最高法院行政庭会议纪要：民事合同无效是否必然导致行政许可被撤销
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◈案情摘要
A公司、B公司向商务部提交外商并购B公司的申报材料，其中包含A公司与C公司签订的《股权转让协议》，商务部作出《批复》，同意股权转让，B公司获得《批准证书》。后生效民事判决认定《股权转让协议》系虚假协议而确认无效。C公司以上述协议被确认无效为由，向商务部申请撤销《批复》《批准证书》，商务部认为如撤销可能对公共利益造成重大损害，并认可C公司所在地政府提供的风险评估报告，作出《处理决定》维持《批复》和《批准证书》的效力，不予撤销。C公司不服提起本案诉讼，请求撤销《处理决定》，判令商务部重新作出决定，撤销《批复》和《批准证书》。
◈法律问题
行政许可依据的民事合同被生效判决确认无效，是否一律予以撤销行政许可？《行政许可法》第六十九条第二款、第三款规定应当如何适用？
◈不同观点
甲说：民事合同确认无效的，行政许可应当予以撤销
当事人为获得行政许可，恶意串通提供虚假民事合同，民事合同被人民法院判决无效后，行政机关核发该行政许可的基础事实已经不存在，行政许可行为违反法律规定，损害国家利益和公共利益，依法应当予以撤销。
乙说：民事合同确认无效的，不必然导致行政许可被撤销
不能简单以行政许可审批中所依据的民事合同被生效民事判决确认无效，即判决撤销行政许可。行政许可审批所依据的民事合同无效，行政许可审批不符合法定条件，应当撤销，但是如果撤销该行政许可将会对国家利益、公共利益造成重大损害的，依法不予撤销。
◈法官会议意见
采乙说
根据《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定，行政行为违法应当予以撤销，但撤销行政行为将会给国家利益、公共利益造成重大损害的，人民法院依法可不予撤销，判决确认违法保留效力。参照上述规定，行政机关对于当事人以人民法院生效民事判决已经判决相关民事合同被确认无效为由，请求撤销行政许可的，行政机关为了维护国家利益、公共利益，作出不予撤销行政许可决定的，不违反法律规定。
◈意见阐述
外国投资者并购境内企业行政许可审查过程中提供的股权转让协议被生效判决确认无效，由此获得的许可是否必然被撤销，一方面，要考虑协议与许可之间的关系，结合协议双方交易的真实性等情况进行审查；另一方面，还需要考虑撤销行政许可是否可能对公共利益造成重大损害。
一、民事合同效力与行政许可的合法性
《合同法》第四十四条规定【现为《民法典》第五百零二条，该条规定在《合同法》第四十四条的基础上对未履行报批义务的合同的效力作了进一步明确，该条第二款规定，依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续生效的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任】，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。该规定实质上就包含了经行政许可方能生效的民事合同，对于法律规定应当经过许可的合同，应当以许可为生效要件。
（一）行政许可对民事合同的审查
1．行政许可审查的内容
行政许可审查既是为了保护被许可人的合法权益，也是为了保护公共利益，故其审查的内容也多以实现这两种利益的平衡为原则。如本案涉及的外国投资者通过股权并购境内企业的，《外国投资者并购境内企业的规定》第二十一条规定了外国投资者股权并购应当向具有审批权的审批机关报送相关文件，其中就包括外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议，第二十二条还规定了协议应当适用中国法律，并规定了应当包含的主要内容。第三十二条规定了外国投资者以股权并购境内公司应报商务部审批。外国投资者并购境内企业的，涉及股权并购的，因支付方式的不同以及标的不同，所需要提供审查的相关资料也不尽相同。该领域的行政许可既是为了保护被许可人的合法权益，也是为了保护国家经济秩序和外汇管理秩序，故对此类申请是否许可，更多地体现对国家公权力的维护，不仅限于权利人双方民事合同的合意。
2．行政许可审查的标准
对于民事合同审查，存在是以形式审查还是以实质审查的问题。因为行政许可以当事人的申请为原则，行政机关不能单方启动审查程序，审查的基础都源于被许可人的申请，《行政许可法》第三十四条第二款、第三款明确规定：“申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”行政机关既要对材料是否符合法定形式进行审查，也需要对材料的实质内容进行核实。当然，行政机关对材料实质内容的核实到何种程度，并不够明确，应该秉持不低于一般行政审批中的审慎审查义务的原则，当然，也不能过分苛求于行政机关的实质审查，如果申请人与他人恶意串通骗取许可，行政机关在某些情况下即使尽到了审慎的义务，也难以察觉。
（二）民事合同无效对行政许可合法性的影响
1．合同生效与行政许可的合法性之间的关系
（1）行政许可是合同生效的特别要件而非唯一条件，合同生效还需要符合一般的民事要件。（2）行政许可是合同生效的必要条件，对于符合一般民事要件的合同能否得到批准获得行政许可，还需要根据具体法律法规的要求审查。根据《民法典》的规定，合同未经许可的，虽然合同未全部生效，但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力，未履行报批义务的合同方应当承担相应的法律责任，即合同为部分有效，部分未生效。（3）经过行政许可的合同并非不可确认无效或撤销，如果其存在无效或可撤销情形，仍然可以被确认无效或撤销。（4）合同的效力在很大程度上会影响行政许可的合法性，当然，也并非合同无效则行政许可必然要被撤销。合同往往只涉及双方的权利，所以更注重双方的合意，在不违反法律规定的前提下，只要经过双方合意即可成立生效，而行政许可涉及的不仅仅是合同双方当事人，其更要关注社会公共利益，故即使在合同无效的情况下，也不必然导致行政许可撤销。
2．民事合同被确认无效后行政许可的合法性问题
《合同法》第五十二条第二项【《民法典》已在合同编中删除该规定，同时，在总则编第一百五十四条中规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。该规定已经涵盖了《合同法》第五十二条第二项之规定】规定了恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，合同无效。《行政许可法》第六十九条第二款规定的“以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可”应当予以撤销的情形，应当根据不同的情况区别对待。如果签订的协议只是为了骗取行政许可，不存在真实的交易或协议本身非双方合意等情况，这种欺骗和虚假具有彻底性，通过此手段获取的许可，在撤销不危害公共利益的前提下，属于当然应当予以撤销的情形；如果协议的形式具有合法性，但内容不具有合法性，或者通过签订阴阳协议的方式逃避相关的审查来获得许可的，则要结合协议双方交易的真实性、是否经过双方合意等情况，考量各方是否具有可保护的合法权益，并审查根据其真实交易的协议是否符合基本的许可条件，而非一概予以撤销。
以本案为例，涉案《股权转让协议》签订系为了规避较为严格的行政审批要求，恶意串通，损害国家利益，属于以合法形式掩盖规避更严格审批要求的非法目的，C公司没有可保护的合法权益，B公司的行政许可亦不具有可保护的信赖利益，且该许可行为因通过欺骗手段获取，给国家利益、公共利益造成了一定的损害，符合《行政许可法》第六十九条第二款规定的以欺骗手段取得的行政许可撤销的情形，但是最终是否撤销，一方面，本案真实交易并履行的是一个标的更大的《股权买卖协议》，该协议并未被确认无效，虽然在申请许可中并未提交该协议，但该协议系双方真实意思表示，属于未履行报批许可义务的未生效协议，其效力属于不确定的状态；另一方面，还涉及利益衡量，需要衡量在撤销该许可后是否会进一步危害国家利益、公共利益。
二、行政许可中的利益衡量
（一）行政许可中的公共利益
《行政许可法》体现了对被许可人信赖利益的保护，同时也体现了对公共利益的保护。
1．公共利益的界定
公共利益属于不确定法律概念；我国多部法律都有关于公共利益的规定，但又都没有对公共利益的具体界定。一些法律通过列举的方式来规定公共利益，但更多情况下，公共利益并非通过法律列举的方式来明确界定，而应根据实际情况综合判断平衡。首先，应当具有公共性，其受益主体系不特定的多数人，且这种利益的事项主要依赖以政府为代表的公共选择机制；其次，应当具有合理性，通常情况下，公共利益的实现是以私人利益的减损作为代价的，因此，实现公共利益应当遵循比例原则，对于可能的私人利益的减损与公共利益的增加进行权衡；再次，应当具有正当性，公共利益的界定应当符合社会大众的评价，应当充分尊重公众的意见；最后，应当体现公平性，因公共利益对私人利益的减损应当给予必要的补偿，当然，牺牲私人利益应当实现公共利益的增长。
2．对公共利益保护的具体体现
（1）行政许可从功能定位上体现了对公共利益的保护，行政许可具有控制危险、配置资源、提供资信三大功能，其中，最主要的功能就是控制危险，对人身健康、生命财产安全、公共安全和公共利益等事项，需要进行事先审查和筛选，确保进入市场的主体及行为不危害公共利益。
（2）行政许可在具体实施过程中全面贯彻对公共利益的保护。对于事后发现通过违法手段获得的行政许可，一旦发现其危害公共利益的，依法予以撤销、改变或废止；对于合法的行政许可，因为法律、法规、规章修改或据以作出行政行为的客观事实发生重大变化进而为了公共利益需要而不得不撤销的，也依法予以撤销。
（二）行政许可是否予以撤销的利益衡量
1．涉及行政许可当事人及利害关系人是否有可保护的利益
（1）与被许可人恶意串通的当事人请求撤销许可是否具有可保护的利益。以本案为例，对于C公司而言，其作为B公司获得行政许可虚假材料的提供人之一，在各方股权发生纠纷之后，又以签订的涉案《股权转让协议》虚假为由否定交易行为的存在并要求撤销案涉行政许可。一方面，股权转让系双方真实意思表示，股权转让的交易真实存在，生效民事判决明确了该案当事人的诉讼请求是宣告涉案《股权转让协议》无效，故该判决据此也仅明确了涉案《股权转让协议》无效；另一方面，C公司因各方股权纠纷希望通过撤销行政许可以重新获取股权，明显有违诚信原则，故其申请撤销行政许可目的亦不具有正当性，不具有可保护的合法利益或信赖利益。
（2）被许可人是否具有信赖保护利益。对于B公司获得的许可而言，生效民事判决的认定对本案行政许可的影响主要在于确认了行政许可提交的材料不具有真实性，且属于恶意串通规避国家法律。第一，该许可获得的批准行为本身不具有合法的信赖利益，排除在《行政许可法》规定的信赖利益保护原则之外。第二，其在申请许可时提供了虚假的材料，这种行为本身造成了对国家利益和公共利益的危害，也导致了行政许可的控制危险功能未能完全实现。
2．获取许可侵犯的国家利益、公共利益与撤销许可可能侵犯的公共利益的衡量
欺骗获得许可，侵犯的是国家利益、公共利益，但就本案而言，需要进一步考量如果撤销许可，是否有可能再一次危害公共利益，即对撤销后再一次危害的公共利益与欺骗许可侵犯的公共利益之间进行衡量。
（1）审查恶意串通获得许可侵犯的国家利益。需要考虑是否必须通过撤销许可的方式才能维护这种利益，如果在不予撤销的情况下通过其他补救方式能够弥补相应损失，并且还能够维护公共利益，则没有撤销的必要。本案中，根据现有证据显示，C公司规避国家对外商投资和外汇管理制度，侵犯的国家利益是税收方面的巨大损失，在不撤销的情况下，也同样可以通过补缴税款等方式来挽回和弥补一定的损失。
（2）审查许可撤销后对公共利益的影响。以本案为例，市政府提供的风险评估报告是否能够作为有效证据采信是认定本案撤销行为是否会对公共利益产生影响的关键。商务部经审查后认可该报告分析的内容，就撤销《批复》和《批准证书》风险以及可能造成公共利益的损害进行的分析亦无不当。由于B公司的资产状况发生了重大变化情况，若撤销《批复》和《批准证书》，使股权结构恢复到收购前状态，有可能对现有的经济法律关系的效力、有关合同的履行等产生重大影响，进而影响交易的稳定性和不特定善意第三人基于商务部行政许可的信赖而产生的合法权益的保护；同时，若撤销《批复》和《批准证书》，使股权结构恢复到并购前状态，须就并购价款及后续投入的返还、收购后经营的分配等一系列事项取得一致，鉴于目前C公司与A公司的利益诉求严重对立，一旦双方无法就上述事项达成协议，将使B公司经营陷入不稳定状态，甚至有可能导致B公司停业、清算，对当地的D大市场的稳定经营产生严重影响；D大市场对该市、该地区乃至其他省份的农副产品供应有重要的作用。故在没有其他有效相反证据推翻该证据的情况下，应当尊重商务部对该证据的认定。
两者利益衡量之下，行政许可决定中对国家公共利益造成的侵犯可以通过相关的手段弥补一定的损失，而撤销行政许可虽然从一定程度上能够实现通过欺骗获得行政许可侵犯的国家公共利益的保护，但是将可能导致D大市场无法正常运营，进而对不特定善意第三人的合法权益及公共利益造成重大损害，且难以通过其他方式弥补，本案行政许可不应予以撤销。
3．各方的法律责任的利益衡量
商务部在处理决定中明确了根据《行政许可法》第七十九条规定本案相关行为涉及的行政处罚问题，该问题虽然不属于本案关于行政许可效力的审查范围，但也属于利益衡量的一个重要方面。双方恶意串通提供虚假协议规避国家税款取得的许可，依法应当撤销，并依法对当事人进行行政处罚。虽然因为涉及公共利益，许可未被撤销，但对相关人员的法律责任仍然应当依法追究，对于骗取许可损害国家利益的恶意串通者应当依法进行处罚。同时，如果审批许可部门未尽审查义务，依法也应当承担相应的责任等。
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