申报权利一般应在公示催告期间提出。民事诉讼法第194条规定的公示催告期间为60日，利害关系人应当在公告之日起60日内向人民法院主张票据权利。如利害关系人在公示催告期间因故未申报权利，而在申报期间届满后，人民法院作出除权判决前申报权利的，同公示催告期间申报权利具有同等效力。
（二）申报权利的效力
申报权利的效力，是指利害关系人向人民法院主张权利在法律上所产生的后果，即利害关系人申报权利成立，在法律上产生终结公示催告程序的效力。《民事诉讼法》第196条规定，人民法院收到利害关系人申报后，经审查符合申报条件的，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。利害关系人在申报期届满后，除权判决作出之前申报权利的，同样应裁定终结公示催告程序。裁定书由审判员、书记员署名，加盖人民法院印章。申请人如不服人民法院终结公示催告程序的裁定，可以向票据支付地的基层人民法院提起诉讼。经审查，认为利害关系人的申报不符合申报条件的，就裁定驳回利害关系人的申报。利害关系人如不服法院驳回申报的裁定，也可向票据支付地的基层人民法院提起诉讼。
第四节 除权判决
一、除权判决的概念
除权判决，是指人民法院在公示催告期届满无人申报权利，或者申报被驳回，依申请人的请求所作的宣告失票无效的判决。人民法院作出除权判决，必须根据公示催告申请人的申请，人民法院不能依职权主动作出除权判决。除权判决不确认票据关系人之间的权利义务，只解决票据是否有效的问题。申请人应当在申报权利期间届满的次日起，1个月内向人民法院申请作出除权判决。逾期不申请判决的，终结公示催告程序。
二、除权的效力
除权判决的效力，是指除权判决在法律上的执行力。除权判决应当公告，自公告之日起除权判决发生法律效力。公示催告程序实行一审终审，除权判决作出后，当事人不能上诉。
除权判决有以下效力：
1．被催告申报权利的票据丧失效力，即持有该票据的利害关系人不能行使票据上的权利。但利害关系人对除权判决有异议的，可以按《民事诉讼法》第198条的规定提起诉讼。
2．公示催告申请人根据人民法院判决行使票据上的权利，有权依据人民法院的除权判决向付款人请求付款，付款人不得拒绝支付。
三、除权判决的撤销
《民事诉讼法》对除权判决的撤销，未作明文规定，而且当事人对除权判决有异议，既不能提起上诉，也不能提起再审之诉，这对因除权判决而影响其权利的人是不利的。为了保障所有票据关系人的权益，《民事诉讼法》也作了诉讼补救的规定。《民事诉讼法》第198条规定：“利害关系人因正当理由不能在作出判决前向人民法院申报权利的，自知道或应当判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。”超过法院期间，票据利害关系人的诉讼请求不再受法律保护。利害关系人向人民法院起诉的，人民法院可按票据纠纷适用普通程序审理。
第二十八章 企业法人破产还债程序
第一节 企业法人破产还债程序概述
一、企业法人破产还债程序的概念和意义
企业法人破产还债程序，是指企业法人因严重亏损、无力清偿到期债务，人民法院根据债权人或债务人的申请，宣告债务人破产，并将债务人的破产财产依法在全体债权人中按比例进行分配的特定程序。
破产是市场经济的产物，一个社会只要有市场经济，就会有竞争，竞争的结果必然出现优胜劣汰。一些经营管理好的企业，生机勃勃，蒸蒸日上；一些经营管理不善的企业，则严重亏损、负债累累，难免为竞争规律所淘汰，这是不以人的意志为转移的客观规律。破产的法律意义就在于：当作为债务人的企业严重亏损，其全部财产不能清偿到期债务时，人民法院可依法定程序将债务人的全部财产予以清算，并且使多数债权人按比例受偿，从而结束债权债务关系。企业法人破产还债程序是处理破产问题的专门程序。
企业法人破产还债程序具有下列特点：
（一）破产程序是清偿债务的特殊手段
破产程序不同于解决债权债务关系的一般法律程序，它以将债务人的全部财产一次性地分配给全体债权人，从而结束债权债务关系为目的。破产财产分配完毕，企业的法人资格消灭，不再是民事主体。如果没有人民法院按照破产程序对案件进行审理，就不会出现这种结果。
（二）破产程序的发生以债务人不能清偿到期债务为前提
债务人因严重亏损，不能清偿到期债务，是适用破产程序的基本前提。破产程序只有在债务人的全部财产不能清偿其到期债务时才会发生，如果只是债务人暂时无法履行某项义务，不能适用破产程序。
（三）破产程序以债权人按比例受偿和债务人责任限定为原则
破产程序的发生往往是多数债权人主张债权，而债务人的财产又不能满足全体债权人的要求。根据破产程序的规定，债权人依债权的性质、数量公平受偿，债务人必须按法定的顺序和比例对债权人进行清偿，对个别债权人的清偿无效。在破产程序中，债务人不承担无限责任，破产企业只以它所有的破产财产对债权人承担破产还债的民事责任，破产程序终结，债权人未得到清偿的债权不再清偿。
（四）破产程序一审终审，并一律使用裁定
人民法院对破产程序中出现问题的处理，一律使用裁定，不用判决。当事人除了对驳回破产申请的裁定可以上诉外，对其他裁定不准上诉。
与试行的民事诉讼法相比，《民事诉讼法》增设专章规定了企业法人破产还债程序，这对于改革开放和发展社会主义市场经济具有十会重要的意义。首先，这一程序的建立，有利于及时、妥善地解决企业严重亏损、不能清偿到期债务的问题，尽快了却债权债务关系，消除经济关系中的不稳定因素，从而维护市场经济秩序，为企业创造一个有良好秩序的商品交易环境。其次，这一程序的建立，对企业既是一种压力，又是一种动力。破产使企业对经营结果负责，这就促使企业必须改善经营管理，积极采用新技术，开发新产品，加速资金周转，增强企业活力。通过宣告破产，有利于淘汰落后的生产方式和经营方式，推动技术进步。再次，这一程序的建立，有利于保护债权人和债务人的合法权益。通过宣告破产，可以使全体债权人公平地从债务人的财产中受偿，最大限度地保护其合法权益。同时，宣告破产也使那些债务困扰的企业能够摆脱债务的重负，有重新做起的机会。宣告破产后，债务人的民事主体资格消灭，不能继续参加民事流转，从而保障了民事流转的安全。
破产还债程序是清理债务的专门手段，是一种既具有综合性又具有独立性的程序制度。从破产程序的开始阶段看，它类似于诉讼程序，具备双方当事人；从人民法院认定债务人不能清偿到期债务，是认定一种无争议的客观事实看，它类似于非讼程序；从债权人通过申请破产以实现债权这点来看，它又类似于执行程序。总之，破产还债程序在对破产案件的处理方面具有其他任何程序都不能代替的特殊功能。
二、企业法人破产还债程序的适用范围
企业法人破产债程序的适用范围，是指哪些企业不能清偿到期债务时，可以适用《民事诉讼法》规定的破产还债程序，即指破产的主体范围。根据《民事诉讼法》第205条、第206条的规定，全民所有制企业、不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙均不适用民事诉讼法规定的企业法人破产还债程序。其中，全民所有制企业的破产还债适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《破产法》），其他经营组织都不能适用《民事诉讼法》规定的企业法人破产还债程序，只能适用《民法通则》以及其他有关法律来调整他们与债权人之间的债权债务关系。可见，民事诉讼法对破产还债程序适用范围的规定采用的是排除式。
为使企业法人破产还债程序的适用范围更加明确，全国人大副委员长、全国人大法律委员会主任委员王汉斌同志在关于《民事诉讼法》（试行）修改草案的说明中，最高人民法院在《意见》中都明确指出，《民事诉讼法》规定的企业法人破产还债程序，适用于具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等。但联营企业中的联营各方均为全民所有制企业的，该联营企业的破产不适用《民事诉讼法》规定的企业法人破产还债程序，而应适用《破产法》。
应当说明的是，目前我国的破产制度，主要由《破产法》和《民事诉讼法》第19章两个部分组成。这两个法律的适用范围不同，但二者关于企业法人破产还债的基本内容是一致的，并且二者在一些具体规定上有一种互补的作用。因此，最高人民法院的《意见》规定，人民法院在适用《民事诉讼法》审理破产案件时，除适用《民事诉讼法》第19章的规定外，并可参照“破产法”的有关规定。
第二节 破产的申请与案件受理
一、破产案件的管辖
《民事诉讼法》第205条规定：“企业法人破产还债，由该企业法人住所地的人民法院管辖”。
根据这一规定，企业法人破产还债案件，由破产企业住所地人民法院管辖。“企业法人住所地”应以法人章程规定为准，法人章程没有规定或者规定不明确的，以企业的实际营业地为准；三资企业则以在中国境内的营业所为主要营业所。
对于破产案件的级别管辖。《民事诉讼法》没有作出具体规定。可以比照《民事诉讼法》关于级别管辖的有关规定确定。一般的破产案件，由破产企业所地在的基层人民法院管辖；影响较大或重大的破产案件，由中级或者高级人民法院管辖。
二、破产界限
破产界限，是指企业破产的法定事由。是当事人申请破产和人民法院宣告破产的基本条件。《民事诉讼法》第199条规定：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。”可见，民事诉讼法规定的破产界限包括两个要件：
（一）严重亏损
严重亏损是指企业的亏损额已经达到甚至超过企业资产的总额，并使企业丧失了清偿到期债务的能力。导致企业严重亏损的原因不仅限于经营管理不善，而且还包括天灾人祸，不可抗力等。
（二）无力清偿到期债务
这包括两种情况，一种是资不抵债且信用失灵，不能以良好的信誉取得贷款或吸引投资，因而不能清偿到期债务；另一种情况是虽然资产仍大于债务，但实际上已陷于破产境地。例如，企业实际资产有210万，负债200万但企业资产中有相当一部分是固定资产，若将固定资产变卖还债，企业实际已不能生存。
以上两个条件必须同时具备，才可认定达到了破产界限，二者缺一不可。
三、破产申请
破产申请，是指债权人或债务人向人民法院提出的宣告债务人破产的请求。根据《民事诉讼法》的规定。破产申请既可由债权人提出，也可由债务人提出。
（一）债权人申请破产
债权人认为债务人达到《民事诉讼法》规定的破产界限时，有权向人民法院申请宣告债务人破产。申请破产的债权人既可以是法人，也可以是自然人或其他组织。债权人申请破产，应当提交申请书。申请书应当包括下列内容：
1．债权人的名称、住所、法定代表人的姓名、职务；债权人若为无行为能力的自然人，还应写明其法定代理人的姓名、住所；
2．债务人的名称、住所，法定代表人的姓名、职务；
3．债权的性质、种类、数额；
4．债权发生的事实和有关证据，债务人不能清偿到期债务的情况及有关材料。
（二）债务人申请破产
债务人申请破产，可以争取早日摆脱困境，避免经营状况的继续恶化和财产的进一步耗损，获得免责利益，另求复苏的机会。因此当债务人认为自己达到破产界限时，有权向人民法院申请宣告破产。债务人申请破产，应当提交申请书。申请书应当包括下列内容：
1．债务人的名称、住所，企业的性质、法定代表人的姓名、职务；
2．企业严重亏损，不能清偿到期债务的情况；
3．企业法人的会计报表、债务清册、债权清册等材料。
四、破产案件的审查和受理
人民法院接到申请人提出的申请后，应当根据民事诉讼法的规定进行审查。审查应当从两个方面进行：首先，审查被申请破产的企业是否达到了法定的破产界限，即是否具备了宣告破产的基本条件；其次，要审查申请人是否合格，申请的理由是否充分，所需提供的材料是否完备，是否属于受诉人民法院管辖等等。经审查，符合受理条件的，应根据民事诉讼法第112条的规定，在7日内予以立案；不符合受理条件的，在7日内裁定不予受理。
人民法院受理破产案件后，应进行以下几项工作：
（一）通告和公告
人民法院在受理案件10日内，应通知债务人和已知的债权人，并发出公告。根据《意见》第243条的规定，人民法院发出的破产公告，应包括下列内容：立案时间，破产案件的债务人，申报债权的期限、地点和逾期未报的法律后果，第一次债权人会议召开的日期、地点等。公告应当在报纸上刊登。
（二）债权人申报债权
根据《民事诉讼法》第200条的规定，债权人应当在收到通知后30日内，未收到通知的债权人应当在自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权。逾期未申报债权的视为放弃债权。申报债权应说明债权的数额及有无财产担保，并提交有关证明材料。
（三）登记债权
根据《破产法》及最高人民法院的《意见》规定，人民法院应当对当事人申报的债权予以登记。登记时，对有财产担保的债权和无财产担保的债权应分别登记。因为有财产担保的债权，债权人享有优先受偿权，可不通过破产程序获得清偿；而无财产担保的债权则必须依照法律规定的破产清偿顺序清偿。最高人民法院的有关规定，如发现“破产企业在法院受理企业破产案件前6个月至破产宣告期间，对原没有抵押的债务设立抵押的，在有多个债权人的情况下，债务人与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人，从而丧失履行其他债务能力的，均应认定抵押合同无效。
进入破产程序后，必要时人民法院可根据当事人的申请或依职权作出裁定，对债务人的财产采取保全措施，以防止其不当流失，从而保证债权人的债权将来能够得到公平的清偿。
五、案件受理的效力
人民法院受理破产案件后，破产程序开始，其法律效力：一是对与债务人有关的民事审判程序、民事执行程序必须停止。破产的本质特征在于，使多数债权人公平受偿。而债务人与个别债权人，或者债务人与其他人的民事纠纷，只要进入诉讼程序，其审理的结果往往涉及破产财产的增减；若已进入执行程序，债务人的财产或者用以清偿个别债权人的债权，将使其得到特殊利益，或者分散破产财产，因而必然在财产分配上对债权人造成不平等的受偿。因此，人民法院受理破产案件以后，必须停止与该债务人有关的民事审判程序，民事执行程序。二是债务人对部分债权人的清偿无效。破产程序开始后，除有财产担保的债权人可以从担保财产中优先受偿外，无财产担保的债权都应通过破产程序依法受偿，不允许债务人以企业法人的财产对部分债权人清偿，否则将不能保证多数债权人公平受偿。因此在破产程序开始以后，债务人对部分债权人的清偿无效，已受清偿的债权人应当返还财产，并将此项财产计入破产财产，以维护其他债权人的利益。《意见》还规定，人民法院受理破产案件后，应当及时通知债务人的开户银行停止债务人的结算业务。开户银行支付维持债务人正常生产经营所必需的费用，应经人民法院许可。三是诉讼时效中断。从债权人提出破产申请时起，诉讼时效中断。
第三节 债权人会议
一、债权人会的性质和职权
（一）债权人会议的性质
债权人会议是依照人民法院的通知或公告，由全体登记在册的债权人组成的决议机构和监督机构。
在破产程序中，各债权人的利益有一致性，也有差异性。在对于破产财产的增加，破产费用的减少，妥善估计和处理破产财产等问题上，他们的利益是一致的，而在各债权人如何从破产财产中受偿等问题上又存在差异性。债权人会议正是代表债权人整体利益、表达债权人共同意志，协调各债权人之间利益的差异性，并对有关破产的重要事项进行决议，对破产程序进行监督的机构。可见，债权人会议既不是执法组织，也不是法人团体，而只是在破产程序中由人民法院召集的一种有特殊职能的临时性组织。债权人会议由债权人组成。所有债权人不论其债权多少，都是债权人会议成员。但是否都享有表决权则有所区别。有表决权的债权人包括：无财产担保债权的债权人；虽有财产担保但债权人放弃优先受偿权的债权人；因替债务人担保而代替其清偿了债务的担保人。无表决权的债权人，是指有财产担保的债权人，由于他可以对担保物行使处分权，进而取得优先、个别受偿的权利，所以不享有表决权。
（二）债权人会议的职权
债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。
债权人会议的职权有三项：一是审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额。二是讨论通过和解协议草案；三是讨论通过破产财产的处理和分配方案。
二、债权人会议的召开和会议决议的效力
（一）债权人会议的召开
第一次债权人会议，在债权申报期满后15日内由人民法院召开。以后的债权人会议则可在下列三种情况下召开：1．人民法院或者会议主席认为必要时召开；2．在清算组织要求时召开；3．在占无财产担保债权总额的四分之一以上的债权人要求时召开。
召开债权人会议时，全体债权人均可参加或者委托代理人参加。债务人的法定代表人必须列席会议，以回答债权人的询问。
（二）债权人会议决议的效力
债权人会议行使职权，通常是以作出决议的方式实现的。会议决议的形成。一般应同时具备两个条件：第一、由出席会议的有表决权的债权人过半数通过；第二，过半数债权人所代表的债权额须占无财产担保债权总额的半数以上。但对通过和解协议草案的决议，法律规定了更加严格的条件，即不仅要有出席会议的有表决权的债权人过半数通过，而且要求他们所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的2/3以上。
债权人会议的决议，一旦按上述条件通过，就对全体债权人产生约束力，包括无表决权的债权人和未出席会议的债权人。如果债权人中有人认为债权人会议的决议违反法律的规定，如决议的形成不符合法定的条件，决议内容明显地损害了部分债权人的利益等，该债权人可在决议作出后的7日内提请人民法院裁定。人民法院审查后，认为决议违法的，应当作出裁定，撤销债权人会议的决议；认为决议不违法的，应当说明理由，驳回申请。
第四节 和解与整顿
和解与整顿是破产程序中的一项重要制度。整顿以预防和避免破产为目的，和解则为整顿创造条件。这一制度的建立旨在尽最大努力去避免破产可能引起的消极效应。因为任何一个企业的破产，对债务人来说，意味着自己创办经营的事业将全部毁于一旦；对债权人来说，其债权难以得到全部的满足；对社会来说，则将面临破产企业的职工失业和社会救济等一系列问题。和解与整顿制度有利于使那些即将破产的企业利用和解的机会进行整顿，改善管理，提高效益，争取复苏，从而避免破产。这一制度充分体现了我国破产制度尽可能减少和避免企业破产的指导思想。
一、和解
（一）和解的概念
和解，是指人民法院在受理破产案件后，债务人与债权人会议之间在延期偿还债务的问题上达成协议，中止破产的一种法律行为。破产程序上的和解与诉讼中的和解不同，破产程序上和解的内容，仅是债务人与债权人会议之间就延期偿还债务问题达成谅解，以使债务人获得整顿企业的时间和机会，原债权债务关系不变；而诉讼中和解的内容，则是双方当事人就他们之间的权利义务关系问题进行协调，达成协议，从而使原争议的权利义务归于解决。可见，二者的性质是根本不同的。
（二）和解协议
破产申请无论是由债权人提出的，还是由债务人提出的，在人民法院受理破产案件之后，债务人都可以提出和解协议草案，交债权人会议讨论。根据《意见》第248条的规定，和解协议应当具备下列内容：（1）．清偿债务的财产来源；（2）．清偿债务的办法；（3）．清偿债务的期限。和解协议草案提出后，债权人应认真讨论，并交债权人会议通过。讨论和解协议草案，必须占无财产担保债权总额的2/3以上。债权人会议按法定的原则通过后，即双方达成了协议。但协议还须经人民法院裁定认可，并发布公告后，才能发生法律效力。如果人民法院认为和解协议在内容上或程序上不合法，则不予认可并裁定驳回和解协议。
（三）和解协议的效力
人民法院认可和解协议后，由人民法院发布公告，中止破产还债程序。和解协议自公告之日起，发生法律效力。法律效力具体表现在以下三个方面：（1）．对债务人来说，必须严格履行和解协议，按照和解协议进行生产和经营，并按和解协议规定的方式和顺序清偿债务。在此期间，企业为进行正常的生产经营活动，可对部分债权用必要的清偿，但不得超出和解协议所允许的范围，否则无效。（2）．对债权人来说，和解协议对全体债权人有效，在此期间，任何债权人不得在协议规定之外对债务人主张债权。但在债务人不履行和解协议时，债权人有权请求人民法院恢复破产程序。（3）．对人民法院来说，除非债务人不履行和解协议，债权人请求人民法院恢复破产程序，否则，人民法院不得自行变更或终止已发生法律效力的和解协议。
二、整顿
整顿、是指债务人以挽救和振兴企业为目的，根据已经生效的和解协议和企业的实际状况，制定整顿计划与方案，对企业进行整顿，使企业摆脱严重亏损的困境，恢复活力。
《民事诉讼法》对整顿没有作出具体规定，对此，应当明确：第一，从《民事诉讼法》的规定看，整顿不是必经程序，即债务人与债权人会议达成和解协议后，并非强制性地必然进入整顿阶段。第二，鉴于和解与整顿有着密切的联系，和解协议生效后往往通过整顿改善经营管理，扭亏为盈，以履行和解协议。因此对实践中遇到的企业整顿问题，应当参照《破产法》关于全民所有制企业整顿的有关规定来处理。
参照《破产法》的有关规定和实践经验，企业的整顿应注意下列问题：
（一）整顿的期限
我国法定的整顿期限为两年。两年期满，无论整顿是否达到了预期的目的，整顿即告终结。
（二）整顿工作的监督机构
企业在整顿期间，应接受人民法院和债权人会议的监督。企业的整顿情况与债权人的利益直接相关，债权人会议为了维护债权人的合法权益，有权依法对企业的整顿进行监督，企业应将整顿情况定期向债权人会议报告。债权人会议如发现该企业有违反法律规定的行为，应向人民法院申请终结对企业的整顿。人民法院从整顿开始直到终结，有权对整顿工作实行监督，对整顿工作的顺利进行提供保障，并有权决定是否终结整顿。
（三）整顿的终结
整顿的终结可分为正常终结和非正常终结两种。整顿的正常终结有两种情况：第一，企业在整顿期内，达到了预期的目标，恢复了偿还能力，并且能够按照和解协议清偿债务。在这种情况下，人民法院应裁定终结对该企业的破产程序并公告恢复企业的正常生产经营活动。第二，整顿期满，企业未达到计划整顿的目标，仍然未能复苏，不能按和解协议清偿债务。在这种情况下，人民法院应当宣告终结整顿，宣告该企业破产，并于整顿终结后10日内通知债权人，重新登记债权，成立清算组，接管破产企业，进行清理和分配破产财产的各项工作。
整顿的非正常终结，是指企业在整顿期间发生了法律规定的情形，由人民法院裁定终结该企业的整顿，恢复破产程序。参照《破产法》的规定，下列三种情况属于非正常终结：第一，企业不执行和解协议；第二，企业财务状况继续恶化，债权人会议申请终结整顿；第三，企业实施了严重损害债权人利益的行为，如隐匿、私分或无偿转让财产；非正常压价出售财产；对原来没有担保的债务提供财产担保；对未到期的债务提前清偿；放弃自己的债权等。
第五节 破产宣告
一、破产宣告的裁定和公告
（一）破产宣告
破产宣告，是指人民法院对债权人提出的破产申请，经审查认定后，宣告债务人破产的法律行为。债权人或债务人向人民法院提出破产申请，并不必然引起破产宣告，只有人民法院认为债务人确实具备了破产宣告的条件，依法宣告其破产，才正式进入了实质性的破产程序。破产宣告是整个破产程序中最重要的阶段和环节。
根据《民事诉讼法》的规定，在下列情况下，人民法院应当依法做出裁定，宣告企业破产：
1．企业达到了破产界限，债务人申请破产的。
2．债权人申请宣告破产、而债务人不申请和解，或者不能与债权人会议达成和解协议，或者和解协议被人民法院驳回的。
3．整顿期满，债务人不能按照和解协议清偿债务的。
4．企业在整顿期间，不执行和解协议；或者财务状况继续恶化；或者实施了严重损害债权人利益的行为，从而引起整顿程序非正常终结的。
人民法院宣告破产的裁定必须采用书面方式。裁定的内容应当包括：破产债务人的企业名称、企业性质、所在地、法定代表人等；破产的原因；宣告的法律依据以及破产以及破产宣告应进行的有关事项，如成立清算组和重新申报债权等等。
为了使破产债权人、债务人和其他利害关系人了解企业法人的破产情况，应当将人民法院宣告破产的裁定予以公告。
（二）破产宣告的法律后果
人民法院一经宣告企业破产，立即产生以下法律后果：
1．破产企业从破产宣告之日起，丧失其对企业财产的管理权、处分权。破产企业的全部财产依法由清算组接管。
2．从破产宣告之日起，破产企业的法定代表必须履行下列义务：列席债权会议并回答债权人的询问；在向清算组办理移交手续前，负责保管企业的财产、帐册、文书、资料和印章等；在破产程序终结前，应根据人民法院和清算组的要求进行工作，不得擅离职守。
3．从破产宣告之日起，无财产担保的债权人转变为破产债权人，他们对企业享有债权只能通过破产程序得到清偿。而债务人转变为破产债务人，其在破产宣告前所进行的尚未了结的民事法律行为需由清算组织依法重新确定。如对破产企业未履行的合同，清算组织有权决定解除或者继续履行。破产企业的债务人也只能向清算组织清偿债务。
二、成立清算组织
清算组织，是在宣告企业破产后，由人民法院依法指定成立的负责管理、清算破产财产的临时性组织。参照破产法的有关规定，人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组织，接管破产企业。清算组织的成员由人民法院从企业的上级主管部门、政府财政部门、审计部门、工商行政管理部门和有关专业人员（如律师、会计师、经济师、工程师等）中指定。清算组织还可以聘请必要的业务人员协助进行具体工作。
依法成立的清算组织享有下列职权：
（一）接管破产企业的一切财产及与财产有关的账册、文书、资料和印章等；保护破产财产、清理债权债务。
（二）依法进行必要的民事活动和民事诉讼活动。
（三）编制财产明细表和资产负债表；对破产企业的财产进行清理、估价、处理和分配。
清算组织对人民法院负责并报告工作，同时要接受债权人会议的监督。
三、重新登记债权
人民法院在破产案件的受理阶段对债权进行登记以后，债务人与债权人会议可依法达成和解协议，经人民法院认可后，可中止破产程序，并可以进入企业整顿阶段。如果经过整顿，债务人在整顿期间内仍无希望走出困境，获得复苏，只能结束整顿、宣告破产。在这种情况下，人民法院应当重新登记债权。因为，为企业整顿期间，为走出困境，扭转局面，企业必然要进行生产经营活动，还会发生新的债权债务关系。企业为进行正常的生产经营活动，对部分债务的必要清偿是有效的，那么这部分债务既然受偿，就不应再作为破产债权。同时，企业为进行生产经营活动可能欠下新债，而这部分债务，在人民法院受理破产案件时，并没有进行过登记。鉴于在和解与整顿期间企业必要的生产经营活动必然带来原登记债权的变化，人民法院在宣告该企业破产时应当重新登记债权。
重新登记债权时，已登记过的债权和未登记过的债权都应进行登记，并且应按照有财产担保的债权和无财产担保的债权，分别登记。
人民法院在破产案件的受理阶段对债权登记以后，如果债务人未申请和解，或债务人与债权人会议未能达成和解协议，或者和解协议虽达成但人民法院不予认可的，可依法宣告破产。在这种情况下，无需重新登记债权。
四、破产债权
（一）破产债权的概念和特点
破产债权，是债权人对破产企业所享有的，只有通过破产程序才可以受偿的债权。破产债权是民法上一般债权的转化形态。它具有以下特点：1．它只能以货币或者其他可以用货币清偿的方式满足；2．它只能以破产企业为对象；3．它的清偿通常不可能全部满足，而要受破产财产的限制，因而它因债务人依破产程序将自己的破产财产加以清偿而消灭。
（二）破产债权的构成
破产债权的构成需具备三个条件；
1．破产债权必须是在破产宣告前成立的债权；
2．破产债必须是不享有优先受偿权的债权；
3．破产债权必须是根据破产程序行使的债权；
以上三个条件，必须同时具备，缺少其中任何一个均不能构成破产债权。据此，破产债权的范围主要包括：破产宣告前成立的无财产担保的债权；虽有财产担保但放弃优先受偿权的债权；虽有财产担保，但担保物的价款低于债权额，其未能受偿的债权等。另外，根据《破产法》的规定，债权人参加破产程序的费用不得作为破产债权。
五、破产财产
破产财产，是指依法在破产宣告后，可依破产程序进行清算和分配的破产企业的全部财产。
破产财产的构成条件是：第一，必须是破产企业法人可以独立支配的财产；第二，必须是在破产程序终结前属于破产企业的财产；第三，必须是依照破产程序可以强制清偿债务的财产。这三个条件必须同时具备。参照《破产法》第28条规定，破产财产包括：第一，宣告破产时企业经营管理的全部财产；第二，破产企业在宣告破产后至破产程序终结前所取得的财产；第三，应当由破产企业行使的其他财产权利，如企业所持有的专利权、商标权等无形财产权；第四，担保物的价款，超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。
第六节 破产清偿和破产程序的终结
一、破产清偿顺序
破产财产应当按一定的顺序和比例，公平地分配给债权人。破产财产的分配，是破产清算的最后阶段。
破产财产的处理和分配，由清算组织提出方案，经债权人会议讨论通过，并报人民法院裁定批准后执行。根据《民事诉讼法》第204条的规定，破产财产须优先拨付破产费用，破产费用包括：（1）破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用，以及聘用工作人员的费用；（2）破产案件的诉讼费用；（3）为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。破产财产在优先拨付破产费用后，按下列顺序清偿：
（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；
（二）破产企业所欠税款；
（三）破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例进行分配。
二、破产程序的终结
破产程序的终结，是指当债权人的债权通过破产程序的实施得到全部或部分清偿，或者由于某种原因的发生使破产的继续已无意义，由人民法院作出裁定，最终结束破产程序。破产程序的终结，有三种情况：
（一）破产企业经过和解与整顿，扭亏为盈，获得复苏，从而按照和解协议偿还了债务。这时企业破产的原因已不存在，人民法院应当终结破产程序。
（二）破产财产不足以支付破产费用，再进行破产程序已毫无意义。这时，应由清算组织向人民法院提出申请，宣告终结，人民法院也可以依职权宣告终结。
（三）破产财产分配完毕，债权人的债权已得到全部或部分满足，从而达到了破产程序的实施目的。在这种情况下，由破产清算组织提请人民法院裁定终结破产程序。
破产程序终结，应由人民法院作出裁定，并将裁定书副本送达有关单位。裁定书的内容应予公告。
破产程序终结的法律后果是：因企业整顿成功而终结破产程序的，企业恢复活力，继续进行正常的生产经营活动；因破产财产不足以支付破产费用或破产财产分配完毕而终结破产程序的，企业的法人资格消灭，由破产清算组织向破产企业原登记机关办理注销登记，债权人未得到清偿的债权不再清偿。
第四编 执行程序编
第三十章 执行程序概述
第一节 执行和执行程序
一、执行
执行，是指人民法院按照执行根据，运用国家执行权，依据执行程序迫使被执行人实现法律文书确定的内容的行为。其特征是：执行是国家执行机构依法所进行的行为；执行是国家执行机构凭借国家执行权所进行的行为；执行是以强制措施实现法律文书确定的内容的行为。这三个特征，相互联系，缺一不可。
民事执行，是指人民法院的执行机构依法定程序运用国家强制力，保证具有给付内容的生效的法律文书付诸实现的活动，借以实现国家意志，保护债权人民事权利的行为。试想，若只有公正的裁判，而没有强有力的执行，当事人的权利就难以实现，审判工作为经济建设、为社会服务的宗旨即无法或难以落实，从这个意义上讲，民事执行是社会主义市场经济的强有力的司法保障，它是依法治国的重要组成。
二、执行程序
执行程序，是指人民法院的执行机构进行执行活动和申请执行人、被执行人以及协助执行人进行执行活动必须遵守的法律规范。
根据《民事诉讼法》的规定，执行程序作为一编规定在《民事诉讼法》里，最高人民法院所作的有关执行的司法解释及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》以下简称《规定》），都属于执行程序的内容。目前，我国仍采用在《民事诉讼法》中设立执行程序的立法体例。但为了加强执行工作，解决“执行难”的问题，我国应采取执行程序从《民事诉讼法》中分离出来的立法体例。有些国家早就采取了分离的立法体例。英国早在1884年就制定了《执行法令》，而后又于1980年颁布了《对执行（判定价额）命令实施的保护措施法令》。《美国法律大全》在规定证据、审理、法院组织与权限的同时，也专门规定了强制执行。日本1979年修订《民事诉讼法》时，将原来的第六编执行编从《民事诉讼法》中分出来，与日本拍卖法合并，单独制定了《民事执行法》，共有198条，奥地利除有《民事诉讼法》外，又单独制定了《强制执行法》。我国在中华民国时期也有单独的《强制执行法》，共8编，142条。现我国台湾地区仍单独设立了《强制执行法》。我国执行程序除适用《民事诉讼法》总则部分的规定外，还有一般规定：执行的申请和移送，执行措施，执行中止和终结等。另外，为适用执行程序，最高人民法院下达的《意见》中规定了长达50条的解释，《规定》中有139条之规定，作为对执行程序的补充。根据《民事诉讼法》、、《意见》及《规定》就有关执行程序的法律条文已达200多条，这无疑对法院的执行工作和当事人的合法权益保障起着重要的作用，同时为我国《强制执行法》的早日立法创造了一定的条件。
三、执行程序与审判程序的关系
根据执行程序与审判程序既联系又分离的新思路，来研究它们之间的关系。
二者的联系是：首先，执行程序和审判程序都是完成民事诉讼法任务的法定程序，并且是作为一编规定在《民事诉讼法》中。因此，执行程序和审判程序同属于民事诉讼法的范畴。其次，民事诉讼发生后，首先是审判程序，通过审判程序，以事实为根据，以法律为准绳，采用调解或判决的形式确定当事人之间的权利义务关系。这种确定，如果双方当事人自动予以实现，则在审判程序中就彻底完成了解决当事人之间民事纠纷的任务；但是，如果当事人不能自动予以实现，就需要人民法院实施司法执行权，采用适当措施，实现已为审判程序所确定的权利义务关系。因此，从某种意义上讲，可以说审判程序是执行程序的前提和根据，执行程序是审判程序的继续和完成。
二者的区别是：首先，执行程序是以国家执行权为基础的法定程序，而审判程序则是以国家审判权为基础的法定程序。
其次，执行程序是由多种执行方式和强制措施构成的单一程序，而审判程序是以多种程序审理不同案件的程序，其中既有审理民事争议案件的各种程序，又有审理非讼案件的各种特别程序。
最后，执行程序的主要任务在于实现法律文书确定的内容，而审判程序的主要任务是查明事实，分清是非，依法确认权利义务关系，作出裁判或者确认事实状态并作出裁判。
由此可见，审判程序与执行程序之间是既有联系又有区别，是在行使不同的国家权力的基础上，相辅相成，共同完成保护当事人合法权益的任务。
我国执行程序具有下列特点：
（一）执行程序的法定性
执行是直接运用国家执行权力的行为。因此，无论对何种生效法律文书的执行，都必须严格按照《民事诉讼法》、《意见》及《规定》的规定进行，不得违背法定程序。
（二）执行机构的法定性
人民法院是唯一有权按照民事执行程序执行生效法律文书的机构。任何依法应通过民事执行程序加以实现的法律文书，只能由人民法院的执行机构执行。
（三）执行行为的强制性
在我国，虽然不能将执行简单地理解为强制执行，但它仍然是以强制执行措施为后盾，促使当事人自动完成所承担义务或者在必要时实施实现法律文书内容的强制手段。
（四）执行根据的有效性
执行必须有执行根据，该根据就是各种发生法律效力的法律文书，未生效法律文书不能作为执行根据。
第二节 执行的原则
一、 执行原则研究概况
80年代初民事诉讼法学创建之时,学者们便对执行的原则进行了探讨,曾经在“执行的一般原则”课题下研究执行的根据、申请执行的期限、执行的对象和范围、执行机构、协助执行义务、执行费用六项。[ 柴发邦、江伟、刘家兴、范明辛著：《民事诉讼法通论》，法律出版社1982年10月第1版，第429-435页。] 稍后有学者提出四个原则：全面保护当事人利益的原则、当事人自动申请与法院依职权执行相结合的原则、执行标的有限原则、法院执行人员执行与有关单位和个人协助执行相结合的原则。[ 刘家兴著：《民事诉讼教程》，北京大学出版社1982年12月第1版，第323-326页。] 后者基本上确定了以后执行原则研究的方法和内容。
纵览90年代以来主要的民事诉讼法学著作所概括的执行原则，共有以下十数种：（一）强制执行与说服教育相结合的原则；（二）全面保护当事人合法权益原则，或则表述为兼顾被执行人利益原则；（三）迅速及时原则，或者说执行及时原则；（四）申请执行与法院依职权执行相结合的原则；（五）法院执行与协助执行相结合的原则；（六）执行标的有限原则，或者说执行标的特定原则；（七）以生效法律文书为执行根据原则，或说执行根据法定原则；（八）依法执行的原则；（九）立执兼顾与审执配合原则；（十）民事执行权由法院独立行使原则；（十一）执行当事人地位不平等原则；（十二）正确处理执行工作与社会安定关系原则；（十三）优先清偿原则；等等。[ 常怡主编：《强制执行理论与实务》，重庆出版社1990年版；谭兵主编：《中国民事诉讼法要论》，西南师范大学出版社1991年版；柴发邦主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社1992年版；李春林著：《中国民事诉讼法学探究》，北京出版社1993年版；王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1996年版；杨荣新主编：《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1997年版；张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年第1版；常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学1999年第3版；江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年9月第1版；肖建国著：《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社2000年5月第1版;江伟主编：《民事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年7月第1版。
]
在2002年的律师统一考试中,所采用的原则是这几个:第一,执行必须以生效的法律文书为根据。第二，执行标的有限原则。第三，人民法院执行与有关单位、个人协助执行相结合的原则。第四，申请执行与移送执行相结合的原则。第五，强制执行与说服教育相结合的原则。第六，依法保护权利人的合法权益与适当照顾被执行人的利益相结合的原则。[ 陈桂明、宋英辉主编：《2001年全国律师资格考试指定用书 诉讼法与律师制度》，法律出版社，第362页。 ]
我国的强制执行法律还没有明确规定过执行原则,学理上也对执行原则产生了不同层次不同角度的理解。以上列举的十数项原则固然对我国的执行理论和实践起到了促进作用,但是我们还可以进一步寻求更有法理支持的执行原则,使之能够体现执行原理,并指导执行制度和执行规范的建立。
二、执行原则的涵义
在法理学讲的法律体系里，法律原则处于这样的位置上：法律原理、法律原则、法律制度、法律规范，法律原则从法律原理中派生出来，从法律制度和法律规范中抽象出来。[ 卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社1998年版，第106页。
]法理学中还把法律原则区分为公理性原则和政策性原则，或划分为一般原则和具体原则。[[ ]在民事强制执行法律中，执行原则就是一种法律原则。
遵循执行原则并使之具体化为执行制度和规范，是执行立法的指导思想之一；在具体执行活动中，需要考虑国家政策和社会状况，并确定适当的工作策略和方法。立法思想、执行原则、执行工作方法三者紧密相联。虽说如此，毕竟不能互相代替，故在执行原则理论研究中需要作出明确的区别，防止在理论中把立法思想和工作方法纳入执行原则体系中来，冲淡了执行原则的抽象性、规律性、基础性和稳定性；况且法律原则还担负着评价法律规范、指导法律解释、规范法官自由裁量权和保障执行活动等任务，或者说法律原则还应有这些功能。
依据这种认识来评价前述各种原则，可以看出，优先清偿原则更具有一种法律制度的特征，因为它讲到了非常具体的债务清偿办法，正如在破产法里讲到破产重整制度，优先清偿制度体现了执行及时原则。正确处理执行工作与社会安定关系，可能就更具有指导思想的性质，不适合作为法律原则。强制执行与说服教育相结合的原则，似乎更着重于强调“说服教育”这种辅助方法，它不具有作为法律原则的理论性质。[ 王亚新：“论强制执行与说服教育”，载《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年第1版。]如此还可以对上述各原则进行逐一检讨，以剔除不适合作为执行原则的内容。
三、执行原则
（一）执行权独立行使与分工制约原则
这是一条关于执行权力设置和行使的原则。民事强制执行权是国家统一行使的一项公权力，一般认为兼具司法权与行政权性质。因此，在权力体系中，首先是执行权的独立行使，在此基础上，其次是在执行权的内部结构中，建立执行裁判权与执行实施权的分工制约机制。[ 在当前的执行改革中，有些法院试行的是执行立案权、执行裁判权和实施权三权分立。 ]分工制约，是为了达到提高执行效率、保障权力公正运行的目的。按我国民事诉讼法第207条规定，生效法律文书由人民法院依法执行，执行权由人民法院依法行使，这里并没有明确规定执行权独立行使，应当强调，执行权的独立行使是执行活动内在的要求。按第207条规定，其他任何行政机关、社会团体和个人，无权干涉法院行使强制执行权。该原则可以从以下三层次说明：
1.人民法院依法执行案件，行使强制执行权不受其他任何行政机关、社会团体和个人干涉。在国家机关之间，这属于一种权力的分工配合，其他机关不能非法参与、妨碍、阻挠和拒绝人民法院行使执行权；中央各部门和地方各级政府、部门不得推行部门保护主义、地方保护主义；党政领导人不能采取以权压法、以言代法的人治手段干涉法院执行；当事人除依法采取自助行为外，不得进行私人强制执行。
2.在人民法院系统内，各级人民法院按照执行管辖的规定，依法独立执行案件；在法院内部，执行权由执行机构依法行使，其他内设机构不得行使执行权。各高级人民法院对管辖区域内的执行工作进行统一管理和协调，以保障各级法院的执行工作独立有效的开展。
3.具体负责案件执行的执行人员行使执行权，不受其他机关、团体或个人的干涉。在法院也不受其他审判人员、执行人员的干涉。[例如，德国的执行机关就主要包括法院和执行员两个相对独立的机关。执行员独立于执行法院，因债权人的委托而依法独立实施执行行为，无须执行法院授权，也不受执行法院的干预。童兆洪：“德国强制执行制度考察见闻”，载《浙江审判》2002年第2期。
[1]高执办：“国外执行机构概览”，载《人民司法》，2001年第3期，第46页。]
执行权的独立行使，并不指执行权可以完全自行的实现，因此，法律规定其他国家机关、有关单位和个人有协助执行的义务，并不得拒绝协助执行。
如上所述，执行活动包含裁判性事项与单纯执行事项，独立、完整的执行权由裁判权与实施权有机结合而成。执行裁判权，仍然具有被动性、中立性和终局性特征；执行实施权，仍然具有主动性、单方性和非终局性特征。其他国家，不论其执行机构设置如何，这两种性质的权力差异及其分工与制约是体现出来了的。[]
执行裁判权与执行实施权分别由执行法官与执行员行使，这便是执行权行使的分工。按照裁判性事项与单纯执行事项的分类，一般应由执行法官行使的权力有：债务人异议之诉、，案外人异议之诉、第三人异议之诉、代位请求权异议之诉的裁决权，以及其他重大事项的裁决权。一般应由执行员直接行使的权力有：对执行依据形式上的审查权，执行过程中的调查权、搜查权、决定实施强制措施权，被执行财产的处分权及其他属于实施的执行权。执行权行使的制约，一是指执行裁判权对执行实施权的监督，纠正其中的程序和实体违法；二是指在单纯执行事项中产生的裁判性问题，必须由执行员移交给执行法官来解决。
(二)基本人权保障原则
该原则的意思是，被执行人依据宪法所享有的基本人权不因普通债权的执行而受侵犯和剥夺。在强制执行活动中要保障被执行人的基本人权，特别要保障其宪法权利，这是各国强制执行法中的普遍原则。这一原则的实现，主要体现在建立比较完善的执行豁免制度，扩大被执行人财产的保护范围，保留基本生活资料和费用，明确禁止某些执行方式、严格限制某些执行方式，尊重被执行人人格、维护社会善良风俗等方面。[ 程序公正要求执行官要文明地履行法定职责，以往“粗放式”执行中的诸如“执行风暴”、“假日执行”、“零点行动”，必将被法律禁止或限制而成为过去。]
目前我国规定得较为明确的是保留被执行人的生活必需费用、生活用品，免除无履行能力的被执行人的相应债务。这是对生存权保障的体现。生存权是公民的基本人权和宪法权利,非依刑事法的审判不能被剥夺;在与强制制度紧密联系的破产制度里,我国也采商人破产主义,尚不承认自然人破产,也有保护公民生存权的考虑。可见,在保护和实现申请人的债权与保障被执行人的生存权发生冲突时,应以不侵犯公民的生存权为必要限度之一。民诉法及相关执行法律规范已对此作出了一些规定，如民诉法第222条第1款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活费用。”第223条第1款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”第235条规定：“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：……（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；”
除严格遵守以上规定以外，在执行工作中还应当注意以不同顺序执行被执行人的财产，体现执行活动的合理性和对被执行人的关怀。一般的顺序是被执行人有存款的，首先执行存款，不足再执行其他可供执行的货币资金，再次是可供执行的其他财产；采取分期偿还或按月扣除的方式执行的，每期或每月应当留有一定数量的收入，作为被执行人及其所扶养家属的生活费用。
为了追求能够实现的债权充分实现，避免有履行能力的义务人逃避债务，我们可以对债务人采取最为严厉的强制执行措施，即限制债务人人身自由。在这方面，如何在充分保障债权人的合法权利与保障债务人基本人权之间寻求一个合适的量度，有待探讨。债务人基本人权保障应有一定的底线，对人身自由进行限制所需要的构成要件、采用的方式、限制的期限等程序与实体问题，也须通过法律明定。
(三)执行及时原则
该原则的意思是，债权人申请执行的债权应当由执行机关及时而不迟延的实现，在实现过程中效率与公平原则发生冲突时以效率为先。这一原则具有丰富的内涵，是建立多种执行制度的基础，如优先清偿制度、人身强制制度；也是改变或取消相关旧制度的根据，如参与分配制度；具体也影响到如何确定合适的执行期限以及具体的执行措施等等。
如果将执行及时原则视为基本原则，那么优先清偿制度也可以称为一个具体原则。它的意思是，首先对债务人的财产申请查封饿债权人，享有优先于其他无法定优先权（如质权、抵押权）的债权人受清偿的权利。[[1] 肖建国著：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年5月第1版，第648页。][1] 德国、美国、奥地利和英国采用这种制度，目前还有其他国家有采用该制度的趋势。与优先清偿相对应的是平等清偿，后者指先申请查封的债权人，除本身同时享有法定优先权外，无优先受偿权，各债权人应按债权额比例就执行所得公平分配。法国、日本和中国采用这种制度，与该制度配套的是参与分配制度。[[2] 同上。][2]
人身强制制度，是指有履行能力的被执行人拒不履行债务，拒绝或妨害强制执行，由执行机构对其依法采取人身强制措施的制度。该制度具有执行保障性质，使得执行机构能够有效对付被执行人的拖延抵制，督促其履行义务，执行程序也得以顺利进行。拘留和限制出境也是对被执行人能够采取的最严厉的强制措施。根据我国目前执行工作的状况，应当通过立法加强采取对被执行人的人身强制措施，以达到补救和实现权利人权利的实益，对现代经济生活起到维护秩序、确保效率、实现公平的作用。具体适用强制措施的范围、要件和期限等问题，应当由法律予以规定。
(四)依法定程序执行原则
强制执行行为是国家公权力的行使行为，执行的任务是要实现生效法律文书确定的内容。国家统一行使执行权，重要的目的就是维护法律权威与社会秩序，所以在执行活动中必须追求程序化、秩序化，如果轻视执行程序、违背程序而造成执行乱、乱执行等等的问题，就会大大妨碍维护法律权威、维持社会良好秩序目的的实现。同时，申请人和被执行人这双方当事人在执行程序中都还依法享有程序权利和程序利益，必须严格依法定程序执行，才能保障当事人利益。
执行人员应当遵守强制执行的法定程序，不得恣意。强制执行必须以生效法律文书为执行根据，即所谓的执行根据法定原则。强制执行的开始、延缓、中止、终结都必须依法进行，如无法定情形出现并经法定程序决定，执行程序不得停止。再具体来讲，应采取何种执行措施，应当根据法定程序来决定。在操作各种执行措施时，还要符合各自相关的程序规定，如查封的程序、执行强制管理的程序、拍卖被执行人财产的程序等等。
在依法定程序执行中，有一项较为重要的内容是尊重当事人处分权，当事人可以对自己的实体和程序权利进行处分并承揽义务。执行活动一般采当事人进行主义，如：只有因当事人申请才能启动执行程序；在执行过程中，当事人有权撤回强制执行申请、进行和解、申领债权凭证、申请中止执行等。程序的进行与权利的处分在一定意义上以当事人的意志为转移，执行机构应当充分听取和尊重当事人的意见。
违反执行程序，使得程序的独立价值受到破坏甚至丧失殆尽，特别还会损害法院判决的权威性、公正性和有效性，损害判决的拘束力和执行力，为实体公正带来极坏的负面影响。严格依法定程序执行，解决执行乱、乱执行的问题，实现执行活动的程序化、秩序化，才能体现程序正义，实现程序的秩序和效率价值，也能进一步保障实体公正，使当事人的利益得到最大程度的满足。
第三十一章 执行程序的一般规定
第一节 执行机构
一、执行机构的设置
从世界各国来看，一般都实行各种形式的审执分立。在前苏联，执行由隶属于人民法院的司法执行员负责，目前，根据《俄罗斯联邦执行程序法》，俄罗斯联邦司法部司法警察司、各联邦主体司法局（部）司法警察局负责强制执行工作。各联邦主体内区、跨区司法警察分局的司法警察一执行员，或相当于该级别的行政区域单位司法警察分局的司法警察一执行员负责直接实施执行司法文件和其他机关文件的职能；[ 刘向文、宋雅芳著：《俄罗斯联邦宪政制度》，法律出版社，1999年8月第1版，第261页。]在英国，由法院所设司法行政长官负责执行；在德国及日本，设立了专门的执行机构，执行动产可以独立进行，但执行不动产时，执行员要接受法院的命令；在法国，执行员是完全独立的执行机构，受债权人委托后独立执行职务，与法院截然分开，独立于法院之外。
我国，在中华民国时期，地方法院设民事执行处，即执行法院，办理执行事项。执行处内，设置专职的推事及书记官办理执行事项。个别事项简单的执行由审判事务的推事及书记官兼办。但兼办执行事务时，应该以执行推事及执行书记官的身份来办理。地方法院执行处的人员设置，根据各地执行事务的繁简而定。
新中国成立以后，关于执行机构的设置，在我国民事执行工作的历史上，经历了审执分立、审执合一、审执分立的不同阶段。
早在50年代，人民法院的民事执行工作，是和审判工作分立而独立进行的。1953年，最高人民法院华北分院就发出了《关于各级人民法院执行判决的指示》，要求“各级人民法院，特别是初审法院，应该指定专人负责执行工作”。1954年，第一届全国人民代表大会通过的《人民法院组织法》，进一步就地方各级人民法院设执行员的问题，从法律上作了规定。根据这一规定，各地中级人民法院、基层人民法院普遍建立了执行机构，配备了执行人员，执行工作有了很大的发展。但从1957年以后，在法律虚无主义的影响下，由“审执分立”改为“审执合一”，由审判人员兼管民事案件的执行，至于其他法律文书，法院不负责执行。十年内乱，公、检、法被“军管”，民事审判工作基本上被取消，民事执行工作更谈不上了。粉碎“四人帮”以后，党中央拨乱反正，在十一届三中全会上提出了健全社会主义民主与加强社会主义法制的任务。1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议重新修订通过的《人民法院组织法》第41条明确规定：“地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件判决和裁定中财产部分的执行事项。”1982年《民事诉讼法（试行）》第163条进一步明确规定：“执行工作由执行员、书记员进行；重大执行措施，应当有司法警察参加。”遵照这些规定，各级人民法院设立了专门执行机构，配备了专职执行员，实行审执分立。1991年4月9日施行的《民事诉讼法》第209条第3款规定：“基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定。”
至此，我国各中级人民法院、基层人民法院和海事法院、林业法院、铁路运输法院等，大都设立了执行庭或执行组，随后高级人民法院设立了执行庭。1993年最高人民法院也组建了执行工作办公室。各执行庭或执行组在人员配备上不一致，有的10多人，一般的3至5人，最少的只有1至2人。上个世纪末的1999年夏季，中央11号文件及时下发全国，地方各级人民法院执行局分步建立。[ 地方各级人民法院在1999年中央11号文件下达后，为贯彻执行中央文件的要求，大多数地方各级法院实行两块牌子，一套人员的做法（即执行局与执行庭）。]
在理论上，长期存在着审执合一与审执分立的争论。所谓审执合一，是指在未设置执行机构的情况下，审判人员既担任审判工作，又担任执行工作。所谓审执分立，是指设置专门的执行机构，案件的审判与判决的执行，分别由审判庭和执行庭担任。当前，我国在立法上和司法实践中原则上采用了审执分立的理论。《规定》第1条要求：“人民法院根据需要，依据有关法律的规定，设立执行机构，专门负责执行工作。”但在法律另有规定时除外，如《规定》第3条：“人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行。”第4条：“人民法庭审结的案件，由人民法庭负责执行。其中复杂，疑难或被执行人不在本法院辖区的案件，由执行机构负责执行。”
二、执行机构的职权范围
人民法院独立地行使执行权，是通过具体的执行机构和人员进行的。根据《民事诉讼法》、《规定》和执行工作实践，各级人民法院执行组织的职权范围是：
（一）基层人民法院执行机构的职权范围
1．由本院制作的发生法律效力的判决书、裁定书、调解书、支付令中有履行内容，负有义务的一方当事人逾期不履行，权利人申请法院执行的案件，以及本院审判庭移送的执行案件；
2．二审人法院制作的终审判决、裁定和调解书中有履行内容，负有义务的一方当事人逾期不履行，权利人申请法院执行的案件；
3．仲裁机构制作的裁决书发生法律效力后，一方当事人逾期不履行的，对方当事人依照法律规定向人民法院申请执行的案件；
4．公证机关作出的依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人逾期不履行，对方当事人依法向人民法院申请执行的案件；
5．行政机关依法作出的处罚决定，对方当事人逾期不起诉也不履行，行政机关依法申请人民法院强制执行的案件；
6．外地人民法院委托执行的案件；
7．上级人民法院交办执行的案件；
8．法律规定的其他执行案件。
（二）中级人民法院执行机构的职权范围
1．由本院作为一审作出的并已发生法律效力的判决书、裁定书、调解书中有履行内容，负有义务的一方当事人逾期不履行，权利人申请法院执行的案件；
2．高级法院制作的终审判决书、裁定书和调解书中有履行内容，负有义务的一方当事人逾期不履行，权利人申请法院执行的案件；
3．当事人依法申请执行外国法院作出的发生法律效力的判决书、裁定书的案件；
4．当事人依法申请执行的我国涉外仲裁机构裁决的案件；
5．上级法院交办的执行案件；
6．专利纠纷案件的执行由最高人民法院确定的中级人民法院管辖，统一管理、协调地区的执行工作。。
（三）高级人民法院执行机构的职权范围
1．由本院作为一审作出的并已发生法律效力的判决书、裁定书、调解书中有履行内容，负有义务的一方当事人逾期不履行，权利人申请法院执行的案件；
2．最高人民法院制作的终审判决书、裁定书和调解书中有履行内容，负有义务的一方当事人逾期不履行，权利人申请法院执行的案件；
3．最高人民法院交办执行的案件。
4.统一管理、协调本地区的执行工作。
第二节 执行管辖
执行管辖是强制执行制度中一个十分重要的内容，当前我国在执行管辖方面存在着一些问题，原因主要在于人民法院与其他国家机关之间，以及人民法院系统相互之间职责不明。
一、执行案件管辖的概念
执行管辖，是指根据法律规定，在人民法院系统内部，划分各级人民法院和同级人民法院之间强制执行案件的分工和权限。确定执行案件的管辖具有十分重要的意义。首先，它有利于权利人行使申请权，使权利人的权利得以实现；其次，它有利于人民法院内部的工作均衡和协调；再次，它有利于上级人民法院对下级人民法院的工作进行指导和监督；最后，在涉外执行的情况下，它有利于维护国家主权。
二、执行管辖的种类
执行管辖可以分为级别管辖、普通管辖、特别管辖、共同管辖和移送管辖。
级别管辖，是指划分各级人民法院之间执行案件的分工和权限。就执行人民法院的生效判决、裁定而言，执行管辖中的级别管辖与案件的审判管辖有密切的联系，审判管辖的级别确定得高，执行管辖的级别也相应地确定得高；就法律规定由人民法院执行的其他机构的生效法律文书而言，解决或处理的机构级别确定得高，执行法院的级别也相应地确定得高，具体体现在《规定》第12．13．14条。在涉外仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的中级人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地中级人民法院裁定并执行；专利管理机关依法作出的处理决定和处罚决定，由被执行人住所地或财产所在地的省、自治区、直辖市有权管理专利纠纷案件的中级人民法院执行；国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民法院和海关依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定，由被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院执行。
普通管辖，是指根据案件的第一审人民法院、被执行人住所地、被执行的标的所在地或者被执行人完成的行为所在地来确定执行案件的管辖。民事诉讼法第207条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”根据《规定》第10条、11条、12条，仲裁机构作出的国内仲裁裁决，公证机关依法赋予强制执行效力的生效债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。在国内仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的基层人民法院裁定并执行。在涉外仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的中级人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的中级人民法院裁定并执行。
特别管辖，是指对船舶执行时，以船舶所在港或所在地来确定执行案件的管辖。
共同管辖，是指同一执行案件有两个以上的法院享有管辖权。我国民事诉讼法规定执行活动由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院。但是在两个或两个以上法院都有管辖权时如何解决管辖冲突最终确定管辖法院，根据《规定》第15条和《意见》第256条的规定，两个以上人民法院都有管辖权的，当事人可以向其中一个人民法院申请执行；当事人向两个以上人民法院申请执行的，由最先立案或最先接受申请的人民法院管辖。
移送管辖，是指某一法院受理申请执行人的执行申请后，发现该执行案件不属于自己管辖时，将案件移送给有管辖权的法院执行。
执行管辖存在的问题。管辖就其本质属性来讲，具有区域性，即有管辖权的人民法院只能在自己的管辖区域内行使管辖权，直接开展执行行为。如在自己管辖的案件中，涉及跨区域的因素即（被执行人或被执行的财产在外地）时，就需要委托当地人民法院给予协助──代为执行。但在执行案件的管辖中，执行案件涉及跨区域因素时，存在着两个方面的问题：一方面，有管辖权的法院委托外地法院代为执行得不到落实；由于客观方面的原因和主观方面的原因，另一方面，有管辖权的法院存在跨管辖区域派员执行的情况。跨管辖区域派员执行又包括两种情况：第一种情况是有管辖权的法院派出执行人员到外地请求当地法院给予协助执行；第二种情况是有管辖权的法院派出执行人员到外地，不通过当地法院，直接采取执行措施。出现这一方面的问题，又主要是由于前一方面原因引起的。要解决执行案件管辖中这两方面的问题，需综合治理。
以执行根据为标准来划分执行案件的管辖法院，可以划分为：一是强制执行人民法院判决、裁定、调解协议、支付令的管辖法院；二是执行仲裁裁决书的管辖法院；三是执行公证债权文书的管辖法院。
三、执行管辖争议的解决
在执行案件争议中，主要有两个问题需要明确：一是关于执行案件的主管问题的争议。所谓执行案件的主管，是指划分人民法院与其他国家机关之间执行案件的分工和权限。研究执行案件主管的目的，在于明确人民法院与享有强制执行权的其他国家机关的权限及职责，使人民法院与其他国家机关各司其职，从而达到维护国家和社会的正常秩序，维护权利人合法权益的目的。同时还应确定人民法院与行政机关执行行政案件的主管。在处理人民法院与行政机关主管的强制执行案件的相互关系时，以法律、行政法规规定的执行权限为准。但属于行政机关执行的行政案件，在执行中，如涉及到行政机关的执行权有限，不能采取某些执行措施时，行政机关应向人民法院申请强制执行，也就是说在强制执行制度中，仍然适用司法最终解决原则。
二是关于人民法院之间执行案件的管辖的争议。根据《民事诉讼法》、《意见》和《规定》的有关内容应按照下列原则解决；第一，最先接受申请的法院管辖。当事人分别向两个以上有管辖权的人民法院申请执行的，由最先接受申请的人民法院执行。第二，移送和受移送的法院不得再自行移送。人民法院发现受理的执行案件不属本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院不得再自行移送。但确有异议的，可报请上级人民法院指定管辖。第三，协商和指定解决管辖。管辖权发生争议，由争议双方或者双方的上级人民法院协商解决，协商解决不了的，报请双方的共同上级人民法院指定管辖。人民法院由于特殊原因不便或者无法行使管辖权的，可报请上级人民法院指定管辖。第四，下级法院报请上级法院解决管辖。基层人民法院和中级人民法院管辖的执行案件，因特殊情况需要由上级法院执行的，可以报请上级法院执行。
第三节 执行根据
执行根据，是指人民法院执行机构据以执行的法律文书。按照法律规定，可以作为执行根据的法律文书有下列11类：
1、发生法律效力并且具有给付内容的民事判决书、裁定书、调解书和支付令
这类法律文书来自三个方面：一是本院民事审判庭制作的判决书、裁定书、调解书和支付令；二是外地法院委托执行的判决书、裁定书和调解书；三是上级人民法院指定执行的判决书、裁定书和调解书。
2、发生法律效力并具有给付内容的刑事判决书和裁定书
根据《刑事诉讼法》的规定，刑事诉讼中的被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起刑事附带民事诉讼。如果国家、集体财产遭受损失的，人民检察院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人财产。在这些情况下，人民法院作出的具有财产执行内容的刑事判决书、裁定书以及自诉刑事案件中当事人的调解协议书，都会成为执行的根据。
3、发生法律效力并具有给付内容的行政判决书和裁定书
根据《行政诉讼法》的规定，人民法院行政审判庭审理行政案件后作出的行政判决书和裁定书，包括：本法院制作的终审判决书和裁定书；一审法院制作的生效判决书和裁定书；上级法院指令执行的行政判决书和裁定书；外地法院委托执行的行政判决书和裁定书，都是执行的根据。
4、依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定
根据《规定》第13条、第14条，由人民法院执行的行政处罚决定，行政处理决定包括：专利管理机关依法作出的处理决定和处罚决定、国务院各部门，各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定，等等。
5、国内仲裁机构制作的具有给付内容的仲裁裁决书和调解书
根据法律的规定，目前我国仲裁机构有两大类，一类为一般仲裁机构（统称“仲裁委员会”），另一类为特殊仲裁机构。它包括劳动争议仲裁委员会和农村承包合同仲裁机构。根据《中华人民共和国仲裁法》第6章第六十二条的规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。”《国营企业劳动争议处理规定》第25条规定，当事人一方或双方对仲裁不服的，可以在收到仲裁决定书之日起15日内向人民法院起诉；一方当事人期满不起诉又不履行的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。
6、人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定。《仲裁法》第28规定：“当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”。
该法第46条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的该基层人民法院。”上述人民法院作出的财产保全、证据保全裁定应由人民法院负责执行。
7、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决（调解协议）和中国海事仲裁委员会仲裁裁决（调解协议）
仲裁裁决的类型，各国法律有不同的规定。《联合国国际贸易法委员会仲裁程序规则》第32条将仲裁裁决分为终局裁决、部分裁决、中间裁决和临时裁决四种类型。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定，经调解达成和解协议的案件，也制作裁决书。
（1）终局裁决，指仲裁庭审理结束后，对案件的实质性争议所作的最终裁决。任何一方当事人均不得对之再向法院起诉，也不得向其它机构提出变更仲裁裁决的请求。一方当事人不履行的，另一方当事人可以根据法律的有关规定向有管辖权的法院申请执行。
（2）部分裁决，指在审理案件中仲裁庭对当事人提交的某一部分争议所作出的裁决。部分裁决的效力是终局性的，任何一方当事人就该部分均不得向法院起诉，也不得向其它机构提出变更该部分裁决的申请。若债务人不履行其义务，债权人可以根据法律的规定向有管辖权的法院申请执行。
（3）中间裁决，指在审理进行中，仲裁庭就有关本案的中间争执事项作出的裁决。 即先行裁决一项争议，而把取决于第一项争议的另一项争议，留待审理以后解决。例如先裁决损害赔偿责任争议，而损害赔偿的金额则留待以后裁决。中间裁决是为终局裁决作的准备性裁决，而不是终局裁决，不是执行的根据。
（4）临时裁决，指在仲裁过程中对仲裁管辖或者争议对象（标的）采取保全措施等问题所作出的裁决。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》和《中国海事仲裁委员会仲裁规则》将这种临时裁决称为“决定”，如两个规则都规定：仲裁委员会有权就仲裁协议的有效性和仲裁案件的管辖权作出决定。由于我国对仲裁争议的对象（标的）采取保全措施权不由仲裁机构行使，而由法院行使，所以在仲裁过程中需要采取保全措施时，由仲裁庭向法院提出，由法院作出裁定。
仲裁庭认为必要或者经当事人提出仲裁庭同意时，可以在仲裁过程中的任何时侯就案件的任何问题，作出终局裁决或者部分裁决。这些仲裁裁决是终局的，任何一方当事人不得向法院起诉，也不得向其它机构提出变更仲裁裁决的请求。当事人应当依照裁决书规定的期限自动履行裁决，若裁决书未规定履行期限的，应当立即履行。一方当事人不履行的，另一方当事人可以根据中国法律的规定，向中国有管辖权的法院申请执行，或者根据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》或者中国缔结或参加的其它国际条约，向外国有管辖权的法院申请执行。
只有终局裁决和部分裁决才具有执行的内容。中间裁决和临时裁决，则不会发生执行问题。
8、公证机关制作的依法赋予强制执行效力的债权文书
公证处是国家的公证机关，统一行使公证权。公证机关的业务比较广泛，其中一项就是办理证明有强制执行效力的债权文书。根据《民事诉讼法》第218条和《公证暂行条例》第4条第10项规定，应当认为，经公证证明赋予强制执行效力的债权文书，只限于“追偿债款、物品”的文书。债务人若不履行，对方当事人可以向被执行人住所地或者被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。[ 最高人民法院、司法部《关于已公证的债权文书依法强制执行问题的答复》，《司法文件选编》1985年第4期，第27－28页。
]
9、人民法院制作的承认和执行外国法院判决或仲裁机构决的裁定
根据国家主权原则，任何国家法院的判决和仲裁机构的裁决，原则上只能在该国领域内产生法律效力，而没有域外效力。但由于国际经济贸易关系多发生在不同国家的当事人之间，争议的标的也常涉及多个国家，这两种情况也就会常常不断发生，因此会使一国法院作出的涉外经济贸易案件判决或仲裁机构的裁决变得毫无意义。为了解决这类问题，一国法院的判决或者仲裁机构的裁决将不得不请求有关争议标的所在地国法院承认并协助执行。为了加强我国同外国的贸易往来，使外国投资者和外国经济贸易商对他们在外国可能获得的胜诉裁决能在我国得到承认及执行，从而保护外国当事人合法权益；同样，为我国仲裁裁决得以在外国得到承认及执行，我国当事人的合法权益受到保障，全国人民代表大会常委会于1986年12月2日通过了《关于我国加入〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的决定》。参加公约后，我国就承担了承认及执行各缔约国仲裁裁决的义务，我国的仲裁裁决也同样在各缔约国得到承认及执行。但应注意，我国参加该公约时已作了“互惠保留”和“契约性和非契约性商事保留”的声明。
10、特别行政区法院委托执行的判决书、裁定书和仲裁裁决书
按照中英、中葡联合声明，香港已于1997年7月1日回归中国，澳门已于1999年12月20日回归中国，由我国恢复行使主权。全国人民代表大会制定的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》于1990年4月4日通过，于1997年7月1日起实施。《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》于1993年3月31日通过，于1999年12月20日起实施。《香港特别行政区基本法》第95条规定：“香港特别行政区与全国其它地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和互相提供协助”。《澳门特别行政区基本法》第93条也作了同样的规定。因此，香港和澳门特别行政区法院的判决书、裁定书和仲裁裁决在全国其它地区不直接发生法律效力及执行，而要通过承认特别行政区法院判决及仲裁裁决的法律效力和执行。同样，全国其它地区法院的判决书及仲裁裁决在特别行政区也不直接发生法律效力及执行，而且也需特别行政区法院承认及执行。我们认为，为了贯彻执行香港和澳门特别行政区基本法和顺利地进行司法协助，香港和澳门特别行政区法院及其司法部门和，内地有关及司法部门，应签订一个司法协助协定，来解决香港和澳门特别行政区法院和全国其它地区法院的判决及仲裁裁决[ 1999年6月15日最高人民法院和香港特别行政区律政司就内地和香港互相执行仲裁裁决达成了一致的意见，但还得经香港立法会通过仲裁条例修正案后，才能生效。]的执行问题，以及其它方面的司法协助问题。
11、人民法院认为应当执行的其它法律文书
在立法时规定这一款，旨在解决意想不到的情况，可以使法院灵活主动地执行一些法律尚未规定的法律文书。如台湾法院判决及仲裁裁决的承认和执行问题。台湾当局在其颁布的“台湾地区和大陆地区人民关系暂行条例（草案）”中表示，承认大陆裁判机关制作的法律文书，且经当事人申请可强制执行。这是台湾当局的积极行动。最高人民法院也于1998年5月颁发了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，明确规定：“被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序办理。”
第四节 执行异议
一、执行异议的概念
执行异议，是指在执行进行过程中，案外人对执行标的提出了不同的意见，并主张全部或部分的权利。执行目的在于保护权利人的利益；而执行异议则是为了保护案外人的利益免受执行行为的侵害。换句话说，如果执行的标的侵害了案外人的民事权利，案外人有权要求人民法院予以纠正。根据《民事诉讼法》和《规定》，提起执行异议应符合以下条件：
1、有权提起执行异议的主体，只能是案外人。这里所指的案外人，不是泛指除当事人以外的其他一切人，而是专指除当事人以外，其法律上的权益因执行行为而受侵害的人，亦即与执行标的有利害关系的人。
在执行中，执行申请人和被执行人也可能会对法院执行持有不同意见，比如被执行人认为某些财产为其必要的生产工具，不能作为执行对象等等。笔者认为，他的个人意见不能认为是执行异议。如果他们认为执行根据确有错误，可以向执行人员反映，通过审判监督程序予以解决。
2、一般应是案外人对执行标的主张自己的权利。我们这里所指的案外人对执行标的主张自己的权利，既包括主张对该标的享有全部权利，也包括主张对该标的享有部分权利。总之，案外人对执行标的主张权利是构成执行异议的前提条件之一。
3、一般应向执行法院提出异议。由于我国民事诉讼法规定执行由一审法院负责，且非法院作出的一些文书也由相应法院执行，因此常出现生效文书制定主体与执行主体非同一法院。我国民事诉讼法对于提出执行异议人应向何者提出执行异议未作规定，在《规定》中，对此作了补充规定，即可以向执行法院提出异议。这样加强了法律对当事人的指引作用。
4、案外人提出异议的形式一般用书面的形式并应提供相应的证据。这也是《规定》对《民事诉讼法》规定的进一步完善和具体化，为案外异议人提出异议的方式提出了具体要求，而且该规定还设置了弹性内容即以书面形式提出确有困难的可以允许以口头形式提出，这有利于周到地保护案外人的利益。
二、案外人提出执行异议后的诉讼地位
案外人提出执行异议后，到底处于一种什么样的诉讼地位，国内理论界还未进行深入的探讨，法律上也未明确规定。如《民事诉讼法》第208条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查，理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按审判监督程序处理。”那么，在人民法院决定再审后，提出执行异议的案外人能否申请参加诉讼？人民法院应否通知其参加诉讼？则是仍未解决的问题。司法实践中，法院决定再审以后，案外人一般不参加诉讼，也就谈不上他在诉讼中处于什么诉讼地位的问题。我们认为，司法实践中的这种做法值得商讨。
从理论上看，案外人对执行标的主张独立的权利，实际上是认为人民法院的裁判存在错误之处。案外人认为，不管是原告还是被告因人民法院的执行而占有执行标的，都将侵犯自己的民事权利。因此，从执行异议的性质上说，案外人实际上是提起了一个独立的诉讼，也就是说，异议完全符合诉的构成要件。由于这种诉是在执行程序中产生的，故可以把它称之为执行异议之诉。
从司法实践中看，人民法院在认为执行异议有理由而中止执行，决定对此案进行再审以后，应当通知案外人参加诉讼。因为，一方面，对该案进行再审是因案外人的行为而引起的；另一方面，该案外人对标的主张全部或者部分的权利，案件的处理结果与其有直接的利害关系，如果他不参加诉讼，对法院来说，不易查清事实真象，对该案外人来说，不利于保护自己的合法权益。鉴于此，提出执行异议的案外人在人民法院决定对本案进行再审以后，有必要参加再审程序。
我们再比较一下外国的民事诉讼法中对此问题的规定，《德国民事诉讼法》第771条第1款规定：“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提出异议之诉。”该条第2款规定：“异议之诉对债权人和债务人提起时，应以该双方为共同被告。”《日本民事诉讼法》第38条规定：“（一）对于强制执行的标的物，第三人拥有所有权或其妨碍标的物转让或者交付的权利时，可对债权人提起请求不准许强制执行异议之诉。......”其他国家的民事诉讼法也有类似规定。可见，对执行标的提出异议的人应参加诉讼，是大多数国家的普遍做法。
综上所述，既然提出执行异议的案外人应该参加再审程序，那么他在诉讼中处于一种什么样的诉讼地位呢？执行异议的案外人，是符合有独立请求权的第三人参加诉讼的条件，应在诉讼中处于有独立请求权的第三人的诉讼地位。
在确定提出执行异议的案外人的诉讼地位时，应注意两点：其一，案外人在诉讼中作为有独立请求权的第三人的前提条件是人民法院认为其提出的执行异议确有理由并决定中止执行，对此案进行再审。如不具备这一前提条件，案外人即不能参加到诉讼中去。其二，案外人作为有独立请求权的第三人与一般意义上的有独立请求权的第三人在构成的实质要件上相同，即都是对他人之间争议的诉讼标的主张全部或者部分独立的权利，但在构成的形式要件上则有所不同，案外人作为有独立请求权的第三人是在执行程序开始，又被法院中止执行以后，参加到法院对此案进行再审的诉讼程序中去的；而一般意义上的有独立请求权的第三人则是直接参加到本诉正在进行的诉讼程序中去的。
三、对执行异议的审查和处理
执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照《民事诉讼法》第208条的规定及《规定》的法定程序进行审查并作处理：
（一）予以驳回
执行异议理由不成立的，裁定予以驳回。案外人虽然提出了执行异议，但却没有提供必要的理由和证据，在这种情况下，即应认为执行异议理由不成立，裁定予以驳回。驳回的形式，一般视提出执行异议的形式而定。以口头形式提出执行异议的，执行人员可以用口头形式予以驳回；以书面形式提出执行异议的，人民法院即应发出书面通知予以驳回。根据《规定》第71条三款要求审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得进行处分，正在进行的处分措施应当停止。
（二）中止执行或停止执行
根据《规定》第72条、第73条和第75条要求：经审查认为案外人异议成立的，分以下两种情况处理：
1．案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，报经院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。若所执行的文书是上级人民法院的法律文书，需报经上级人民法院批准。
2．执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物，报经院长批准，停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销并将该标的物返还案外人。若执行的财产是上级人民法院裁定保全的财产时，遇有前述情形的，需报经上级人民法院批准。
如果案外人是对其他机关制作的作为执行根据的法律文书提出异议，比如，对仲裁机构制作的仲裁裁决有异议，对公证机关制作的依法赋予强制执行效力的债权文书有异议，执行人员可以直接报院长批准，中止执行，并将案外人的执行异议分别提交有关制作单位审查处理。
（三）解除查封、扣押措施或继续执行
《规定》第74条规定：对案外人提出的异议一时难以确定是否成立，案外人已提供确实有效的担保的，可以解除查封、扣押措施。申请执行人提供确实有效的担保的，可以继续执行。因提供担保而解除查封扣押或继续执行有错误，给对方造成损失的，应裁定以担保的财产予以赔偿。
（四）进行再审
对发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。对需要再审的案件，应作出中止执行的裁定。在再审中，应通知案外人参加诉讼，案外人也有权申请参加诉讼。在审理过程中，人民法院应另行组成合议庭，对案件进行全面的审理，公正地作出裁判。若审理后，认为案外人的异议的理由不能成立的，人民法院应当恢复执行程序，用书面通知驳回案外人的异议。反之，则变更裁决。
第五节 执行担保和承担
一、执行担保
（一）执行担保的概念
执行担保是指在执行中，被执行人确有暂时困难，缺乏偿付能力时，向人民法院提供担保并经申请执行人同意，而暂缓执行的一种制度。《民事诉讼法》第212条、《意见》第269条及《规定》第84条和第85条是这一制度的法律根据。
（二）执行担保成立的条件
执行担保应当具备的条件是：1．被执行人向人民法院提出申请，一般应递交书面申请，以便查证；2．经申请执行人同意。执行担保需要被执行人与申请执行人协商，取得其同意为条件，因为直接涉及到申请执行人权益；3．人民法院决定暂缓执行的期限。暂缓执行期限应与担保期限一致，但最长不得超过1年；4．有确定的担保或者担保人。根据《民事诉讼法》第212条和《规定》第84条要求，可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可以由第三人出面作担保。被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质将担保物移交执行法院或依法到有关机关办理登记手续。
（三）执行担保的效力
它的法律效力：一是担保裁定书生效后，中止原判决、裁定等法律文书的执行。二是被执行人应按执行担保裁定确定的期限履行义务。三是被执行人或者担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。四是执行担保期满后，被执行人仍不履行法律文书所确定的义务时，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。此外，《规定》第85条还作了如下新规定：人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证范围内的财产。
二、执行承担
（一）执行承担概念
执行承担是指在执行中，由于执行中的事实出现，被执行人的义务，应由与被执行人有一定法律关系的公民、法人或者其他组织履行的一种制度。它是总结执行实践经验所确立的一项制度，对保护申请执行人的合法权益有着重要的意义。
（二）执行承担的内容
《民事诉讼法》第213条规定：“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。”依照这一规定，《意见》第271条至第274条和《规定》第79条至82条作了如下比较明确具体的规定：
1．执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受；被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业，分立后存续的企业按照协议确定的比例承担债务，不符合法定程序分立的，裁定由分立后存续的企业按照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例对申请执行人承担责任；被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。
2．其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。具体包括以下三种情况：
（1）被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行该企业业主的其他财产。
（2）被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。
（3）被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。
3．在执行中，作为被执行人的法人或者其他组织名称变更的，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人。
4．被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金范围内对申请执行人承担责任。被执行人的开办单位已经在注册资金范围内或接受财产的范围内向其他债权人承担了全部责任的，人民法院不得裁定开办单位重复承担责任。
5．作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。
《规定》第83条规定了变更或追加被执行主体由哪个人民法院负责裁定。该条规定：依照民事诉讼法第二百三十一条、《意见》第271条至第274条及本规定裁定变更或追加被执行主体的，由执行法院的执行机构办理。
第六节 委托执行和协助执行
一、委托执行
（一）委托执行的概念
委托执行是指被执行人或者执行标的在外地的，可以委托当地人民法院代为执行的一种方式。
目前，有些人民法院对委托执行事项执行得比较好，但也有一些人民法院对外地法院委托执行的事项不予以办理，甚至有的法院还给本地区被执行人出谋划策，拒不理睬委托执行。这不仅干扰秉公执法，损害了国家法制的统一，而且也败坏了人民法院的声誉。这是因为有些人把本地区和部门的狭隘利益置于国家整体利益之上。这不仅同社会主义市场经济格格不入，而且也同全国人民法院协调配合的要求相悖，从长远利益来看，对本地区与外地的经济往来是不利的。
（二）委托执行应办理的事项
根据《民事诉讼法》第210规定和《意见》第115条、第259条至第265条，及《规定》第111条至第123条的要求，委托执行中应注意以下几点：
1．委托执行一般应在同级人民法院之间进行，经对方法院同意也可委托上一级的法院执行。被执行人是军队企业的，可以委托其所在地的军事法院执行，执行标的物是船舶的，可以委托有关的海事法院执行。
2．委托外地法院执行，委托法院应当向受委托法院出具书面委托函，并附送据以执行的生效法律文书副本原件、立案审批表复印件及有关情况说明，包括财产保全情况、被执行人的财产状况、生效法律文书履行的情况，并注明委托法院地址、联系电话、联系人等。
凡需要委托执行的案件，委托法院应在立案后一个月内办完委托执行手续，超过此期限委托的，应当经对方法院同意。
委托法院明知被执行人有下列情形的，应当及时依法裁定中止执行或终结执行，不得委托当地法院执行：
（1）无确切住所，长期下落不明，又无财产可供执行的；
（2）有关法院已经受理以被执行人为债务人的破产案件或者
已经宣告其破产的。
3．对妨害民事诉讼需要采取拘留措施的人在外地的，作出拘留决定的人民法院应派员到被拘留人所在地的人民法院，请该院协助执行，受委托的人民法院应及时派员协助执行。
被拘留人申请复议或者被拘留人在拘留期间承认并改正错误需要提前解除拘留的，受委托人民法院应向作出拘留决定的法院转达或者提出建议，由委托人民法院审查并作出决定。
4．受委托人民法院在接到委托函后，无权对委托执行的生效法律文书进行实体审查；执行中发现据以执行的法律文书有错误，如执行可能造成执行回转困难或无法执行回转的，应当首先采取查封、扣押、冻结等保全措施，必要时要将保全款项划到法院帐户，然后函请委托法院审查。受托法院按照委托法院的审查结果继续执行或停止执行。
5．受委托人民法院应当严格按照生效法律文书的规定和委托人民法院的要求执行。对债务人履行债务的时间、期限和方式需要变更的，应当征得申请执行人的同意，并将变更情况及时函告委托人民法院。受托法院在执行中，认为需要变更执行人的，应当将有关情况函告委托法院，由委托法院依法决定是否作出变更被执行人的裁定。
6．受委托人民法院遇有需要中止或者终结执行的情形，应提供有关证据材料函告委托法院作出裁定，受托法院提供的证据材料确实、充分的，委托法院应当及时作出中止或终结执行的裁定。在此期间，可以暂缓执行。受委托人民法院不得自行裁定中止或者终结执行。
7．受委托人民法院收到委托函件后，必须在15日内开始执行，不得拒绝。受托法院接到委托后，应当及时将指定的承办人、联系电话、地址等告知委托法院；如发现委托执行的手续、资料不全，应及时要求委托法院补办。但不得据此拒绝接受委托。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院；在30日内如果未执行完毕，也应当将执行情况函告委托法院。受委托人民法院自收到委托函件之日起15日内不执行的，委托法院可以请求受委托法院的上级法院令指委托法院执行。受委托人民法院的上一级人民法院在接到委托人民法院指令执行的请求后，应当在5日内书面指令受委托人法院执行，并将这一情况及时告知委托人民法院。受委托人民法院在接到上一级人民法院的书面指令后，应当立即执行，将这一情况报告上一级人民法院，并告知委托人民法院。
8．对执行担保和执行和解的情况以及案外人对非属法律文书指定交付的标的物提出异议，受托法院可以按照有关法律规定处理并及时通知委托法院。
9．各地人民法院应当建立委托执行的有关制度，受委托法院的执行人员对案件的执行情况，要制作笔录。笔录应当反映案件的全部执行情况，特别是执行中的重要事项。案件执行完毕，要按照规定将执行过程中的各种文件材料整理成卷，由受委托法院存档备查。
10、上级人民法院应当经常对所属法院的委托执行工作进行检查，检查结果要通报各级法院。凡能够协助而不依法予以协助的要及时予以处理；凡因地方保护主义作崇，甚至徇私枉法而拒不依法认真办理外地法院委托事宜的，要给予纪律处分，情节严重的，应当追究相应的法律责任。1992年最高人民法院抓跨省、区、市的委托执行，为执行工作开拓了先例，应当坚持。
11．委托执行案件的实际支出费用，由委托法院向被执行人收取，确有必要的，可以向申请执行人预收。委托法院已经向申请执行人预收费用的，应当将预收的费用转交受托法院。
12．案件委托执行后，未经受托法院同意，委托法院不得自行执行。
二、协助执行
协助执行是指实施执行措施的人民法院通知有关单位或者个人协助执行生效的法律文书所确定的内容的一种方式。
法院执行与有关单位或者个人协助执行相结合是我国执行制度的一项重要原则。从有关的执行实践来看，当前我国协助执行有三类：一是有关单位的协助执行；二是法院的协助执行；三是个人的协助执行。
（一）有关单位的协助执行
主要有银行、信用合作社、需要办理有关财产权证照转移手续的单位及被执行人所在单位的协助执行。如银行、信用合作社根据法院的通知，冻结、扣发被执行人在银行、信用合作社存款。办理房产证、土地证、山林所有权证、专利证书、车辆执照等有关财产权证照转移手续的部门根据法院通知而办理该财产权证照的转移手续。被执行人所在单位的财务部门扣交被执行人的工资或其他收入等。《民事诉讼法》第221条、第222条、第228条、第230条和《意见》第280条、第290条、第291条、第292条都作出了明确的规定，人民法院作出的协助执行通知书，有关单位必须办理。
（二）法院的协助执行
当前，由于委托执行颇难，许多人民法院的执行人员到被执行人地或者被执行财产地进行直接执行，而人地两生，诸多不便。当地人民法院积极协助，是做好执行工作不可缺少的条件。对外地人民法院派来的执行人员，当地人民法院应主动派人陪同，提供交通工具和通讯工具，联系食宿，代购车船机票，并配合做好有关部门和被执行人的工作，了解被执行人的财产状况及对强制执行的态度；协助外地法院采取财产保全措施，如查封、扣押财产，冻结银行帐户；协助外地人民法院采取强制措施等等。
（三）公民协助执行
不管是直接执行还是委托执行，在执行中都可能发生公民协助执行人员进行执行的事项，如公民交出被执行人存放在该处的钱、物、证券、车辆等。
三、执行争议的协调
在长期实践中，不同的人民法院在对相关案件各自行使执行管辖权时，经常有推诿或争夺现象，也常会出现对共同管辖的案件一案两诉或既提起诉讼又申请仲裁情况，导致对同一法律关系由不同法院或法院与仲裁机构都作出了有不同裁判内容的法律文书。对这些执行中的争议如何解决，《规定》第125条至128条作出了明确要求：
1．两个或两个以上人民法院在执行相关案件中发生争议的，应当协商解决。协商不成的，逐级报请上级法院，直至报请共同的上级法院协调处理。执行争议经高级人民法院协商不成的，由有关的高级人民法院书面报请最高人民法院协调处理。
2．执行中发现两地法院或人民法院与仲裁机构就同一法律关系作出不同裁判内容的法律文书的，各有关法院应当立即停止执行，报请共同的上级法院处理。
3．上级法院协调处理有关执行争议案件，认为必要时，可以决定将有关款项划到本院指定的帐户。
4．上级法院协调下级法院之间的执行争议所作出的处理决定，有关法院必须执行。
以上要求以发挥上级人民法院对下级人民法院工作的指导监督作用为核心，使执行争议的圆满解决找到了有效的途径。
第七节 执行和解与执行回转
一、执行和解
（一）执行和解的概念
执行和解，是指在执行中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上，就生效法律文书确定的权利义务关系达成协议，从而结束执行程序。
执行和解是执行权利人行使处分权的结果，是《民事诉讼法》所规定的处分原则在执行程序中的具体体现。根据《规定》第86条，在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，对生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式加以变更，使之更加符合当事人的实际情况，既有利于执行权利人的权利得以及时实现，又有利于增进当事人之间的理解。对于人民法院来说，可以节约执行所需的大量的人力、物力和财力。
（二）执行和解的条件
执行和解必须具备一定的条件，和解才能够成立，也才能够产生法律上的后果。这些条件应当包括：
1．和解必须双方当事人完全自愿。所谓自愿，是指当事人自原作出的，不是在受他方威胁、欺诈、利诱或者在自己重大误解的情况下作出的。任何一方当事人都不得采取非法手段或者不正当方式强迫对方当事人与其达成和解协议，否则，就不是出于当事人的自愿。另一方面，和解的内容应当是双方当事人在自愿、平等的基础上协商达成的，并且不得违反国家法律、政策的有关规定，不得损害国家、集体或者他人的合法权益，同时也不得违背社会主义公共道德、不得损害社会公共利益。否则，法院不批准和解协议。
2．和解应当在执行中进行。在执行程序开始以前，当事人双方就生效法律文书中确定的权利义务关系达成某种协议，这不属于执行和解。因为执行和解是在执行程序进行中，双方当事人愿意结束执行程序的一种合意。在执行程序结束后，被执行人的义务已被强制履行，执行权利人的权利已经得到了实现，也不存在执行和解的问题。因此，执行和解应在执行程序开始后和结束前进行。
3．和解协议应采用书面形式或由执行人员记入笔录。执行中的和解其毕竟是一种可引发执行结案的法律行为，因而要求具备一定的法律形式。根据《规定》，和解协议一般应当采用书面形式。执行人员应将该协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。
（三）执行和解的效力以及对和解协议翻悔后的处理
和解协议只要具备上述条件，即产生结束执行程序的效力。但是应当注意，该和解协议不属于法律文书，不具有法律上强制执行的效力。也就是说，在一方当事人对该协议翻悔的情况下，另一方当事人不得将该和解协议作为执行根据向人民法院申请强制执行。如一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。最高人民法院《关于经济纠纷案件执行过程中当事人自愿达成和解协议后一方当事人不履行或者翻悔可按原生效法律文书执行的批复》中，已明确规定了根据不同情况所采取的不同的措施：（1）如果一方当事人不履行和解协议或者翻悔的，对方当事人申请执行的，人民法院应按原生效的法律文书执行。（2）如果和解协议已经履行完毕，当事人又申请按原生效的法律文书执行的，人民法院不予准许。在《意见》中又重申了批复的内容。《规定》第87条要求，当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。
二、执行回转
（一）执行回转的概念和条件
执行回转（又称再执行），是指在执行完毕后，因据以执行的法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将执行所得的利益退还给原来被执行人，恢复到执行程序开始前的状况的一种制度。
执行回转是执行程序中的一种特殊现象，因为在一般情况下，执行完毕后，执行权利人的权利得以实现，执行程序即告结束，不会产生回转问题。但在特殊情况下，执行回转的情况也时有发生。在司法实践中，发生执行回转的原因大致有如下几种：
1．人民法院制作的先予执行的裁定，在执行完毕后，被本院的生效判决或者二审法院的终审判决所撤销，因先予执行而取得财物的一方当事人即应将执行所得返还给对方当事人。
2．人民法院制作的判决、裁定，在执行完毕后，该判决、裁定又被本法院或者上级人民法院经审判监督程序进行再审后被依法撤销或变更，对因执行原判决、裁定而获得利益的一方当事人也应采取执行回转的措施。
3．据以执行的法律文书被其他有关机关撤销或变更的。据以执行的法律文书，在执行完毕后，又被其他有关机关撤销的，也应由人民法院采取执行回转措施，责令一方当事人将执行所得返还给对方当事人。例如，仲裁裁决书，公证机关撤销其所作的赋予强制执行效力的债权文书等被有关机关撤销的。这必将影响到执行工作的正确性，影响到真正的权利人的利益。执行回转正是为了解决这一问题的一项必要的补救制度，目的在于纠正因执行根据错误而导致的执行工作的失误，使当事人之间的权利义务关系恢复到正常状态，以维护当事人的合法权益。执行回转制度也充分体现了人民法院实事求是、依法办案、有错必纠的工作作风和高度责任感。
《民事诉讼法》第214条及《规定》第109条对执行回转作了明确规定，执行回转必须具备三个条件：
1.执行程序已经进行完毕。这是产生执行回转的形式要件。如果是在执行进行过程中，发现执行根据有错误，执行人员可以报院长批准中止执行，也就不会产生执行回转的问题。
2.执行根据被依法撤销。这是产生执行回转的实质要件。执行程序的发生以有执行根据为前提，即是强制实现执行根据中所确定的当事人之间权利义务关系的程序。正确的执行根据在执行完毕后，是不会产生执行回转的，而一旦执行根据有错误，依法定程序被撤销，执行根据中所确定的权利义务即失去了其合法根据。那么，将错误的执行根据执行完毕，自然就会产生执行回转的问题。
3.根据新的生效法律文书执行。执行中，据以执行的法律文书被撤销或者变更，人民法院应根据新的生效法律文书执行回转。上述三个条件必须同时具备。
（二）执行回转的措施
执行回转的目的在于保护原被执行人的权益，本质上仍然是特殊情况下的执行。所不同的是，当事人的地位发生了变化,原被执行人在执行回转中成为执行权利人，原执行权利人则成为被执行人。《规定》第109条规定执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。
执行回转也必须要有执行根据，即撤销原法律文书以后所形成的新的法律文书 这个新法律文书中应写明原执行权利人应该履行的义务。如果原执行人拒不履行义务，人民法院则应按照《规定》，根据案件的具体情况，分别采取如下办法：是款项的退还款项；是特定物的退还原物；不能退还原物的，可折款抵偿；回转的标的有孳息的，应一并执行回转。
在司法实践中，存在这样一种情况，即原申请执行人在执行完毕后，将所取得的物品转让给了第三人。在这种情况下,除按照《民事诉讼法》第214条的规定，通知第三人交出原物，拒不交出的，强制执行外，还应考虑到原申请执行人对该财物的转让是属于合法转让还是属于非法转让的问题；考虑第三人在取得该财物时主观上有无过错等情况，实事求是地加以处理。
第八节 执行监督
依照我国法律，上级人民法院对下级人民法院的工作有进行监督的权力，但我国《民事诉讼法》及《意见》中对上级法院对下级法院执行工作如何监督并无专门具体规定。针对现实中存在的执行难问题，最高人民法院在《规定》中用八个条文专门规定了执行监督力度。这就使在民事诉讼执行中，上级法院对下级法院的指导监督及上下级法院相互配合得以有章可循，进一步加强了执行工作的力度。执行监督的具体内容如下：
1、上级人民法院依法监督下级人民法院的执行工作。最高人
民法院依法监督地方各级人民法院和专门法院的执行工作。
2．上级法院发现下级法院在执行中作出的裁定、决定、通知
或具体执行行为不当或有错误的，应当及时指令下级法院纠正，并可以通知有关法院暂缓执行。
下级法院收到上级法院的指令后必须立即纠正。如果认为上级法院的指令有错误，可以在收到该指令后五日内请求上级法院复议。
上级法院认为请求复议的理由不成立，而下级法院仍不纠正的，上级法院可直接作出裁定或决定予以纠正，送达有关法院及当事人，并可直接向有关单位发出协助执行通知书。
3．上级法院发现下级法院执行的非诉讼生效法律文书有不予
执行事由，应当依法作出不予执行裁定而不制作的，可以责令下级法院在指定时限内作出裁定，必要时可直接裁定不予执行。
4．上级法院在监督、指导、协调下级法院执行案件中，发现
据以执行的生效法律文书确有错误的，应当书面通知下级法院暂缓执行，并按照审判监督程序处理。
5．上级法院在申诉案件复查期间，决定对生效法律文书暂缓执行的，有关审判庭应当将暂缓执行的通知抄送执行机构。
上级法院通知暂缓执行的，应同时指定暂缓执行的期限。暂缓执行的期限一般不得超过三个月。有特殊情况需要延长的，应报经院长批准，并及时通知下级法院。
暂缓执行的原因消除后，应当及时通知执行法院恢复执行。期满后上级法院未通知继续暂缓执行的，执行法院可以恢复执行。
6．下级法院不按照上级法院的裁定、决定或通知执行，造成严重后果的，按照有关规定追究有关主管人员和直接责任人员的责任。
第三十二章 执行开始
执行开始，是指法院执行工作开始的方式。根据《民事诉讼法》第216条至220条的规定，执行程序可因当事人申请执行而开始，亦可以由审判员移送执行而开始。因此，执行程序的开始有两种。
第一节 申请执行
一、申请执行的概念
申请执行，是指生效法律文书中的实体权利人，在对方当事人不履行义务时，向人民法院请求强制执行的行为。实体权利人在执行程序中，称为执行权利人；实体义务人称为被执行人。执行权利人在仲裁裁决中，可能是原裁决的申诉人，也可能是原裁决的被诉人；在公证债权文书中，只能是实体权利人，可能是公民，也可能是法人。申请执行权，是当事人诉权在执行程序中的具体表现，是当事人的一项重要诉讼权利。
二、申请执行应注意的事项
根据民事诉讼法的有关规定及《规定》第18条、20条、21条、22条、23条的规定，执行权利人在申请时，应注意下列事项：
第一，递交申请执行书及有关文件、证件。包括：
1．申请执行书。在申请书中应写明申请执行的理由、事项、执行标的，以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。申请执行人书写申请执行书确有困难的，可以口头提出申请。人民法院接待人员对口头申请应当制作笔录，由申请执行人签字或盖章。
外国一方当事人申请执行的，应当提交中文申请执行书。当事人所在国与我国缔结或者共同参加的司法协助条约有特别规定的，按照特别规定办理。
2．生效的法律文书副本。
3．申请执行人的身份证明。公民或个人申请的，应当出示居民身份证；法人申请的，应当提交法人营业执照副本和法定代表人身份证明；其他组织申请的，应当提交营业执照副本和主要负责人身份证明。
4．继承人或权利承受人申请执行的，应当提交继承或承受权利的证明文件。
5．其他应当提交的文件或证件。
第二，须向有管辖权的法院申请。《规定》第18条明确规定执行申请须属受申请执行的人民法院管辖。《民事诉讼法》 及其他有关法律、法规对各种生效法律文书的管辖作了规定，执行权利人必须向有管辖权的法院申请执行。
第三，须在执行时效内申请执行。《民事诉讼法》第219条规定了申请执行的期限：双方或者一方当事人是公民的为1年；双方是法人或者其他组织的为6个月。申请执行期限从法律文书规定履行期间的最后1日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后1日起计算。
第四，须是生效的法律文书。除调解书和终审判决书、终局裁定书外，一审法院作出判决后，都有一个生效的期间，只有生效期间届满后，法律文书才具有法律效力。申请执行的法律文书有给付内容且执行标的和被执行人明确。
第五，申请人必须是享有实体权利的主体。申请人必须是生效法律文书中确定的实体权利享有人，或者是他的权利承担人。
第六，须是执行义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务。执行权利人申请执行，应当是对方当事人拖延或者拒绝完成其应履行的义务时，才能向人民法院申请执行。
第七，对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。但被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
1．当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
2．裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；
3．仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
4．认定事实的主要证据不足的；
5．适用法律确有错误的；
6．仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
如果人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
第二节 移送执行
一、移送执行的概念
移送执行，是指人民法院审判员根据案情依法主动将生效的判决、裁定、支付令交付执行组织执行，从而引起执行程序发生的行为。
二、移送执行案件的范围
哪些案件需要移送执行，依照最高人民法院法（研）复（1988）35号批复的规定和《规定》第19条第2款，需要移送执行的案件，有以下三种类型：
（一）人民法院已生效的法律文书中具有给付内容的赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费和劳动报酬的法律文书。因为这类案件与执行权利人的生活密切相关，被执行人如不及时履行义务，将会使执行权利人难以甚至无法维持生活。同时，这类案件的执行权利人一般缺乏自我保护能力，不便申请执行。
（二）人民法院已生效的刑事法律文书含有财产执行内容的法律文书。因为这类案件中，有的没有执行权利人，如刑事判决中的没收财产、罚金、追缴财产上交国库；即使有执行权利人，如刑事附带民事判决、裁定、调解书，也不宜由权利人申请执行。
（三）人民法院作出的民事制裁决定书，如人民法院对妨碍民事诉讼进行的行为所作的罚款、拘留的决定，依法适用移送执行。
（四）审判人员认为其他确应移送执行的法律文书。如审判庭采取财产保全或者先予执行的裁定书等。
移送执行要填写移送执行通知书，其内容一般包括：移送执行案件的编号、案由；需要执行事项和具体要求；被执行人经济状况、履行义务的能力、对判决的态度，以及在执行中需要注意的其他事项。
移送执行通知书经庭长或院长批准后，连同生效的判决书、裁定书、支付令、调解协议书交给执行庭或者执行员。如有必要，也可以将案卷一并移交。
无论是申请执行还是移送执行，执行员应认真阅卷，熟悉案情，决定是直接执行还是委托执行，以及确定协助执行的单位或者公民。
第三节 执行的准备工作
一、执行准备工作的内容
根据《规定》第24条至第31条的规定，执行法院在执行前应做好如下准备工作：
1．督促被执行人自觉履行生效判决，否则启动强制执行程序。人民法院在决定受理执行案件后，应当在三日内向被执行人发出执行通知书，责令其在指定的期间内履行生效的法律文书确定的义务，并承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。被执行人未按执行通知指定的期间履行生效法律文书确定的义务的，应当及时采取执行措施。在执行通知书指定的期限内，被执行人转移、隐匿、变卖、毁损财产的应当立即采取执行措施。人民法院采取执行措施，应制作裁定书送达被执行人。
2．采取措施了解被执行人财产状况，主要有以下途径和作法：（1）向申请执行人进行了解。《规定》第28条规定：申请执行人应当向人民法院提供所了解的被执行人的财产状况或线索；（2）向被执行人了解。人民法院为查明被执行人的财产状况和履行义务的能力，可以传唤被执行人和被执行人的法定代表人或负责人到人民法院接受询问。被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况；（3）人民法院在执行中有权向有关机关、社会团体、企事业单位或公民个人调查了解被执行人的财产状况；（4）通过搜查进行了解。被执行人拒绝按人民法院的要求提供有关财产状况的证明材料的，人民法院可以按照民事诉讼法第二百二十七的规定进行搜查。人民法院依法搜查时，对被执行人可能存放隐匿的财产及有关证据材料的处所、箱柜等，经责令被执行人开启而拒不配合的，可以强制开启。根据各地执行工作经验，在执行前还要作好如下准备工作：执行人员熟悉案情；详细掌握被执行人的思想动态；理出被执行人不履行的原因；研究可能出现的问题及对策；制定执行方案；组织执行人员和配备执行力量；确定协助执行的人员；办理各项执行手续；是否开庭执行，如开庭执行，是实行独任制还是合议制，如是合议制，应确定组成人员；如到外地执行，应请示上级法院；到外地后是否需要当地法院协助，等等。
二、执行时应注意事项
要精心组织好执行的全过程。执行的进行是每个执行案件必不可少的，但因执行标的和具体执行事项的不同，《民事诉讼法》第22章规定了不同的强制措施。所以，在执行进行中，因执行措施种类不同而具体进行的方式方法大相径庭。根据民事诉讼法规定以及执行实践经验，在执行进行中，应注意以下事项：
（一） 执行时，执行员应向被申请人或者成年家属出示证件，
要注意说服教育，讲究方法，尊重被执行人的权利。
（二） 人民法院在执行中有权向被执行人、有关机关、社会
团体、企事业单位或公民个人调查了解被执行人财产状况，对调查所需材料可以进行复制、抄录、拍照，但应当依法保密以防损害及被执行人的合法利益。
（三）执行过程应详细记录在卷，在场见证人等应签名盖章，对查封、扣押和冻结的财产应登记造册，妥为保管。
（四）需要拍卖、变卖财产时，要按质论价，注意保护被执行人的利益，执行员不能留买。
（五）执行员在执行阶段，无权进行调解，但允许当事人双方自行和解。
（六）执行员在执行中发现法律文书确有错误，应依法解决。执行本院判决、裁定、调解协议、支付令时，发现确有错误，应提出书面意见并报院长审查办理。在执行上级或外地人民法院的法律文书时，如发现确有错误，也可提出书面意见，经本院院长批准，函请上级或外地人民法院审查处理。在此期间应暂缓执行。在执行仲裁机构、公证机关和行政机关作出生效法律文书时，发现确有错误，也应由院长批准，并通知原仲裁机构、公证机关和行政机关处理。
第三十三章 执行措施
执行措施，是指民事诉讼法规定的，强制实现生效法律文书的具体方法和手段。它是人民法院执行组织完成执行工作的重要保障，是国家强制力在执行程序中最集中的体现。由于执行标的不同，执行的具体措施也各不相同。人民法院采取执行措施时，应当根据不同的执行标的，严格按照《民事诉讼法》和《规定》要求的程序和方式进行。
第一节 对动产的执行措施
对动产的执行措施，是指以动产为执行标的的执行措施。作为执行标的动产主要包括：被执行人的存款、收入、财产、物品和债权等。对动产的执行措施有以下几种。
一、对被执行人存款的执行
根据《民事诉讼法》第221条第1款的规定，对被执行人的存款进行执行，可采取查询、冻结、划拨的方法。按照《规定》第32条要求：查询、冻结、划拨被执行人在银行（含其分理处、营业所和储蓄所）、非银行金融机构、其他有储蓄业务的单位（以下简称金融机构）的存款，应依照中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体、银行存款的通知》的规定办理。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款，但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。人民法院向上述机构查询被执行人的存款情况，目的是为了了解被执行人的执行能力，为冻结和划拨存款作准备。人民法院对被执行人的存款予以冻结不准其支取，目的是为了确保法律文书所确定的权利能够得以实现，并督促被执行人及时履行法律文书所确定的义务。存款一经冻结，相关金融机构就不得向被执行人支付。《规定》第33条要求，金融机构擅自解冻被人民法院冻结的款项，致冻结款项被转移的，人民法院有权责令其限期追回已转移的款项。在限期内未能追回的，应当裁定该金融机构在转移款项的范围内以自己的财产向申请执行人承担责任。人民法院将被执行人的存款强制划入权利人帐户内，被执行人因人民法院的划拨而丧失了对这笔存款的所有权，生效的法律文书也因此得以执行。但根据《规定》第34条要求，被执行人为金融机构的，对其交存在人民银行的存款准备金和备付金不得冻结和扣划。但对其在本机构、其他金融机构的存款，及其在人民银行的其他存款可以冻结、划拨，并可对被执行人的其他财产采取执行措施，但不得查封其营业场所。
查询、冻结和划拨被执行人在金融机构的存款，是在民事执行中通常采用的执行措施。尤其是在经济纠纷案件的执行中，它已成为一项主要的执行措施。根据《意见》第280条的规定，人民法院可以直接向银行及其营业所、储蓄所、信用合作社以及其他有储蓄业务的单位查询、冻结、划拨被执行人的存款。外地法院可以直接到被执行人住所地、被执行财产所在地银行及其营业所、储蓄所、信用合作社以及其他有储蓄业务的单位查询、冻结、划拨被执行人应当履行义务部分的存款，无需由当地人民法院出具手续。人民法院在采取这一措施时需注意两个问题：（1）为了保护被执行人的合法权益，查询、冻结、划拨被执行人的存款，不得超出被执行人应当履行义务的范围，否则就会损害被执行人的合法权益。银行等对超出范围的查询、冻结、划拨也有权拒绝。（2）人民法院决定冻结、划拨存款，应当作出裁定。这一程序上的要求，旨在保证人民法院正确合法地运用这一措施，全面保护当事人的合法权益。
由于被执行人的存款已存入银行、信用社或其他有储蓄业务的单位，因而人民法院在采取这项措施时，需得到上述单位的协助。《民事诉讼法》第221条第2款规定，人民法院决定冻结、划拨存款，应当发出协助执行通知书，银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。
二、对被执行人收入的执行
根据《民事诉讼法》第222条第1款的规定，对被执行人收入的执行，可采用扣留、提取的方法进行。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。扣留是指人民法院通知储存有被执行人收入的单位，不准被执行人提取或转移该项收入；提取是指人民法院将被执行人应当履行义务的那部分收入从储存单位取出，以便交付给权利人。被执行人的收入主要有：工资、奖金、稿酬、农副业收入、股息或红利收益等。与被执行人收入有关的单位，是指被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位，以及其他向被执行人支付各种收入的单位。
人民法院在决定扣留、提取收入时，应当为被执行人及其所扶养的家属保留生活必需费用，不能因执行使被执行人及其所扶养的家属的基本生活发生困难。这是我国民事诉讼法的执行原则所决定的。
根据《规定》第35条、第36条、第37条及第51条的要求，作为被执行人的公民，其收入转为储蓄存款的，应当责令其交出存单，拒不交出的，人民法院应当作出提取其存款的裁定，向金融机构发出协助执行通知书，并附生效法律文书，由金融机构提取被执行人的存款，交人民法院或存入人民法院指定的帐户；被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取；对被执行人从有关企业中应得的已到期的股息或红利等收益，人民法院有权裁定禁止被执行人提取和有关企业向被执行人支付，并要求有关企业直接向申请执行人支付；对被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利等收益，人民法院可以采取冻结措施，禁止到期后被执行人提取和有关企业向被执行人支付，到期后人民法院可从有关企业中提取，并出具提取收据。
有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回，愈期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。
三、对被执行人财产的执行
根据《民事诉讼法》第223条至226条及《规定》第38条的规定，人民法院对被执行人的财产、物品、债权的执行，有权根据不同情况，分别采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其财产的措施。上述措施适用于直接以除金钱外其他财产为执行标的的执行案件以及被执行人无金钱给付能力的案件。人民法院在决定采取上述措施时，应当作出裁定，裁定书应送达被执行人的，需有关单位协助的，应向有关单位发出协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达有关单位。并根据案件的需要和被执行人的财产情况，分别采取不用的方法。
（一）查封
查封，是指人民法院执行员将作为执行对象的财产加贴封条予以封存，禁止被执行人转移或处分的措施。《规定》第41条要求：对动产的查封，应当采取加贴封条的方式，不便加贴封条的，应当张贴公告；对有产权证照的动产或不动产的查封，应当向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其不得办理被查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管，必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。
既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封。财产被查封以后，人民法院可以责令被执行人对财产加以保管。保管期间，如继续使用被查封的财产，对其价值无重大影响的，可以允许被执行人继续使用。因被执行人保管或使用的过错造成的损失由被执行人承担。
（二）扣押
扣押，是指执行组织将作为执行对象的财产运送到有关场所，从而使被执行人不能占有、使用和处分的强制措施。这种措施一般用于价值较高、便于移动的物品。有时也用于船舶、航空器等其他特殊物品的扣押。人民法院对扣押的财产可以自行保管，也可以委托其他单位或个人保管，对扣押的财产，保管人不得使用。
依《规定》第40条，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施，财产拍卖、变卖后，所得价款应在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。
查封和扣押都属于临时性执行措施。其区别在于：查封一般是针对不易搬动的物品（如机器、设备等）采用的，而扣押一般是针对容易移动的物品采用的；查封多为就地进行，扣押则多为移地进行。但无论查封抑或扣押的财产价值应与被执行人应当履行债务的价值相当。
根据《民事诉讼法》第224条的规定，“人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。对被查封、扣押的财产，执行员必须造具清单，由在场人签名或盖章后，交给被执行人一份，被执行人是公民的也可以交给他的成年家属一份。”
在执行中，如果发现被查封、扣押的财产被被执行人或其他人毁损、变卖、转移、灭失的，除应依法对行为人采取强制措施外，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。
被执行人的财产经查封、扣押后在人民法院指定的期间内履行义务的，人民法院应及时解除查封、扣押措施。
（三）冻结
冻结，是指对被执行人的存款、资产、债权，预期从有关企业中应得的股息或红利等收益，被执行人在有限责任公司，其他法人企业中的投资权益或股权，被执行人在其独资开办的法人企业中拥有的投资权益，被执行人在中外合资、合作经营企业中的投资权益或股权及专利、商标、著作权等知识产权财产部分所采取的强制措施。存款、债权、预期应得的股息或红利及孳息，被执行人不得随便提取、处分。银行、信用社及有关企业必须依法协助执行，对被冻结的投资权益和股权、知识产权，被执行人无权自行转让，也不能自行领取股息或红利，对此有关单位也必须依法协助。
同时，执行员应当通知被执行人并再次限期要求其履行义务。如按期履行义务，执行员应当及时通知有关单位解除冻结。如仍不履行义务，人民法院可直接提取被执行人的存款、债权、股息、红利，也可以依法转让其股权，投资权。根据《规定》，按如下程序转让：
1．被执行人在其独资开办的法人企业中拥有的投资权益被冻结后，人民法院可以直接裁定予以转让，以转让所得清偿其对申请执行人的债务。
2．对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。
人民法院也可允许并监督被执行人自行转让其投资权益或股权，将转让所得收益用于清偿对申请执行人的债务。
3．对被执行人在中外合资、合作经营企业中的投资权益或股权，在征得合资或合作他方的同意和对外经济贸易主管机关的批准后，可以对冻结的投资权益或股权予以转让。
如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行，其他股东又不同意转让的，可以直接强制转让被执行人的股权，但应当保护合资他方的优先购买权。
有关企业收到人民法院发出的协助冻结通知后，擅自向被执行人支付股息或红利，或擅自为被执行人办理已冻结股权的转移手续，造成已转移的财产无法追回的，应当在其所支付的股息或红利或转移的股权价值范围内向申请执行人承担责任。
根据《意见》第282条的规定，人民法院在执行中已依照《民事诉讼法》第221条、第223条的规定对被执行人的财产查封、冻结的，任何单位包括其他人民法院不得重复查封、冻结或者擅自解冻，违者按照《民事诉讼法》第102条的规定处理。被执行人的财产不能满足所有申请人清偿要求的，执行时可以参照《民事诉讼法》第204条的规定处理。
拍卖，是指人民法院对已经查封、扣押的财产以公平竞争的形式出价，确定被拍卖财产的价金，并将财产卖给出最高价格的买进人，就其卖得价金分配给申请人。拍卖是实现财产换价的一种最为公平合理的方法，它有利于最大限度地保护债权人和债务人的合法权益，也可以增强执行工作的公开性和透明度，同时有利于最大限度地实现财产价值。根据《规定》第46条1款要求：人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。
变卖，是指人民法院将被执行人已被查封、扣押的财产，委托信托商店、供销合作社等部门代为出卖或者收购，或者由人民法院直接变卖，把所得的现金给权利人。根据《意见》第281条的规定和《规定》第46条第2款及第48条的要求，财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖；被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的，人民法院可以准许，但应监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并控制变卖价款。
人民法院对拍卖、变卖被执行人的财产，应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估。由人民法院直接变卖的，变卖前应就价格问题征求物价等有关部门的意见，作价应当公平合理。国家禁止自由买卖的物品，如黄金、白银、文物等，不得变卖，要交国家有关部门按照国家规定的价格收购。变卖时，应注意保护被执行人的合法权益。对变卖的财产，人民法院或其工作人员不得买受。
拍卖和变卖是我国《民事诉讼法》规定的两项并列的措施，但从保护当事人合法权益，保障人民法院执法的客观公正出发，能够拍卖的应当先作拍卖，如无法拍卖或者债权人、债务人同意不作拍卖的，再作变卖。拍卖、变卖被执行人的财产成交后，必须即时钱物两清，委托拍卖组织变卖被执行人财产所发生的实际费用从所得价款中优先扣除。
人民法院决定对被执行人已被查封、扣押的财产进行拍卖、变卖时，应当作出裁定。同时还必须注意两个问题，一是应当保留被执行人及其扶养家属的生活必需品，二是应当以被执行人应当履行义务部分的财产为限。根据《规定》第49条2款要求，拍卖、变卖被执行人财产所得价款超出执行标的数额和执行费用的部分应当退还被执行人。根据《意见》第301条和第302条的规定，经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖、直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。
在上述措施中，查封、扣押、冻结不转移财产所有权，只是迫使被执行人履行义务，防止财产、物品、债权被转移或处分的强制性措施。在采取这些措施以后，执行人员应当再次指定履行义务的期限，如被执行人仍不履行义务，执行人员则可依法将已被冻结的存款、资产、债权直接用于清偿债权，或者由人民法院在查封、扣押的基础上对被执行人的财产加以拍卖或者变卖。拍卖和变卖是依法转移财产的所有权，以拍卖或变卖的所得金额偿付债务的最后强制执行措施。上述措施不仅关系到执行工作能否顺利完成，而且关系到被执行人的民事权益，因而人民法院必须严格按照民事诉讼法的规定进行。
四、搜查被执行人隐匿的财产
搜查，是指执行人员对不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的被执行人及拒绝按人民法院的要求提供有关财产状况的被执行人的人身及其住所地，或者财产隐匿地依法进行搜索、查找的措施。
执行程序中的搜查，实质上是一种保障性的执行措施。为了解决审判实践中严重存在的执行难的状况，《民事诉讼法》第227条明确规定，被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。继此之后，《规定》第30条、第31条又规定了对拒绝按人民法院的要求提供其有关财产状况的证据材料的被执行人可采取搜查措施，这就进一步完善了搜查制度。
搜查财产的措施，是民事执行程序中最为严厉的强制手段之一。它不仅涉及到公民的诸多法定权益，而且具有较大的社会影响，因此必须严格按照法定程序进行。由院长签发搜查令，并认真组织实施。
根据《意见》第285条至289条的规定，及《规定》第30条、第31条要求，在执行中，被执行人隐匿财产的，人民法院除可依照《民事诉讼法》第102条的规定对其处理外，并应责令被执行人交出隐匿的财产或折价赔偿。被执行人拒不交出或赔偿的，人民法院可按被执行财产的价值强制执行，被执行人的其他财产，也可以采取搜查措施，追回被隐匿的财产。被执行人拒绝人民法院的要求提供其有关财产状况的证明材料的，人民法院也可依法搜查。对可能藏有财物及有关证据材料的处所、箱柜等，经责令被执行人开启而拒不配合的，可以强制开启。人民法院对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查，必须符合以下条件：
1．生效法律文书确定的履行期限已经届满；2．被执行人不履行法律文书确定的义务；3．认为有隐匿财产的行为，或拒绝按人民法院的要求提供有关财产状况的证明材料。
搜查人员搜查时必须按规定着装，并出示搜查令和身份证件。人民法院搜查时，禁止无关人员进入搜查现场；搜查对象是公民的，应通知被执行人或者他的成年家属以及基层组织派员到场；搜查对象是法人或者其他组织的，应通知法定代表人或者主要负责人到场，有上级主管部门的，也应通知主管部门有关人员到场，拒不到场的，不影响搜查。搜查妇女身体，应由女执行人员进行。搜查中发现应当依法扣押的财产，依照《民事诉讼法》第224条第2款和第226条的有关查封、扣押财产的规定办理。搜查应制作搜查笔录，由搜查人员、被搜查人及其他在场人签名或盖章。拒绝签名或者盖章的，应在搜查笔录中写明。
第二节 对不动产的执行措施
对不动产的执行措施，是指以不动产为执行标的的执行措施。作为执行标的的不动产主要包括：房屋、土地及其附着物。根据我国民事诉讼法的规定，对不动产的执行措施，主要是指强制迁出房屋和强制退出土地的执行措施。
一、强制迁出房屋和强制退出土地的概念
强制迁出房屋和强制退出土地，是指人民法院的执行员搬迁被执行人在房屋内或者特定土地上的财物，并将腾出的房屋和土地交给权利人的一种执行措施。强制迁出房屋，可以适用于房屋拆迁、买卖、租赁案件的执行；强制退出土地可以适用于强占耕地，宅基地纠纷、土地使用权纠纷、相邻关系中阻塞通道及排除妨碍等案件的执行。
人民法院的法律文书确定房屋占有人或者土地占有人迁出房屋或退出土地后，占有人应当自动履行，拒不自动履行的，权利人可依法向人民法院申请强制执行。人民法院强制迁出房屋和退出土地，是一项比较重大、复杂的执行措施。
二、强制迁出房屋和强制退出土地的程序
（一）由人民法院院长签发公告
公告前，执行人员应当对被执行人进行必要的法制教育，动员他自动迁出房屋或退出土地。拒不履行义务的，由人民法院院长签发强制迁出房屋或退出土地的公告。公告中应明确规定被执行人履行义务的期限，以及在期限内不自动履行即强制执行的法律后果。公告由人民法院院长署名，并加盖人民法院印章，公开张贴在人民法院的公告栏以及被执行人占有的房屋或土地附近。履行义务期限届满，被执行人履行义务的，结束执行程序；如果仍不履行义务的，即开始强制执行。
（二）执行人员强制执行
人民法院决定强制执行时，应当通知有关人员到场。被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行的情况记入笔录，由在场人员签名或者盖章。
在执行中，被执行人在占有的房屋内或者土地上存放的财物，执行人员应当造具清单，由在场人签名或者盖章后，由人民法院派人将这些财物运至指定处所，交给被执行人，被执行人是公民的，也可交给他的成年家属。如果他们拒绝接受，由此造成的损失，由被执行人承担。
强制执行完毕，执行人员应将腾出的房屋或者退出的土地及时交付权利人，结束执行程序。
第三节 指定交付财物、票证和完成行为的执行措施
一、对指定交付财物、票证的执行
指定交付财物、票证的执行，是指人民法院根据生效法律文书，指定被执行人交付财物、票证，以履行其义务的执行措施。法律文书指定交付的财物，可以是种类物，也可以是特定物；交付的票证，可以是有价证券，也可以是无价证券，前者如股票、国库券；后者如汽车准购证等。
根据《民事诉讼法》第228条的规定和《规定》第52条要求，强制交付法律文书指定交付的财物、票证的，由执行人员传唤双方当事人到庭或到指定场所，当面交付，或者由执行员转交，并由被交付人签收。有关单位持有该项财物或票证的，应当根据人民法院的协助执行通知书转交，并由被交付人签收。有关公民持有该项财物或票证的，人民法院应通知其交出。拒不交出的，强制执行。
根据《意见》第290条和第291条以及《规定》第58条要求，法人或其他组织持有法律文书指定交付的财物或者票证，在人民法院发出协助执行通知书后，拒不转交的，强制执行，并可依照《民事诉讼法》第103条的规定处理。有关单位和个人持有法律文书指定交付的财物或者票证，在接到人民法院协助执行通知书或通知书后，协同被执行人转移财物或票证的，人民法院有权责令其限期追回，逾期未追回的，应当裁定其承担赔偿责任。因其过失被毁损或灭失的，人民法院可责令持有人赔偿；拒不赔偿的，人民法院可按被执行的财物或者票证的价值强制执行。
根据《规定》第57条、第59条要求，生效法律文书确定被执行人交付特定标的物的，应当执行原物。原物被隐匿或非法转移的，人民法院有权责令其交出。原物确已变质、损坏或灭失的，应当裁定折价赔偿或按标的物的价值强制执行被执行人的其他财产；
被执行人的财产经拍卖、变卖或裁定以物抵债后，需从现占有人处交付给买受人或申请执行人的，适用民事诉讼法第二百二十八条、第二百二十九条和本规定57条、58条的要求。
二、对法律文书指定行为的执行
对法律文书指定行为的执行，是指以行为作为执行标的的一种特殊的执行措施。法律文书指定的行为，包括作为和不作为，前者如修缮被损坏的房屋，后者如不得在他人的宅基地上建房。
根据《民事诉讼法》第231条和《规定》第60条的要求，对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以直接强制执行；对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。被执行人拒不交付这些费用，人民法院则可以采取扣留、提取其存款或收入，或者拍卖、变卖其财产等措施强制执行。这时，对行为的执行就转变为对财产的执行，最终完成执行任务。
根据《意见》第283条和《规定》第60条的要求，当事人不履行法律文书确定的行为义务，如果该项行为义务只能由被执行人完成的，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院可以依照《民事诉讼法》第102条第1款第（6）项的规定及相关妨害执行行为的有关规定处理。
三、办理有关财产权证照手续
在执行过程中，对大部分不动产，某些动产及无体物，要达转移其财产权或禁止转移其财产权的目的，必须通过办理有关证照转移手续或禁止办理该财产权证照转移手续才能得到实现。财产权证照是表示具有财产内容的各项证明文书和执照，如房产证、土地证、山林所有权证、车辆执照、专利证书、商标证书等。人民法院要对上述财产权的转移进行强制执行，应通知执行人交出原权利证书，被执行人拒绝交出的，根据《民事诉讼法》第230条规定，由人民法院向有关单位发出协助执行通知书，要求有关单位协助办理；对于商标权、专利权等知识产权，根据《规定》第50条，被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权裁定禁止其转让其专利权、注册商标专用权、著作权（财产权部分）等知识产权。上述权利有登记主管部门的，应当同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其不得办理财产权转移手续，必要时可以责令被执行人将产权或使用权证交人民法院保存，有关单位按照人民法院的协助执行通知书办理或不办理证照转移手续，是其应负的法律义务，否则，人民法院可按照《规定》第100条及《民事诉讼法》有关规定采取相应强制措施。
第四节 特殊的执行措施与制度
在《民事诉讼法》第22章规定的执行措施中，除分别规定了对被执行人的动产、不动产等执行标的的具体执行措施外，还规定了一些对所有执行标的都适用的执行措施和制度；《意见》第297条至第300条也规定了几项特殊的执行制度。这些规定对于完善我国的民事执行程序；对于促使当事人履行义务、制裁不按期履行义务的被执行人，保护债权人的合法权益，都具有重要意义。
一、责令支付延期利息、迟延履行金制度
责令被执行人支付延期利息，主要适用于执行金钱债务的案件。在某些情况下，也可适用于对行为或财产执行的案件。《民事诉讼法》第232条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。”所谓迟延履行期间，是指生效法律文书指定期间届满后，到实际履行日的这一段时间；如果生效法律文书没有指定期间的，就从法律文书生效之日起到实际履行日止。被执行人自动履行期内没有履行义务，引起了执行程序的开始，这时被执行人迟延履行的责任也就产生。即使在执行程序中他又履行了义务，仍不能免除这种责任。被执行人必须明确，在自动履行期内履行义务与在执行程序开始以后履行义务，其法律后果是不同的。至于如何确定债务利息，《意见》规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。
责令被执行人支付迟延履行金，适用于给付金钱以外的其他执行案件。《民事诉讼法》第232条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”迟延履行金，是指因迟延履行而应支付的一定金额。关于迟延履行金的计算，《意见》第295条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”
延期利息和迟延履行金，既有赔偿损失的性质，又有制裁的性质。当被执行人不履行义务的行为给权利人造成一定的损失时，应由其支付的延期利息和迟延履行金可作为赔偿；而要求被执行人加倍支付延期利息，以及在权利人并未因迟延履行而受到损失时被执行人仍要支付迟延履行金，则是对被执行人迟延履行行为的一种制裁。民事诉讼法作此规定，目的就在于追究被执行人迟延履行的责任，制裁不按期履行义务的行为，保护权利人的合法权益，保证生效法律文书的执行。
二、继续执行制度
根据民事诉讼法第233条的规定，人民法院在采取查询、冻结、划拨被执行人的银行存款，扣留、提取被执行人的收入，查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产等项执行措施后，被执行人仍不能履行法律文书确定的义务的，应当由其继续履行义务。如果债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行，而不受《民事诉讼法》第219条所规定期限的限制。这一保障措施对权利人来说，只要生效法律文书确定的权利没有完全实现，其申请执行权就可依法保留，随时可以请求人民法院执行；对被执行人来说，只要还有剩余债务存在，就要负责清偿，直至全部清偿完毕。这一规定使被执行人的债务，即使在采取有关执行措施仍不能履行全部债务的情况下也不能予以豁免。
三、多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配
（一） 多个债权人对一个债务人申请执行的处理
多个债权人对一个债务人申请执行，如何处理，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条至第96条及《意见》相关规定，主要有四种情形：
1、 多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对
同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。
2、 多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而
享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。
3、 一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一
被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。
4、 被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告
知当事人依法申请被执行人破产，按破产程序受偿。
（二） 参与分配
根据《意见》第297条、298条和第299条以及《规定》第
90条要求，参与分配制度，是指被执行人为公民或者其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在执行程序开始以后，被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与执行程序，并将执行所得在各债权人中公平分配的一种执行制度。参与分配制度的建立，旨在最大限度地、平等地保护被执行人的所有债权人的合法权益，使他们的债权能够在同一执行程序中得到公平的清偿。
参与分配制度具有以下特征：
1．被执行人应当是公民或其它组织，且必须有两个以上的债权人请求清偿。如果被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产；如其未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿（《规定》第89条、第96条）。如果被执行人只有一个债权人请求清偿，则只需用执行所得清偿该申请执行人即可。
2．参与分配的财产必须属于被执行人。 因为只有当数个债权人对同一债务人提出清偿债权的请求时，才需要实行参与分配，否则，可以分别对各债务人申请执行，没有必要，也不可能实行参与分配制度。
3．参与分配的前提是被执行人的财产不能清偿债权人的全部债权。 如果被执行人的财产除了清偿申请执行人的债权外，还有足够的财产清偿其他债权人的债权，那么已经取得执行根据的其他债权人可以另外申请执行，已经起诉的其他债权人也可以等到取得执行根据后再申请执行。
4．参与分配的标的应当是金钱债权。民事执行一般分为金钱债权的执行、物的交付请求权的执行和行为请求权的执行。由于参与分配的一个重要特征是就执行所得的金额在各债权人之间按比例公平分配，而且只有对金钱才能做到按比例公平分配，因此，只有在金钱债权的执行中才能实行参与分配。
5．参与分配的申请必须在执行开始后，被执行人的财产清偿前提出。其他债权人申请参与分配，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书。申请书应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实和理由，并附有执行根据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保物权的债权人依照法律规定的顺优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行，人民法院可以根据申请继续依法执行。
6．主持参与分配的法院，应当是首先查封、扣押或冻结的法院。对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。如该法院所采取的执行措施系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。
四、对第三人财产的执行制度
根据《意见》第300条的规定，对第三人财产的执行制度，是指被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院依申请执行人或被执行人的申请对该第三人财产进行强制执行的制度。
对第三人财产的执行制度具有下列特点：
（一）被执行主体的特殊性。
通常，被执行主体与审判程序中的诉讼主体有着承接性与连续性，被执行人就是诉讼中败诉的一方当事人；而这里则表现为被执行主体的扩大，即在原被执行主体的基础上，将案外的第三人也作为被执行的主体。该第三人对债务没有异议但又不履行义务的，人民法院可以对其强制执行。
（二）执行客体的特殊性
执行的客体，通常表现为物和行为，而这里，执行的客体则表现为债权，即被执行人对第三人所享有的债权。这部分债权实质上是可供执行的债务人财产的组成部分，是以债权形式存在的财产。
对第三人财产的执行制度是一项特殊的执行制度。根据这一制度，申请执行人或被执行人在被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的情况下，可向人法院提出书面申请，经人民法院审查后，该债权属实，通知第三人直接向申请执行人履行债务。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。该第三人如对债务有异议，应在指定期限内向执行法院提出，否则应当在通知指定的期限内履行义务。第三人异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。但是第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本文所指的异议。如第三人对债务部分承认，部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。
被执行人收到人民法院履行通知后放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行；第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任；对第三人作出强制执行的裁定后，第三人确无财产可供执行的不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。
第三人按照人民法院履行通知向申请执行人履行了债务或已被强制执行后，被执行人的债务视为清偿，执行程序结束，人民法院应出具有关证明。
五、对妨害执行行为强制措施的适用：
在司法实践中，一些被执行人以各种方式抗拒执行，一些协助执行人出于复杂的心态，以积极或消极的态度不协助人民法院执行生效判决，为维护法律尊严，加大执行力度，最高人民法院总结长期司法实践，以民事诉讼法强制措施章为基础，具体规定了妨害执行行为的状态，对其应采取的强制措施及程序、方式，该项制度集中于《规定》第97条至101条，其具体内容如下：
1．对必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人，经两次传票传唤，无正当理由拒不到场的，人民法院可以对其进行拘传。
2．对被拘传的调查询问不得超过24小时，调查询问后不得限制被拘传人的人身自由。
3．在本辖区以外采取拘传措施时，应当将被拘传人拘传到当地法院，当地法院应予以协助。
4．被执行人或其他人有下列拒不履行生效法律文书或者妨害执行行为之一的，人民法院可以依照民事诉讼法第102条的规定处理：
（1）隐藏、转移、变卖、毁损向人民法院提供执行担保的财产的；
（2）案外人与被执行人恶意串通转移被执行人财产的；
（3） 故意撕毁人民法院执行公告、封条的；
（4） 伪造、隐藏、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据，
妨碍人民法院查明被执行人财产状况的；
（5） 指使、贿买、胁迫他人对被执行人的财产状况和履行义
务的能力问题作伪证的；
（6） 妨碍人民法院依法搜查的；
（7） 以暴力、威胁或其他方法妨碍或抗拒执行的；
（8） 哄闹、冲击执行现场的；
（9） 对人民法院执行人员或协助执行人员进行侮辱、诽谤、
诬陷、围攻、威胁、殴打或者打击报复的；
（10）毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆、其他执行器械、执行人员服装和执行公务证件的。
5．在执行过程中遇有被执行人或其他人拒不履行生效法律文书或者妨害执行情节严重，需要追究刑事责任的，应将有关材料移交有关机关处理。
第三十四章 执行中止和终结
第一节 执行中止
一、执行中止的概念
执行中止，是指在执行过程中，由于出现了某种特殊情况而使执行程序暂时停止，待这种情况消失后，执行程序再继续进行。在正常情况下，执行员应根据法律文书确定的内容，依照法定程序执行完毕。但在实践中，常常会遇到一些特殊情况，使执行程序暂时不能执行。为此，民事诉讼法作出了执行中止的规定。执行中止是执行程序中的一项特殊制度。
二、执行中止的情形
执行中止的情形，是指需要中止执行的事实和理由。只要这些事实和理由出现，就必须中止执行。根据《民事诉讼法》第234条和《规定》第102条要求，有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行。
（一）申请人表示可以延期执行
法律文书发生法律效力以后，权利人有权依法申请人民法院强制执行；执行开始后，权利人也有权要求延期执行。申请执行和申请延期执行都是他的权利，人民法院对于行使自己权利的行为应予尊重。因此，在执行程序开始以后，只要申请人表示可以延期执行并且向人民法院正式提出的，人民法院应当作出裁定，中止执行。
（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议
根据民事诉讼法规定，案外人虽然不是民事诉讼的当事人，但他有权向人民法院提出执行异议。如案外人提出的异议确有理由，就意味着作为执行根据的法律文书可能有错误，因而有必要中止执行。
（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务
执行程序的双方当事人，一方为权利主体，一方为义务主体，缺少其中任何一方，执行程序就无法进行。因此，如果在执行程序中一方当事人死亡，就应当中止执行。如果是权利人死亡，需要等待其继承人继承权利；如果是被执行人死亡，则要等待其继承人承担义务。确定继承人以及办理有关的手续，需要一定的时间，这就需要中止执行。
（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人
法人或者其他组织终止，是指法人或者其他组织依法被撤销、解散、宣告破产以及合并、分立等情况。如果在法人或其他组织终止时尚未确定权利义务承受人的，应当中止执行程序，待权利义务承受人确定之后，再恢复执行。
（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形
除上述四种应当中止的情形外，实践中还会有其他应当中止执行的情形出现。根据《规定》第102条，其他情形包括：
1． 人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的；
2． 被执行人确无财产可供执行的；
3． 执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件、
争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；
4． 一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销
仲裁裁决的；
5． 仲裁裁决的被申请执行人依据民事诉讼法第二百一十七
条第二款的规定向人民法院提出不予执行请求，并提供适当担保的。
另外，《规定》第103条按照审判监督程序提审或再审的案件，执行机构根据上级法院或本院作出的中止执行裁定书应中止执行。
执行中止由执行法院或按审判监督程序提审之上级法院下达裁定书，裁定书应写明中止执行的理由和法律依据。
三、执行中止的效力
根据《民事诉讼法》第136条的规定，中止执行的，人民法院应制作裁定书。裁定书送达当事人后立即生效。执行中止的效力表现在两个方面：一是对执行程序产生的效力，一是对参与执行程序的人的效力。
执行程序在人民法院裁定中止后，即暂时停止执行工作。执行程序一经中止，执行人员在未决定恢复执行程序之前，不得进行执行活动；任何一方当事人以及其他参加执行程序的人，不得改变执行中止前的财产状况和事实状况，如权利人不得自行采取行动向被执行人追索债务，被执行人不得自行使用和处分已被查封、扣押的财产，协助执行人不得推卸协助执行的义务。
四、执行程序的恢复
执行中止的原因消失后，执行程序就应当恢复。根据《规定》第104条要求，执行程序可以由人民法院依职权主动恢复，也可以由当事人申请经人民法院同意后恢复。恢复执行应书面通知当事人。恢复时，原已进行的执行活动依然有效。恢复后的执行活动是中止前执行活动的继续，执行程序是继续进行而不是重新开始。人民法院在决定恢复执行程序时，要及时通知双方当事人及其他参加执行程序的人。中止执行的裁定，自执行程序恢复时自行失效。
第二节 执行终结
一、执行终结的概念
执行终结，是指在执行过程上，由于出现了某种特殊情况，使执行程序无法或无需继续进行，从而结束执行程序，以后也不再恢复。执行终结是为解决无法或无需继续执行的问题而设立的一项制度。
二、执行终结的情形
执行终结的情形，是指终结执行程序，结束执行工作的事实和理由。具备了这些事实和理由，就可依法终结执行。根据民事诉讼法第235条的规定，具有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行。
（一）申请人撤销申请的
执行开始以后，申请人撤销申请，是对自已诉讼权利和实体权利的处分行为。对于这种行为，人民法院应当依法进行审查，如果这种处分行为确属申请人自愿，又不违反法律规定，人民法院应尊重申请人的这一权利，准予其撤回申请，裁定终结执行。
（二）据以执行的法律文书被撤销的
法律文书是人民法院进行强制执行的根据，如果作为执行根据的法律文书被撤销，那么，执行就失去了依据，执行程序就没有必要再进行。而且法律文书被依法撤销，说明该法律文书有错误，人民法院也不应当再执行。因此，在这种情况下，人民法院应立即裁定终结执行。
（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的
在执行过程中，如果被执行人是公民，他若死亡应当依法执行他的遗产；如果他没有遗产可供执行，还可以由他的义务承担人履行义务。但如果他死亡后既无遗产可供执行，又无义务承担人，执行工作事实上已无法进行。因此，人民法院应当裁定终结执行。
（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的
追索赡养费、扶养费、抚育费案件是人身权益案件。这类案件中，权利人所享有的权利是基于特定的人身关系而产生的，与权利人的主体资格不可分离，只能由权利人本人所享有，既不能转让，又不能继承。因此追索赡养费、扶养费、抚育费的权利人死亡后，权利人所享有的权利即告消灭，被执行人继续履行义务已无权利承受者。所以人民法院应当作出裁定，终结执行。
（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的
在适用《民事诉讼法》的这一规定时，应注意必须具备两个条件：第一，被执行人与申请人是一种借贷关系，即被执行人因生活困难无力偿还借款，而不包括被执行人应当履行的其他义务。第二，被执行人无收入来源，且丧失劳动能力。有收入来源，虽然丧失了劳动能力，仍具有一定的偿付能力，也不能终结执行。只有两项因素同时存在，才能认定其永久地失去了偿还能力，才能裁定终结执行，被执行人的债务因此而不再偿还。
（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形
这是弹性条款，是指以上五项规定以外的情形。有利于人民法院正确处理实践中出现的特殊情形。只要是人民法院认为出现的情形使执行程序无法进行或者没有必要进行，就可作出终结执行的裁定。如《规定》第105条规定，在执行中，被执行人被人民法院裁定宣告破产的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百三十五条第六项的规定，裁定终结执行。
终结执行由执行法院下达裁定书，裁定书应当写明终结执行的理由和法律根据。
三、执行终结的效力
根据《民事诉讼法》第136条的规定，终结执行的，人民法院应当制作裁定书，裁定书送达当事人后立即发生法律效力，当事人不得上诉。另外，在执行程序中如果有协助执行人的，终结执行的裁定也应对其送达，或者采取其他方式予以告知。执行终结的效力表现在两个方面，程序上的效力和实体上的效力。
（一）程序上的效力
执行终结与执行中止不同，执行中止是执行程序暂时停止，待造成中止的原因消除以后，执行程序恢复，执行工作继续进行；而执行终结的裁定一经生效，执行程序就告结束，以后也不再恢复。
（二）实体上的效力
执行终结后，人民法院不再以司法强制力迫使被执行人履行义务，也不以执行程序保证权利人实现法律文书所确定的权利。但这并不意味着否认或推翻了法律文书对权利人所应享有的权利的确认，只是法律不再对其实施保障而已。
第三节 执行结案
执行结案是指人民法院在执行完毕后或认为不需继续执行时，宣布结束执行程序的行为。最高人民法院在《规定》第107条、108条增加了执行结案的规定，在本规定中总结了执行结案的几种方式，使原本零散的结案方式更富有系统性，增加了结束执行程序的透明度；又明确规定了执行期限，这也对原《民事诉讼法》规定的执行制度起到了很好的补充作用，有利于解决实际中存在的执行难和执行久拖不决的问题，也使执行在程序上更加完备。
一、 执行期限
根据《规定》第107条，人民法院执行生效法律文书，一般
应当在立案之日起6个月内执行结案，但遇到民事诉讼法第234条及规定第102条规定的执行中止情形的，则执行中止的期间应当扣除，除中止执行所包括的情形外，在执行中还可能遇到很多意想不到的特殊情况。如执行标的在国外需外国司法协助等执行结束所需的时间可能超越执行结案期间的，可由执行员提请本院院长批准延长执行结案期间，至于可延长多长时间，法律没有明文规定，立法用意在于给予执行法院根据实际情况延长期间的自由裁量权。
二、 执行结案的方式
根据《规定》第108条，执行结案的方式有：
1、生效法律文书确定的内容全部执行完毕，这既包括强制执行程序开始后，被执行人经人民法院的催告及说服教育，在执行通知指定的期间自觉履行了生效法律文书确定的义务并承担了迟延履行的责任；也包括人民法院执行机构用强制力强制被执行人实现生效法律文书确定的义务及承担相应迟延责任。在生效文书确定内容全部执行完毕后，执行目的已经达到，当然应执行结案。
2、裁定终结执行。一旦执行过程中出现了民事诉讼法第235条规定的情形，执行程序就无法或无需继续进行。以后执行程序也不会再恢复，此时人民法院应结束执行程序。
3、裁定不予执行。依照《民事诉讼法》及《规定》第6条要求，人民法院对仲裁机构的仲裁裁决，在被申请人主张有该法第217条、或第260条所列之法定情形的，应组成合议庭审查核实，确有该情形存在的，应裁定不予执行。一旦人民法院下达该裁定，则原仲裁裁决失去效力，当事人必须重新申请仲裁或向人民法院起诉。因此，执行失去依据，人民法院应当结束执行程序。
（四）当事人之间达成执行和解协议并已履行完毕
在执行过程中，若双方当事人在自愿平等前提下出于真实意思，达成有效执行和解协议，则人民法院应尊重双方的意思自由，承认该和解协议，但是人民法院要执行结案还有一个重要条件即该和解协议必须履行完毕，因为依民事诉讼法第211条和《意见》第266条规定：一方当事人倘若翻悔，不履行和解协议，则人民法院还可根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，但在和解协议履行完毕后，则不存在恢复执行的可能，因此此和解协议有效且履行完毕者人民法院可结束执行程序。
第三十五章 债权凭证[ 本章的构思和经验取之于童兆洪、林翔荣《论债权凭证制度的实施》，《人民司法》2001年第4期；《再论债权凭证制度》，《人民司法》2002年第6期。]
第一节债权凭证的概述
债权凭证是指实施强制执行无效果时，执行法院发给申请执行人的用以证明申请执行人享有债权的权利证书。申请人申领债权凭证后，执行程序终结。申请执行人（债权人）俟发现被执行人（债务人）有履行能力时，可持收执的债权凭 证申请执行法院再予强制执行。[ 2000年以来，浙江省一些法院已对实施债权凭证制度进行了探索，社会反映较好。现在全国许多法院都在实施债权凭证制度。
]
一、实施债权凭证制度的必要性
（一）有利于保护债权人的合法权益。
强制执行之最终目的为最大限度实现执行依据确定的债权人之合法权益，维护法律尊严。因客观原因，经强制执行而执行无果或执行不能时，若依据民事为诉讼法的规定径行裁定终结执行，债权人保护合法权益的请求权将随之丧失殆尽。一旦终结裁定生效后再发现债务人资力或有财产可供执行时，则无法律救济手段，因为现有法律、司法解释未对执行案件终结后，发现被执行人有履行能力时，可否撤销终结裁定或依何种程序撤销终结裁定作出规定。而确立债权凭证制度，待债务人具有履行能力时，债权人可以债权凭证作为再执行依据申请强制执行，在程序上保护了其请求权，从而达到实体权益保护之目的。
（二）有利于防止债务人逃废债务。
执行过程中，债务故意逃废债务、规避执行或者暂时丧失履行能力等情况而致执行不能的情况普遍存在，如对经强制执行而无效果的执行案件终结执行，可能会使债务人在执行中不思如何切实履行义务，而是千方百计逃避、对抗执行，这在一定程度上会加剧“执行难”。实施债权凭证制度，随时凭债权凭证申请再执行，可对债务人特别是自然人债务人造成“一辈子负债”的心理震慑，促成债务人积极履行生效法律文书确定的义务，防止逃废债务、规避执行行为的发生。
（三）有利于强化债权人的责任意识。
强制执行是以国家的公权力保护债权人的实体权益，但长期以来债权人在执行中对法院职权过分依赖，对执行结果的期望值无限扩张，误认为判决即是法院对当事人作出的保证和承诺，只要申请执行，权益能否实现，责任全归法院，从而淡漠风险意识，从而给执行工作造成诸多压力。债权凭证制度可以使债权人充分了解执行未果的原因，积极参与到执行程序中来，增强责任意识，强化债权人的提供证据责任。
（四）有利于加强对执行工作的管理。
执行中对一些执行未果或无履行能力的案件，因债权人不能接受终结执行而往往采用中止执行，而最高法院又明确规定中止执行案件不能以结案予以司法统计，这样势必会使法院背上沉重的未结案包袱。同时执行人员的轮岗交流又会使中止执行案件的“死案”。在债权人申领债权凭证后予以终结执行，同时又有专人负责债权凭证案件的管理，这样一方面可以使执行人员从这些“死案”中摆脱出来，提高执行工作效率；另一方面可以在降低未结案的同时，加强对有关债权凭证案件的管理，从而有利于保护债权人的合法权益。
二、实施债权凭证制度的法律依据
执行程序中施行债权凭证制度究竟有无法律依据，是在探索和实践中经常碰到的一个问题。在强制执行法尚未出台，当前有关执行的法律、司法解释不尽完善的情况下，只要法律无明文禁止的，任何一项制度都应当允许探索和实践。判断一项制度可行与否的标准，应是能否维护当事人的合法权益，能否维护法律尊严为价值取向。
（一）发放债权凭证的理论基础。
强制执行以实现执行依据所载之给付内容为目的，如实施强制执行而无效果，即债务人无财产可供执行或现有财产经执行仍不敷清偿的，实际上强制执行之目的已无从实现，虽用其他方法执行，亦无实益。然而因此免除债权人的申请，向其发放债权凭证，待发现有财产可供执行时，再予申请执行。执行程序中，债权凭证的发放，保留了私法上的强制执行请求权，符合程序正义的要求。
（二）发放债权凭证后执行程序终结问题。
依据强制执行理论，执行程序终结有执行依据终结和个别程序终结之分。民事诉讼法第二百三十五条规定了终结执行的六种情形，[ 即申请人撤销申请；据以执行的法律文书被撤销；作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人；追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡；作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力；人民法院应当终结执行的其他情形。]分析终结的情形，我们不难看出，第一种和第五种情形下的终结人申请再执行，因为个别程序的终结只是终结依申请而启动的特定执行程序，而非执行依据的彻底终结。如对申请人撤销申请后，可以比照审判程序中撤诉的规定，允许重新申请执行；公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的，不排除被执行人今后接受赠与、遗赠和继承等又恢复了偿债能力。发放债权凭证的执行案件，可以作为个别程序之终结对待，原执行依据消灭，根据既判力、既执力的扩张而赋予新的执行依据即债权凭证后，允许有条件地根据新依据再申请执行。这样可以最大限度地维护当事人的合法权益。
(三)依债权凭证申请再执行的法律依据。
民事诉讼法第二百三十三条规定：“被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”《意见》第296条又规定：“债权人根据民事诉讼法第二百三十三条的规定请求人民法院继续执行的,不受民事诉讼法第二百一十九条所定期限的限制。”从上述法律和司法解释的规定可以看出，对于私法上的强制执行请求权，法律是给予绝对的、无期限的保护的。债权凭证则较好地解决了民事诉讼法规定的终结执行与继续执行的矛盾。终结执行是原执行依据的消灭，继续执行则是依新执行依据启动执行程序，民事诉讼法第二百三十三条即是实施债权凭证制度的法律依据。我国台湾地区“强制执行法”亦规定了强制执行无效果时，可以发给再执行凭证或权利凭证，执行程序终结，而债权人查出债务人尚有财产时，可以依凭证请求再执行。
第二节 债权凭证的法律性质
债是当事人之间产生的特定的权利和义务关系。执行程序中的债权凭证不同于一般的债权证明，具有独特的法律性质。
债权凭证是法院出具的权利证书。债有任意之债和法定之债的区分，一般的债权证明属于任意之债的范畴，是平等民事主体之间的一种意思表示，体现了当事人的私权自治，意味着民事权利尚处于正常状态，“正常状态是指权利人可通过请求义务人履行义务而实现其权利的权利状态”。[谭秋桂著：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第30页。]债权凭证是法院实施强制执行无效果时向债权人发放的凭证，是一种国家证明，体现了公权力对私权介入，具有公信力。同时，债权凭证的存在还意味着民事权利处于强制状态，“强制状态是指民事权利为国家确定和保护而适用于强制实现的权利状态”。[谭秋桂著：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第30页。]债权凭证实质是执行程序中以国家证明的形式对处于强制状态的民事权利的法定化，与一般的债权证明有着本质的区别。
债权凭证是再执行依据。执行程序中债权人申领债权凭证后，依原执行依据启动的执行程序终结，当其发现债务人有可供执行的财产或重具履行能力时，可持债权凭证向执行机关申请再执行，启动新的执行程序。此时，债权凭证具有执行依据的性质。实践中有人提出依民事诉讼理论，债权凭证仅是由法院出具的公文书，属于一种证据，如将其作为执行依据，则与执行依据法定原则相悖；依债权凭证而不提供原生效法律文书启动执行程序，会影响原生效法律文书的公信力。债权凭证确实起着证明债权人对特定债务人尚享有权利的类型、数额、履行期限、履行方式的作用，不可否认其所具有的证据性质。但其本身又可作为执行依据，因为债权凭证产生的基础是生效法律文书的存在，法律文书确定的权利具有高度的盖然性，法律文书作为执行依据在执行程序中表现的是一种形式意义上的公信力。因为法院往往无法在执行实施前确切地了解到法律文书确定的民事权利的履行情况，因而在国外的执行立法中有债务人异议之诉的存在。而债权凭证的发放则是在总结既往执行过程的基础上，以国家证明的形式确认尚有未履行的债权。从某种意义上讲，其与法律文书具有同样的公信力，其确定的债权内容和范围较之法律文书甚至更明确。此外，债权凭证是否有悖执行依据法宝原则，纯属立法技术上的问题。债权凭证属于执行实践中出现的新制度，不能以法律的滞后来否定新事物。
债权凭证是债权请求权物权化的表现。民事执行是国家执行机关基于公法上的法律关系，利用国家强制力强制债务人履行义务，以实现或确保私权之程序。[ 陈荣宗著：《强制执行法》，三民书局2000年版，第4页。]但公权力介入私权体现的是动态的过程，能否完全实现民事执行的目的，即达到动态的工具价值与表态的结果价值相统一，尚有不确定的因素。也就是说，公权力的作用经常会受到各种因素的影响，以致对债权人的权利保护不力。如何在执行程序中实现对债权人权利保护的最大化，或者使其既定的民事权利得以有效实现，是执行工作的一个根本目的。国外立法中对请求公力救济的债权保护有着特别规定，如德国民事为诉讼法确定了扣押质权制度；美国有判决抵押制度，认为判决所确定的民事权利在债务人的财产上产生担保物权的效力，这些都是债权请求权的物权化保护模式，体现了对当事人民事权利保护的绝对化和最大化。“从物权的社会经济作用来看，由作为目的的物权向作为手段的物权的转换，表明物权的作用正在由以债权为中介取得作为物权的所有权，转换为活用以所有权这一物权为手段以取得债权”，[ 梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版，第20页。]“晚近以来，不仅物权有债权化之趋势，债权亦有物权化之现象．．．．”[ 谢在全著：《民法物权论》（上），台北1989年版，第34页。]因为，发放债权凭证的前提是执行无效果，“因而免除债务人之义务，亦非事理之平”。[ 杨与龄著：《强制执行法论》，三民书局1999年版，第208页。]而执行无效果的界定，带有客观性和阶段性，不是绝对的，债权凭证对债权请求权的物权化保护模式，主要体现在突破了现行法律对申请执行期限的规定，只要发现被执行人有财产可供执行，可随时请示再次执行，弥补了现行法律执行终结后无法再启动执行程序的缺陷，体现了较大限度的对债权人民事权利的保护。
第三节 债权凭证的功能
证明功能。债权凭证实质上是对既往执行程序的总结，其较为直观地体现了债务的强制履行情况，证明尚有未履行的债权存在。据债权凭证的公示效力，其潜在的证明功能还表现为：第一，证明原法律文书已发生法律效力并进入执行程序。原法律文书是债权凭证的来源，债权凭证的发放是基于原法律文书执行力的扩张，债权凭证与生效法律文书的内在联系也是其可作为再执行依据的基础。第二，赔偿责任人提前承担义务的证据。审判程序中确定的赔偿责任，在执行程序中表现为主债务人和赔偿责任人履行义务是有顺序的，如未穷尽对主债务人财产的执行，一般不得要求赔偿责任人承担责任。但基于债权凭证的公示效力，其他案件债权人发现已有针对主债务人的债权凭证存在，则可直接要求赔偿责任人提前履行赔偿义务。第三，对抗一般保证人先诉抗辩权的行使。先诉抗辩权亦称为检索抗辩权，是指保证人在未就主债务人的财产强制执行而无效果之前，可以拒绝债权人要求其改造保证债务的权利。这种保证人的先诉抗辩权可以在诉讼外行使，以暂拒绝履行保证债务，达到延缓履行的目的；亦可在诉讼中行使，由保证人作为一种实体上的诉讼权利行使，要求法院判令由主债务人首先履行债务；同时，也可在执行程序中行使，由保证人作为一种实体上的诉讼权利行使，要求法院判令由主债务人首先履行债务；同时，也可在执行程序中行使，即在未对主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。[ 李国光、奚晓明等著：《关于适用担保法若干问题的解释的理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第124页。]而债权凭证的存在，表明执行主债务人财产的结果不能或不足清偿全部债务，其既可在诉讼外对抗保证人行使先诉抗辩权，要求其提前履行，又可在审判和执行程序中对抗保证人行使先诉抗辩权，要求其直接承担保证责任。
警示功能。债权凭证制度的实施进一步强化了当事人的风险意识。就社会经济的运行而言，债的发生本身就蕴涵了交易风险，当交易风险须由公力手段救济时，当事人就不得不面对诉讼，但诉讼程序只是确定民事权利和义务的程序，仍然具有一定的风险。诉讼风险集中体现在可能不能完全实现已确定的权利，这就是执行风险。因为执行结果与经济发展、社会稳定、公民的法律意识和被执行人的履行能力等因素关系密切，具有不确定性。随着市场经济的进一步完善和经济全球化进程的加快，在WTO背景下，市场经济主体就应该对交易行为和交易信用有基本的预测。因此，客观地估计实现权利的可能性和充分认识交易风险、诉讼风险，并且最终从法律上保障以国家强制力实现与债务人主动履行债务相同的利益状态，才能保障市场经济的正常发展。[ 竹下秀夫著，白绿铉译：“日本民事执行制度概况”，载《人民司法》第6期，第54页。]这就要求在市场经济运行中必须重视和确立风险意识，即一方面要事先谨慎地选择进行交易行为，另一方面重视事后法律的评价和警示。前者应由当事人自行为之，而债权凭证则较好地起到了事后对交易风险和诉讼风险的评价和警示的载体作用。当然，执行风险在执行程序中对双方当事人都是存在的。在某种意义上，对债权人而言，债权凭证制度是经济活动和诉讼活动中的一种风险回归的集中体现，因为执行法院不是保险公司，并不能保证已确定的私权全部得以实现，只要达到执行程序公正的价值要求，能否取得完美的执行效果则并非是第一位的。因而债权凭证又是交易风险和诉讼风险的一种警示，促使债权人不能淡漠和忽视风险意识，在交易活动、诉讼活动中必须确立风险意识。对债务人而言，在执行程序中其须承受执行法院的强制执行行为，并履行如实申报可供执行财产的义务。若不如实申报或隐藏财产逃避执行甚至抗拒执行，其亦面临着社会一般评价降低的信用危机，甚至有受民事制裁或者刑事制裁的风险。
救济功能。债权凭证制度的实施，是对传统执行程序保护债权人民事权利的一大改进。执行程序是为实施或确保私权而设，穷尽法定的执行措施，最大限度地实现执行依据所确定的权利义务、维护执行程序公正是执行程序追求的价值目标。传统执行程序在进行中如经强制执行而无果或执行不能时，往往会径行裁定终结执行，债权人系以维护其合法权益之执行请求权亦随之丧失殆尽。一旦发现债权人有资力或财产可供执行时，则无法律上之救济手段，因而可以认为传统执行程序的有关规定对于债权人合法权益的保护是有缺陷的。而实施债权凭证制度，当执行程序未能达到与实体请求权一致的执行效果时，可以依债权人的真实意思表示发给债权凭证，俟债务人重具履行能力时，债权人可以凭债权凭证作为再执行依据而继续行使强制执行请求权。债权凭证实质上是通过保护债权人的程序权利——执行请求权而达到保护其实体权利之目的。
第四节债权凭证的程序
一、债权凭证发放的条件。
执行法院发放债权凭证，应同时符合以下4个条件：一是被执行人无财产可供执行，或现有财产经强制执行所得之数额仍不足清偿债务；二是执行法院通知申请人于一个月内查报被执行人的财产，申请人到期不报或查报无财产的；三是债权凭证发放范围限于金钱给付的执行案件；四是法定执行期限届满。
二、债权凭证的发放原则。
债权凭证的发放采取当事人自愿原则。有的法院在探索中对债权凭证的发放规定了债权人自愿申领和法院依职权发放相结合原则。该制度尚处于探索阶段，在充分尊重当事人意思表示的基础上，有必要加以严格管理，严格规定。如允许依职权发放，可能会出现有的法院为追求执结率而滥发债权凭证的负面效应，有悖实行该制度的初衷。因此债权凭证的发放应以债权人自愿申领为原则。
三、债权凭证的登记。
执行法院登记执行的债权凭证案件，经执行仍有部分未执结的，应当按照未执行部分债权数额在债权凭证上变更债权数额记载；同一执行案件有两个以上申请执行人对同一被执行人共同享有债权的，经全体债权人特别授权的代表，在债权凭证中登记为债权人，其受领或消灭债权之行为对全体申请执行人发生法律效力；同一案件有两个以上申请执行人经合意分别对被执行人享有债权，执行法院可按合意意见分别发放债权凭证；集团诉讼案件的申请执行代表人作为债权人予以登记。
被执行人为两人以上多数，互负连带责任的，以生效法律文书确定的主债务人为债务主体，其他连带债务人为共同债务人进行登记；申请执行人同意主债务人和连带债务人按份履行义务的，执行法院可按确定的债权份额，分别以主债务人和连带债务人为债务主体发放债权凭证；被执行人为两人以上多数，其中一人或数人负赔偿责任的，经执行主债务人和连带债务人，其不足清偿部分为赔偿责任人应承担的债务；债权凭证应以主债务人和连带债务人为债务主体，以赔偿责任人为共同债务人进行登记；赔偿债务人的义务已履行完毕的，不再登记；同一案件中分别有两个以上多数申请执行人和被执行人，债权凭证中债权债务主体的登记可按上述精神办理。
持有债权凭证的公民死亡或法人及其他组织终止，依法取得继承的继承人或权利继受人可凭有关证明文件到法院办理债权凭证变更登记手续。
债权凭证发放后，发生可依法变更或追加被执行人的情形的，债权人可凭有关证据，向执行法院申请追加或变更被执行人，执行法院应及时登记执行；申请执行人申请追加或变更被执行人的，应将债权凭证交执行法院保管，执行法院视执行结果办理债权凭证的变更或缴销手段。
四、再申请和举证。
申请执行人依债权凭证申请强制执行的，应向执行法院提交有关被执行人财产状况的证据或向执行法院提供被执行人的财产线索，执行法院应及时派员调查核实。申请执行人依债权凭证申请强制执行的，执行法院应由执行机构登记执行，不再另行立案。强制执行免收申请执行费；执行案件的实际支出费用按最高人民法院规定的诉讼收费办法办理。申请执行人领受债权凭证后，其再次申请强制执行的期限不受申请执行的时效限制。
五、债权凭证的缴销。
有下列情形之一的，执行法院应缴销发放的债权凭证：债务人清偿全部债务；债权人书面表示免除债务；债的标的物提存；债的抵销；债的混同；债权凭证发放后，债务人死亡，没有遗产继承人或继承人放弃继承的，法人或其他经济组织终止，没有权利承受人的；企业法人破产还债程序终结；法律、司法解释规定的其他情形。对应缴销而不缴销的债权凭证，执行法院可公告注销。
六、债权凭证的管理。
债权凭证的发放应作为执行中的重大事项，由3名以上执行人员讨论通过；由承办人填写审批表，逐级报主管院长审批。债权凭证的发放、变更登记和缴销等手续由执行机构实施，人民法庭不得办理上述事项。债权凭证发放由执行机构单独设流水号登记、建档，专人负责管理。债权凭证被盗、遗失或灭失，债权人应自发现之日起7日内向执行法院书面申请补办。
第五节 债权凭证的效果
债权凭证作为既往执行程序结束的标志，其发放产生一定的法律效果。
一、执行程序终结。
执行终结有执行依据的终结和执行程序的终结之分。执行依据终结主要是指执行依据所载实体权利消灭的情形，如债的抵销、混同、提存，作为被执行人的公民死亡、无遗产可供执行，被执行人破产等情形；而执行程序终结并不意味着执行依据强制执行力的消灭，此时执行依据所确定的实体权利仍然存在，但债权人就未清偿的债权再次启动执行程序的程序权利＿＿执行请求权却丧失，即不能依原法律文书再予申请执行。执行程序终结后可以因为某种原因或债务改造障碍的消灭而再予启动执行程序，这也体现了执行程序终结后对债权人利益的保护。而债权凭证作为原执行依据强制执行力既存和扩张的载体，重新赋予债权人实体上和程序上保护债权的权利。
二、执行时效中断。
传统的民事诉讼理论认为申请执行期限是个不变期限，不存在中止和中断所情形，超过这个期限，债权人的执行请求权即告消灭。我国民事诉讼法第二百一十九条规定了“申请执行的期限，双方是法人或其他组织的为6个月．．．．．．”，这样的规定，导致法定权利的保护比一般权利保护还要处于不利境地，这种程序利益的异化对债权人的权益保护是非常不利的。而实施债权凭证制度，确定了执行程序终结后对债权人利益的保护和救济方法，将债权凭证的发放视为执行时效中断的情形。当债务人重具履行能力时，基于原法律文书程序终结后的执行时效重新计算，即执行时效重新起算的原因不是债权凭证作为再执行依据地位的确立，而是债务人重具履行能力。
三、简化行使执行请求权。
发放债权凭证后，债权人发现被执行人有财产可供执行时，可将债权凭证作为再执行依据再次行使执行请求权，而不必提供原执行依据。执行法院对依债权凭证申请执行的案件，只作有无提供债务人财产线索或证据的形式审查，而不像依据法律文书申请时要对法律文书是否发生效力、有无交纳申请执行费用、有无超过申请执行期限等再作审查。因为债权凭证客观真实地宣示了依原法律文书所为之执行程序的执行结果，其所具的国家证明力和公示效力对于便利债权人行使执行请求权和便于法院及时行使执行权都有重要意义。
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