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【内容提要】未成年人致人损害的侵权纠纷中如何确定诉讼中被告角色的承担，监护人承担民事责任是否等同于监护人作为被告抑或共同被告，在审判实践中认识不一。本文试从民事责任能力理论出发，通过对国内外未成年人致人损害纠纷的责任主体确定模式的比较和探讨，寻找现有立法框架下适合我国立法设计和未成年人财产监管制度的未成年人致人损害纠纷责任主体确定方式。
【关 键 词】专未成年人 侵权 责任主体 监护
未成年人作为一个特殊的群体，在因其侵权行为致他人受损时应如何确定责任主体，司法实践中存在较大分歧，而理论界对此问题亦没有投入足够的关注。从比较法的角度来看，自然人民事责任能力制度的立法模式也并不统一。如何在侵权行为法的范畴内兼顾当事人及利害关系人利益的平衡和对抗以及未成年人在诉讼中责任的合理承担，是值得深入探讨的问题。
一、问题的提出
未成年人某甲与未成年人某乙分别由各自父母带至饭店，在饭店的两个包房内用餐。餐后，甲、乙到饭店大堂与另外若干未成年人一同追逐嬉戏，期间甲摔倒在地，断门牙两颗，父母们闻讯来到大堂，甲及另一未成年人指认系乙伸脚绊甲致其摔倒，因甲父母与乙父母对甲的人身损害结果如何处理协商未果，甲起诉至法院，要求乙对其人身损害承担赔偿责任。
在这样一起案件中，首先遇到的问题是如何确定该起诉讼中被告角色的承担。当然，要检索到与之相对应的法律条文并不困难。我国《民法通则》第一百三十三条即是对被监护人致人损害的民事责任及损害赔偿的规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任；无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人适当赔偿。然而，问题在于我们对这个条文应如何解读。“监护人承担民事责任”是否等同于监护人作为被告？抑或共同被告？在侵权事实能够予以认定的情况下，如何判决责任的承担？
实践中类似案件并非绝无仅有，而处理方法也不一而足。笔者了解，上海法院在处理未成年人致人损害的侵权诉讼中对责任主体的确定有下列做法：
第一，以监护人为被告，判令监护人承担赔偿责任。这种做法在诉讼法方面的依据是民事诉讼法的当事人理论。凡是与案件有利害关系的人都可以作为当事人，监护人要对被监护人承担责任，因此可以作为被告。既然我国的《民法通则》规定了在被监护人对他人造成损害的情况下由监护人承担赔偿责任，就意味着监护人与受害人之间的利害关系，也就决定了监护人在诉讼中作为被告的诉讼地位。
第二，以被监护人为被告，由被监护人本人单独承担赔偿责任。这一做法也是最普遍的，其依据在于被监护人虽然是无民事行为能力或限制民事行为能力人，但被监护人也有民事权利能力，只是他们的民事权利和义务由监护人代理行使和履行，结果则由被监护人本人承担。从另一角度而言，《民法通则》关于有财产的无民事行为能力人和限制民事行为能力人从本人财产中支付赔偿费用的规定，也佐证了被监护人的诉讼主体和责任主体地位。普遍的观点认为，这一法律规定蕴含的意义就是被监护人本人须承担民事责任。
第三，将监护人和被监护人列为共同被告，判决被监护人承担赔偿责任，监护人承担补充责任。支撑这一做法的观点认为，在被监护人致人损害案件中，我国《民法通则》并未规定监护人和被监护人承担连带责任。责任的承担者既可能是监护人也可能是被监护人，或者可能先由被监护人承担责任，然后由监护人承担补充责任。此类责任也不同于连带责任。实际上，监护人和被监护人承担的责任是补偿关系。这种情况下，可以将他们列为共同被告，类似于担保人与被担保人列为共同被告的情形。
在未成年人致人损害的侵权诉讼中，除了上述三种责任主体确定方式，另有一种比较折衷的观点认为监护人在诉讼中究竟应当是单纯的法定代理人身份，抑或单独或共同列为被告应取决于发起诉讼的原告的请求。在近年来诉讼法理论和实践领域减少或弱化民事诉讼程序的强制性，给予当事人更多程序选择权的倾向下，由原告自主决定诉讼被告的命题显然是与主流趋势高度吻合的。但是，笔者认为，即使是在民事诉讼中，强调在相当程度上弱化法院在程序中的介入，并不等同于法院在诉讼中的放任和完全不作为。最低限度，作为审理这类案件的法官应当就现有法律对于监护人的责任对原告进行释明，因为诉讼领域的“契约化”倾向正是建立在当事人对自身权利和义务充分认知的基础上的合意。而缺少法官对当事人程序权利的适当释明，和进而对程序的有效引导和推进，而使案件仅仅是表面上终结，无论对受害人还是实施损害行为的未成年人来说，都很难真正被认为是对当事人权利的尊重。相反可能由于责任主体确定不当及执行中存在问题而最终得不到当事人的认同。
二、由民事责任能力理论导引而来的未成年人致人损害纠纷的责任主体确定模式
在未成年人致人损害的侵权诉讼中责任主体的确定，不能离开对未成年人民事责任能力的考量和判断。因为“责任能力的有无，决定了该主体能否承担民事责任”[1][1]。研究主体民事责任能力的价值在于解决现有理论学说难以解答的作为民事活动主体的未成年人的特殊情况，从而确定能否由该主体承担实体民事责任。
虽然民事责任能力与民事权利能力、民事行为能力共同构成民事主体的理论基石，但是无论是我国的民事立法还是民法著述中对于民事责任能力都鲜有涉及。在不多的一些理论阐述中也往往止步于对民事责任能力的抽象定义，如民事责任能力指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格。[2][2]对民事责任能力的这一界定，得到了学界的普遍认同。但仅仅是概念本身，并不能完全解决实务中遇到的问题。与此同时，在涉及民事责任能力的性质、民事主体民事责任能力有无之判断等具体的问题时，也仍然存在不同的观点。
（一）世界各国和地区关于未成年人承担民事责任能力的判断标准的立法模式
1、识别能力说。例如日本民法典规定：未成年人加害于他人者，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，不就其行为负赔偿责任……但该法未同时规定如何界定未成年人不具备足以识别其行为责任的知识和能力的标准。这种立法例的弹性准则一方面因其具有较强的灵活性，而能符合个案情况，另一方面则同样因为其过于原则而使标准难以掌握，可操作性不强。但一般来说，在这种学说中未成年人里的无民事行为能力人由于无“识别能力”，而被认为是绝对不具有民事责任能力的。
2、民事行为能力说。这种学说认为，完全民事行为能力人具有完全民事责任能力，无民事行为能力人不具有行为能力，限制民事行为能力人仅具有限制民事责任能力。显然，民事行为能力说中民事行为能力与民事责任能力是完全等同的。这一学说推导出未成年人依其年龄划分为限制民事责任能力人和无民事责任能力人。许多大陆法系国家采用的都是这一立法例。
3、财产状况说。该说认为，考察民事责任能力的判断标准主要应当以主体财产独立性决定。财产独立者有完全民事责任能力，财产不独立者为不完全民事责任能力人，需由替代责任人承担补充责任。财产状况说的漏洞在于无财产者无需承担民事责任，这一点显然与民事责任立法旨意背道而驰。
4、意思能力说。所谓意思能力，是指自然人认识自己行为的动机与结果并据以认识决定其正常的意思之能力。通常各国是以年龄同时加上意思能力作为行为能力的判断标准。这种学说注意到了民事行为能力与意思能力的区别。然而，单一以意思能力作为判断民事责任能力的标准，在现代民法坚持权利本位兼顾社会公共利益，注重对受害法益的补充和责任人与受害人实际权益平衡的背景下，已难以符合民法发展的需要。
5、复合标准说。这种学说通常以识别能力或同等层次的辨识能力、理解能力为一般标准，例外考虑合理原因、衡平事由或经济条件、财产状况等。
6、自己责任说。在英美法国家认为，“未成年人对于他的侵权行为所引起的损害，不论损害的发生是由于疏忽还是故意，均应由他本人负责任赔偿”[3][3]。
从各国涉及未成年人民事责任能力的立法例看，大陆法系国家（法国例外[4][4]）从责任能力的角度对未成年人责任问题作出说明，而英美法系坚持的则是客观的过错分析方法。但在实际操作中，大陆法系同样加入了年龄标准这一客观要素，以便法官在个案中的把握。出于诉讼经济的原因，实际上未成年人在经验、智力、技巧等方面的因素很少在案件审理中直接作为审查的内容和衡量的标准。
（二）解读我国民事责任能力理论中的主流观点和局限
我国《民法通则》中并没有出现民事责任能力的概念，在我国民事立法是否确立了自然人民事责任能力制度的问题上普遍被接受的观点是：从我国《民法通则》的规定中可以推论，民事责任能力不仅存在，并且是将民事责任能力与民事行为能力相联系，进而采行了以自然人的民事行为能力作为一般标准、以其财产状况作为例外标准来判断自然人有无民事责任能力。[5][5]事实上，目前通行的主流观点基本上采用的都是“识别能力”的判断标准。依据这一标准，未成年人中的无民事行为能力人由于无“识别能力”而被划入绝对的无民事责任能力人。“识别能力”渊源于十九世纪德国法学家耶林主观过错学说，即著名的“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理犹如化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧一般的浅显明白”[6][6]。在过错责任主义下，行为人的故意或过失构成侵权行为的要件。因过错而承担责任，必须以行为人具备一定的能够预见行为结果的最低限的认识和判断能力为前提。从这个意义上说，未成年人因其不具有意志能力，不能理解自己行为及其后果，所以他们不具有道德上的应受非难性，他们当然是无民事责任能力的。由此可以推导出，未成年人在因其行为致人损害时原则上无需承担民事责任。
笔者认为，上述民事责任能力理论虽然强调了未成年人在主观识别能力方面的特殊性，但归根结底仍然简单地在将民事责任能力与民事行为能力之间划等号，并根据民事行为能力的划分方式，标识出未成年人的民事责任能力。表面上这样的划分似乎有理论依据，也能够基本完成逻辑上的自恰，甚至在某种程度上反映了对未成年人的相对保护。但实际上却有几处明显的缺陷。
第一，否定了未成年人作为主体的人格的存在。
在认同民事责任能力类似于民事权利能力和行为能力，是一种法律资格和法律地位的前提下，否认未成年人作为自然人的责任能力，显然是对未成年人人格存在的否定。从近代直至现代的民法理论，无不对自然人的人格予以无条件的普遍承认。法律面前人人平等，意味着自然人都具有独立的人格，是独立的主体，不受他人的支配和控制。在此基础上，近代法律人格继承且深化了伦理性的观念，法律人格的伦理性确立了自由主体具有承担责任的能力，进而人格具有尊严这一意义[7][7]。因此，人格的存在从某种意义上说体现了人的基本价值。未成年人同样应当享有这一法律上的资格和地位。
第二，混淆了刑事责任和民事责任的本质差别。
笔者认为，产生民事行为能力决定民事责任能力的错误观点的原因之一，是受到刑法中刑事责任能力理论和制度的影响，未考虑到刑事责任与民事责任的本质差别。我国刑法中，行为人的刑事责任能力按其年龄，十四周岁以下为无刑事责任能力人，十四周岁以上十六周岁以下为限制刑事责任能力人，十六周岁以上为完全刑事责任能力人。刑法上对行为人按年龄来确定其刑事责任能力，是由刑事责任的目的所决定。现代刑事责任的目的主要在于对犯罪行为人实施改造教育和对社会其他成员产生威慑作用。同时，刑事责任是一种绝对的自己责任，绝不允许转嫁到行为人以外的任何其他人。而未成年人受到年龄因素的影响，一般只能对少数犯罪行为的社会危害性产生认识，所以法律只要求其对几种社会危害性显而易见的犯罪行为承担刑事责任。但确立民事责任的目的则与之有显著区别。民事责任一般不具有惩罚性，它所关注的主要不是加害方的社会危害性，而是受损方因此遭受的损失，以及如何提供补救。有鉴于此，在确定自然人的民事责任能力时，大可不必以认识能力的有无为基础。
第三，造成未成年人在权利与义务或责任之间的失衡。
在承认未成年人具有民事权利能力的同时，不认可其具有相应的民事责任能力，使未成年人的权利与义务、责任之间出现了真空。任何权利都是与一定的义务或责任相联系的。理论上不存在无权利的义务与责任，也不存在无义务与责任的权利。假如认为未成年人仅仅享有权利，而不承担义务，那么未成年人就成为只享有权利而不必为自己的不法行为负责的纯粹的权利主体。法律的形式正义决定了出于对正当权益保护的需要，在任何主体的行为导致权利义务关系失衡时，就通过公权介入使行为人以承担责任的方式体现法律的平等以及法律主体的利益的平衡。未成年人也应在此列，而不应游离在法律的形式正义之外。
三、现有立法框架下的未成年人致人损害纠纷责任主体确定
（一）未成年人应当作为责任主体。
每个人都应该为他自己的行为承担责任，法律之所以规定替代责任，是为了更好地保护受害人的需要，而不是对责任自负这一现代法治精神的否定。须知，自己责任乃是现代侵权行为法的基本原则，具有不证自明的价值，[8][8]我们不应当也没有理由不遵从这一原则。在侵权诉讼中将要求未成年人承担自己责任理解为对未成年人权益保护原则的悖离失之偏颇。笔者认为，未成年人为自己的侵权行为承担责任的价值体现在以下三个方面：
第一，对未成年人人格的充分尊重。未成年人虽然在身体、智力等方面均未成熟，但不能否认，未成年人同样具有一定的理性，并作为一个独立的自由的主体参与一定的社会生活。而责任的承担，是参与社会生活的必然结果，让未成年人承担一定的责任，无论从制度层面抑或伦理方面，都是对其参与社会生活的资格的肯定。我国长期受传统的“子不教，父之过”的道德熏陶约束，使未成年人的监护人的责任表现出过分趋于道德化的倾向。这其实也是不利于未成年人的道德和人格的养成的。在特定的情况下对未成年人课以责任，是尊重其独立人格的表现。因为，未成年人有其人格尊严，有权要求他人的尊重，也有主动承担和被对方要求承担责任的特殊权利。
第二，体现一定的教育和预防功能。未成年人因其心智尚未成熟，更需要正确的引导。未成年人在未来进入的成人社会所要求的理想人格观念应当在其成长阶段提前介入，以便未成年人人格在有益的影响下逐渐得到完善。未成年人在致人损害后被课以责任，可以让其认识到自己行为的不正当性，对避免其今后的加害行为无疑会有警示和教育作用。这也与侵权法所固有的惩罚和教育功能相吻合。从公共政策的角度考虑，让未成年人在侵权诉讼中承担责任，还能够督促监护人或其他对未成年人的人身、财产有利害关系的人尽到监护义务或其他注意义务，阻止和防止未成年人从事有害的行为，积极加强对未成年人的教育和监护，预防损害事件的发生。
第三，合乎社会经济生活的发展趋势。近年来，随着国民生活水平的不断提高，全社会确立了空前的私有财产体系，公民个人财产权的法律确认和保护得以充分彰显。在此背景下，未成年人基于继承、劳动创造、智力创新、接受赠与和奖励，甚至一定程度的市场交易活动所取得的个人财产成为比较普遍的现象，因此未成年人本人拥有一定数额甚至大额的独立财产的现象已不鲜见。由于民事责任主要体现为财产责任，未成年人自己承担民事赔偿责任也成为可能。因此，未成年人在侵权诉讼中作为责任主体能够实现侵权法预期的弥补受害人受损法益的法律效果，即“补救受到损害的合法权益，恢复被破坏的法律关系（社会关系）和法律秩序的手段”[9][9]。
（二）监护人亦应同时成为未成年人侵权诉讼中的责任主体。
未成年人监护制度是与未成年人的民事责任能力的制度同构。换言之，未成年人的监护制度的设立在很大程度上解决了未成年人行为能力对于权利能力的限制，打开权利能力变为现实权利的通道，使未成年人的权利能力从行为能力的束缚中解脱出来[10][10]。通过未成年人监护制度，未成年人责任能力方面的缺失得到弥补。从这个意义上说，未成年人的民事责任能力制度和监护制度共同对未成年人的侵权责任承担产生影响，实现功能上的互补。因此，监护人应当同时成为未成年人本人之外的另一责任主体，其所承担的是一种补充责任。笔者认为，无论从立法层面还是制度层面而言，监护人都应当是当然的责任主体。理由有以下三点：
第一，符合我国民事责任的立法设计。从前文提到的《民法通则》第一百三十三条的内容不难看出，无民事行为能力人、限制民事行为能力人在有自己的财产时，监护人对被监护人所致损害需承担补充责任。监护人对被监护人负有依法履行监护职责的义务，被监护人造成他人损害的，法律责令监护人承担损害赔偿责任，这是对监护人失职的一种否定评价，也是一种责任的转承[11][11]。通过监护人的补充责任，补充未成年人在承担民事责任能力方面的瑕疵，使未成年人抽象的独立民事主体资格借以依托监护变为具体的、现实的民事主体，真正体现监护人对被监护人监护责任的基本功能，也充分实现了对当事人的利益调整和平衡的这一动态功能，使民事权利和民事责任得以真正落实归位[12][12]。
第二，符合未成年人财产监管制度的实际状况。现实生活中，未成年人的财产总是由监护人实施管理和支配的。事实上，在诉讼活动中查实未成年人的财产状况既无必要也缺乏现实可能。监护人实质上掌控了被监护人的财产，如果法律允许其不作为未成年人侵权诉讼中的诉讼主体进而作为责任主体，而仅以被监护人的财产偿付受害人作为未成年人致人损害的责任承担方式，就极有可能在被监护人财产状况难以查明的情况下造成责任被规避而致落空。
第三，减少讼累的需要。在我国，被监护人承担责任是以其有财产为条件的，但这并不具有普遍意义。因为如果仅仅将被监护人列为被告并判令其承担赔偿责任，将会导致判决所确认的权利在被监护人没有财产的情况下无法实现。在此种情况下，受害人就可能依据监护人应当承担的补充责任，不得不再另行起诉监护人以获得赔偿[13][13]。这无疑增加了受害人的讼累。
结语
对于未成年人致人损害的侵权纠纷的责任主体如何加以确定的问题，既关系到对未成年人人格的尊重、权益的保护，也直接涉及诉讼中当事人及利害关系人的责任权衡，需在侵权和监护双重的民法学语境中进行解读。在此背景下，未成年人法律保护这一实践主题的探寻，仍然必须在现行的侵权法律框架下进行，以便我们真正认识未成年人制度的社会机理和制度逻辑，把握更为普适的规则。
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